Рішення № 101721338, 07.12.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року Справа № 160/17436/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Віхрової В.С.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

27.09.2021 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (далі - відповідач), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Дніпропетровській області №2502-П від 10.06.2021 р.;

- визнати протиправним та повністю скасувати податкове повідомлення-рішення від 05.07.2021 року № 0100140710, видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 );

- визнати протиправним та повністю скасувати податкове повідомлення-рішення від 05.07.2021 року № 01001507, видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що підставою проведення фактичної перевірки, визначеної підпунктами 80.2.2, та 80.2.5. пункту 80.2 статті 80 ПК України, є отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, тобто інформації про конкретний факт недотримання платником податків вимог законодавства щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів виробництва, та/або обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, цільового використання спирту, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Однак, оскаржуваний позивачем наказ не містить посилання на будь-які повідомлення/інформацію про порушення позивачем законодавства, чи інші підстави, що спричинили необхідність призначення фактичної перевірки позивача. Спірний наказ не містить жодної інформації щодо того, в рамках яких заходів відповідачем встановлено невідповідність діяльності позивача вимогам чинного законодавства; на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) встановлені факти сумнівності; сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) встановлена податковим органом. За відсутності вказаної інформації наказ про призначення фактичної перевірки є протиправним. При проведені фактичної перевірки відповідачем наказ на проведення фактичної перевірки та направлення на проведення такої перевірки пред`явлені не були, а отже, відповідач не мав права приступати до проведення фактичної перевірки. Позивач був позбавлений права не допустити відповідача до проведення фактичної перевірки в порядку передбаченому чинним законодавством України. Фотозйомка відповідачем проводилась на особисті мобільні телефони його співробітників, які проводили перевірку, а отже, докази отримані з порушенням вимог чинного законодавства та не можуть бути підставою для прийняття відповідачем оспорюваних податкових повідомлень - рішень. З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення податкових повідомлень-рішень у разі встановлення контролюючим органом порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється податковими органами. Тому, на думку позивача, за відсутності проведеної перевірки як юридичного факту у контролюючого органу відсутня компетенція на винесення податкового повідомлення-рішення.

Частиною 2 ст. 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 261 КАС України, відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

У відповідності до ч.1 ст. 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 року позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишено без руху та надано час для усунення недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.10.2021 року відкрито провадження у адміністративній справі; справу №160/17436/21 призначено до розгляду за правилами спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується матеріалами справи.

01.11.2021 року відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що в позовній заяві єдиною підставою для скасування податкових повідомлень-рішень позивач вважає протиправність наказу, зокрема: відсутність у наказі №2502-П від 10.06.2021 року повідомлення/інформації про порушення позивачем законодавства, чи інші підстави, що спричинили необхідність призначення перевірки позивача. При цьому, контролюючий орган вважає за необхідне зазначити про те, що твердження скаржника на те, що у наказі має чітко зазначатися конкретна підстава для здійснення перевірки, а не посилання на пункти та статтю Кодексу, є необгрунтованим, оскільки у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 серпня 2021 року по справі №140/14625/20 колегія суддів зазначила, що системний аналіз пп. 80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України передбачає альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як в сукупності, так і кожна окремо, а саме: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками; а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Отже, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. Тобто достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин.

09.11.2021 року позивачем подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що з метою запобігання здійснення помилок суб`єктами господарювання при встановленні мінімальних роздрібних цін на вермути та інші вина виноградні, з доданням рослинних або ароматичних речовин, слід враховувати, що: на вермути та інші вина виноградні, з доданням рослинних або ароматичних речовин, які газовані, за кодами виробів згідно з УКТ ЗЕД 2205 10 10 00, 2205 90 10 00 з фактичною концентрацією спирту 18 об.% або менше, застосовується мінімальна роздрібна ціна 109 грн.; на вермути та інші вина виноградні, з доданням рослинних або ароматичних речовин, які негазовані (тихі), за кодами виробів згідно з УКТ ЗЕД 2205 10 10 00, 2205 90 10 00 з фактичною концентрацією спирту 18 об.% або менше, мінімальна роздрібна ціна не застосовується; на вермути та інші вина виноградні, з доданням рослинних або ароматичних речовин, за кодами виробів згідно з УКТ ЗЕД 2205 10 90 00, 2205 90 90 00, з фактичною концентрацією спирту більш як 18 об.%, застосовується мінімальна роздрібна ціна 49 грн. На думку позивача, відповідач не довів належними доказами, що продане позивачем вино відноситься до товарної позиції за кодами виробів згідно УКТ ЗЕД, - за які передбачено мінімальну ціну 109,00 грн., а отже застосування штрафних санкцій в сумі 10 000,00 грн. є протиправним та не відповідає фактичним обставинам. Наявність акцизної марки на напитку винному "Київ вечірній", 6,0%-6,9% не передбачено чинним законодавством. Так, маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється (п. 226.6 ст. 226 ПК України). Вміст спирту етилового в напитку винному "Київ вечірній" до 8,5 відсотка об`ємних одиниць, а отже маркуванню не підлягає. Позивач вважає, що застосування штрафних санкцій в сумі 17 000,00 грн. є протиправним та не відповідає фактичним обставинам.

16.11.2021 року представником відповідача подано до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких вказано, що позивач необґрунтовано зазначає, що жодним доказом не доведено проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документу на суму 119,40 грн. Вищезазначені обставини встановлені в акті перевірки від 14.06.2021 року №1836/04/36/07/10/РРО/26Ю400486. Крім того, позивачем було у відзиві на позовну заяву викривлено факт встановленого порушення, а саме зазначено: «Підставою для застосування штрафу в сумі 10 000 грн. та 17 000 грн. відповідач зазначає продаж напитку винного «Київ вечірній, 6,0%-6,9% по ціні 80,00 грн.». Проте, ці твердження не відповідають дійсності, адже актом перевірки встановлено: «реалізація алкогольних напоїв за цінами нижчими від мінімальних встановлених оптово- відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, в саме: Шампанське «Київ Вечірній» по ціні 80,00 грн». Постановою КМУ №957 від 30.10.2008 року «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» (із змінами від 13.01.2021 року) встановлено, що роздрібна ціна на вина ігристі та вина газовані, зброджені напої, вина (напої ароматизовані ігристі (газовані), фактична міцність яких вища за 1,2 відсотка об`ємних одиниць етилового спирту, але не вища за 15 відсотків об`ємних одиниць етилового спирту, за умови, що етиловий спирт, який міститься у готовому продукті, має повністю ферментне (ендогенне) походження, які розливаються у пляшки, закорковані спеціальними пробками для таких напоїв типа «гриб», що утримуються на місці за допомогою стяжок або застібок, та/або мають надмірний тиск, спричинений наявністю діоксину вуглецю у розчині на рівні не менше 1 бар при температурі 20С у скляній тарі місткістю0,7 л та 0,75 л, становить 109 грн. Як вбачається з фото, які долучені разом з відзивом до матеріалів справи, позивачем було реалізовано саме напій ігристий, закоркований спеціальною пробкою, яка утримується за допомогою стяжок. Враховуючи викладене, Головне управління ДПС у Дніпропетровській області, діяло в межах повноважень контролюючого органу та за наявності законних на те підстав.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.12.2021 року закрито провадження у справі №160/14736/21 в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС у Дніпропетровській області №2502-П від 10.06.2021 р.

Таким чином, на розгляд суду залишено позовні вимоги про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 05.07.2021 року № 0100140710, виданого ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ); визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 05.07.2021 року № 01001507, видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстрована фізичною особою-підприємцем 08.07.2020 року.

Видом діяльності позивача за КВЕД є: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний).

10.06.2021 року ГУ ДПС у Дніпропетровській області прийнято наказ №2502-п «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 », яким вирішено провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 з 10.06.2021 року тривалістю не більше 10 діб.

В наказі зазначено про проведення перевірки на підставі ст. 19-1, ст. 20, п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, на підставі п.п.80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України з питань дотримання законодавства у сфері обігу підакцизних товарів.

У період з 10.06.2021 року по 11.06.2021 року фахівцями ГУ ДПС у Дніпропетровській області проведено фактичну перевірку господарської одиниці – магазину за адресою: АДРЕСА_1 , суб`єкта господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 .

За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки від 14.06.2021 року №1836/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_1 .

В пункті 2.2.20 акту фактичної перевірки встановлені наступні порушення:

1) п. 1, 2 ст. З Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР “Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” (із змінами та доповненнями), а саме: проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документу на суму 119,40 грн.

Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена п. 1 ст. 17 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР “Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” (із змінами та доповненнями): Штрафна фінансова санкція складає:- вчинене вдруге 10% Штрафна фінансова санкція складає 11,94грн.

2) п. 11 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР “Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” (із змінами та доповненнями), а саме: проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів.

Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена ст. 17 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР “Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” (із змінами та доповненнями): Штрафна фінансова санкція складає: триста неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 5100 грн.

3) ч. 12 ст. 18 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», Постанова КМУ від 30.10.2008р. №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово - відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» із змінами та доповненнями, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями за цінами нижчими від встановлених мінімальних цін на алкогольні напої.

Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена ст. 17 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (із змінами та доповненнями). Штрафна фінансова санкція складає: за оптову або роздрібну торгівлю коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово- відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000,00 гривень.

4) ст. 11-1 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (із змінами та доповненнями), а саме: продаж тютюнових виробів за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробником або імпортером таких тютюнових виробів. Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена ст. 17 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Штрафна фінансова санкція складає - 10 000,00грн.

5) ст. 11 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами», а саме: зберігання з метою реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена ст. 17 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Штрафна фінансова санкція складає: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000,00 гривень.

6) ст. 11 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами», а саме: зберігання з метою реалізації алкогольних виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена ст. 17 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» із змінами та доповненнями. Штрафна фінансова санкція складає: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000,00 гривень.

На підставі акту перевірки від 14.06.2021 року №1836/04/36/07/10/РРО/2610400486 сформовані податкові повідомлення-рішення від 05.07.2021 року:

- №0100140710, яким застосовано суму штрафних санкцій за платежем: адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального у розмірі 54000 грн.;

- №01001507, яким застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) та/або пені, у тому числі за порушення строку розрахунку у сфері зовнішньоекономічної діяльності за платежем: штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обліку готівки та застосування реєстраторів у розмірі 5111,94 грн.

Не погоджуючись з наказом про проведення перевірки та прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

За приписами підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

За правилами пунктів 226.1 226.3 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 222.1.2 пункту 222.1 статті 222 ПК України встановлено, що суми податку з урахуванням мінімального акцизного податкового зобов`язання із сплати акцизного податку на тютюнові вироби та ставок податку, діючих відповідно до норм цього Кодексу, виробниками тютюнових виробів сплачуються до бюджету протягом п`ятнадцяти робочих днів після отримання марок акцизного податку з доплатою (у разі потреби) на день подання податкової декларації. Якщо зазначений строк припадає на день наступного бюджетного року, сума акцизного податку сплачується виробникам тютюнових виробів до закінчення бюджетного року, в якому отримані марки.

Відповідно до пункту 226.8 стаття 226 ПК України кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.

Виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ "тютюн імпортний", ТВ "тютюн вітчизняний") у кількісному виразі.

Згідно з пунктом 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Відповідно до пункту 226.3 статті 226 ПК України Кабінетом Міністрів України затверджено постановою від 27 грудня 2010 р. N 1251 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (надалі Положення).

Згідно із пунктом 20 Положення маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження: пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення; наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція); пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів; відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Відповідно до ст. 11 Закону №485/95-ВР маркування алкогольних напоїв (крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті), які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та має містити таку інформацію:

загальна та власна назви виробу;

найменування та місцезнаходження оператора ринку харчових продуктів, відповідального за інформацію про алкогольний напій, а для імпортованих алкогольних напоїв - найменування та місцезнаходження імпортера (у разі зміни найменування виробника у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство виробник має право зазначати на етикетці своє попереднє найменування протягом 18 місяців з дня зміни його найменування у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство);

знак для товарів і послуг;

географічна назва місця виготовлення виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташування суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво);

вміст спирту (% об.);

місткість посуду;

вміст цукру.

Штриховий код повинен бути нанесений на видиму сторону етикетки, або контретикетки, або пляшки (іншого посуду).

На видимій стороні етикетки, або контретикетки, або корка, або пляшки (іншого посуду) виробу повинні бути зазначені дата виготовлення виробу, код суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) та номер ліцензії на виробництво.

Статтею 11-1 Закону №485/95-ВР встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.

Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України.

Дата виготовлення наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається із шести цифр, перші дві з яких означають день, наступні дві - місяць, останні дві - рік такої дати.

Нанесення максимальної роздрібної ціни та дати виготовлення на упаковку тютюнових виробів, призначених для вивезення (експортування) за межі митної території України, здійснюється згідно з умовами відповідної угоди на експорт.

Частиною 12 ст. 18 Закону №485/95-ВР надано Кабінету Міністрів України право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої.

Термін, з якого на пачки, коробки та сувенірні коробки тютюнових виробів наносяться максимальна роздрібна ціна та дата їх виготовлення, визначається виробником або імпортером тютюнових виробів самостійно. При цьому з 1 липня 2005 року виробництво та імпорт тютюнових виробів, на пачках, коробках та сувенірних коробках яких не нанесені максимальна роздрібна ціна та дата їх виготовлення, забороняються.

Відповідно до п. 11 ст. 3 Закону України № 265/95-ВР суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані: проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості

Актом перевірки від 14.06.2021 року №1836/04/36/07/10/РРО/2610400486 встановлено, що позивачем:

- було проведено розрахункові операції без застосування РРО, РК, КОРО та видачі відповідного розрахункового документа на суму 119,40 грн.;

- реалізовано алкогольні напої за цінами нижчими від мінімальних встановлених оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, а саме: шампанське «Київ Вечірній» по ціні 80 грн.;

- реалізовано тютюнові вироби за цінами вищими від максимальних роздрібних цін, а саме реалізовано цигарки по ціні 30 грн., ціна вказана виробником 27 грн., 5% акцизного податку – 1,35 грн.;

- здійснено зберігання з метою реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: шампанське «Київ» за прилавком знаходилось без марок акцизного податку по ціні 80 грн.;

- здійснено зберігання та реалізацію фальсифікованих тютюнових виробів без марок акцизного податку, а саме: сигарети «Кредо» по ціні 33 грн. невідомо виробника без марок акцизного податку встановленого зразка.

На підтвердження наявності вказаних порушень, відповідачем до відзиву надані фотокопії перелічених сигарет без марок акцизного податку, пляшки шампанського «Київ Вечірній» за ціною 80 грн., алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Також, до відзиву відповідачем долучено пояснювальну ОСОБА_2 , який працює продавцем у ФОР ОСОБА_1 , в якій ОСОБА_2 зазначено, що ним була продана горілка «Колос» 0,5 по 89,40 грн., та цигарки УТ за ціною 30 грн., на пачці якої від виробника зазначена ціна 27 грн. ОСОБА_2 вказано, що ним не було видано чек, тому що касовий апарат знаходиться в ремонті; в продажі є шампанське «Київ Вечірній» за ціною 80 грн. без акцизної марки, та цигарки «Кредо» за ціною 33 грн. та комплімент 33 грн. невідомого виробника.

Отже, аналізуючи у сукупності письмові матеріали фактичної перевірки та показання продавця, судом встановлено, що відповідачем доведено наявність порушень, встановлених в акті перевірки від 14.06.2021 року №1836/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_1 .

Зауваження позивача про те, що надані фотоматеріалами неможливо розцінювати як належні та допустимі докази, оскільки вони здійснені на особисті телефони перевіряючих, суд також вважає неприйнятними, оскільки факти порушень, зафіксовані у відповідних фотоматеріалах, підтверджені продавцем магазину ОСОБА_2 в поясненнях.

Так фотоматеріалами, здійсненими під час проведення перевірки, зафіксовано алкогольні напої та тютюнові вироби, наявні для реалізації в магазині, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 .

За визначенням ст. 1 Закону № 481, роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

При цьому, законодавець не ототожнює роздрібну торгівлю саме з проведенням розрахункової операції в магазині, позаяк дії по підготовці товару для продажу, його демонстрації на торгових площах, пропонування споживачам тощо також охоплюються цим поняттям.

Відповідно до цього, вже той факт, що в торговому залі магазину, де провадить господарську діяльність позивач, виявлено наявність алкогольних напоїв та тютюнових виробів, розміщених у відповідному торговому обладнанні, а саме на вітрині, яка дозволяє демонструвати товар, вказане вважається фіксацією факту господарської діяльності позивача з продажу таких товарів.

Отже, розмістивши пляшки алкогольних напоїв та тютюнові вироби без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, позивач зробив публічну пропозицію придбати такі товари необмеженому колу осіб.

Позивачем було у відповіді на відзив на позовну заяву зазначено, що підставою для застосування штрафу в сумі 10 000 грн. та 17 000 грн. відповідач зазначає продаж напитку винного «Київ вечірній, 6,0%-6,9% по ціні 80,00 грн.

Проте, ці твердження не відповідають дійсності, адже актом перевірки встановлено: «реалізація алкогольних напоїв за цінами нижчими від мінімальних встановлених оптово- відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, в саме: Шампанське «Київ Вечірній» по ціні 80,00 грн».

Постановою КМУ №957 від 30.10.2008 року «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» (із змінами від 13.01.2021 року) встановлено, що роздрібна ціна на вина ігристі та вина газовані, зброджені напої, вина (напої ароматизовані ігристі (газовані), фактична міцність яких вища за 1,2 відсотка об`ємних одиниць етилового спирту, але не вища за 15 відсотків об`ємних одиниць етилового спирту, за умови, що етиловий спирт, який міститься у готовому продукті, має повністю ферментне (ендогенне) походження, які розливаються у пляшки, закорковані спеціальними пробками для таких напоїв типа «гриб», що утримуються на місці за допомогою стяжок або застібок, та/або мають надмірний тиск, спричинений наявністю діоксину вуглецю у розчині на рівні не менше 1 бар при температурі 20С у скляній тарі місткістю0,7 л та 0,75 л, становить 109 грн.

Як вбачається з фото, які долучені разом з відзивом до матеріалів справи, позивачем було реалізовано саме напій ігристий, закоркований спеціальною пробкою, яка утримується за допомогою стяжок.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що матеріалами справи підтверджується порушення позивачем вимог зазначених вище законодавчих актів. Відтак, відповідачем обґрунтовано та правомірно прийнято податкові повідомлення-рішення про притягнення позивача до відповідальності, розмір якої не виходить за межі встановленого законодавством, що виключає обґрунтованість всіх доводів позивача щодо цього.

Стосовно підстав для призначення перевірки, суд зазначає, що у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 серпня 2021 року по справі №140/14625/20 колегія суддів зазначила, що системний аналіз пп. 80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України передбачає альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як в сукупності, так і кожна окремо, а саме: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками; а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Отже, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

Тобто достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин.

У постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 квітня 2020 року по справі №815/1978/18 (адміністративне провадження №К/9901/68969/18) суд зазначив, що норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обгрунтованого висновку, що контролюючий орган мав право на проведення фактичної перевірки позивача на підставі здійснення контролюючим органом функцій (відповідно до положень ст. 19-1 ПК України), визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального та рішення керівника контролюючого органу, а наказ начальника про проведення фактичної перевірки є законним.

Окрім зазначеного, Верховний Суд у постанові від 21 січня 2021 року по справі №460/1239/19 (адміністративне провадження № К/9901/31029/19) також зазначив, що не зазначення конкретної підстави в наказі на проведення на перевірки не свідчить про незаконність наказу або перевірки, оскільки відповідно до п.п.81.1 ст. 81 ПК України, в наказі на перевірку достатньо зазначити підставу для проведення перевірки, визначену цим Кодексом.

Вищезазначена позиція також висловлена в постанові Верховного Суду від 12.08.2021 року у справі №140/14625/20.

Щодо аргументу позивача про невручення наказу та направлень, суд зазначає, що такі твердження позивача є хибними, адже направлення на перевірку №2854, №2853 від 10.06.2021 року містять особистий підпис позивача про те, що нею отримано наказ №2502-П від 10.06.2021 року та відповідні направлення.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх рішень, чим спростував твердження позивача про порушення її прав та інтересів.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Судові витрати розподілу не підлягають, у зв`язку з відмовою у задоволенні позову.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 78, 90, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (вул. Сімферопольська, 17А, м. Дніпро, 49005, код ЄДРПОУ 44118658) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.С. Віхрова