Рішення № 101688321, 06.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2021 року м. Київ № 640/26187/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши за правилами письмового провадження адміністративну справуза позовомОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби Українипровизнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на роботі та зобов`язання вчинити певні дії,-В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 26, код ЄДР: 00034039), в якому просить суд:

1) визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби генерал-майора ОСОБА_1 за підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

2) визнати протиправними та скасувати накази Голови Державної прикордонної служби України:

від 23.09.2020 № 925-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас генерал-майора ОСОБА_1 ;

від 30.09.2020 № 939-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення генерал-майора ОСОБА_1 ;

3) поновити генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі у Державній прикордонній службі України та на попередній або, за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді в Адміністрації Державної прикордонної служби України;

4) зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку виплатити генерал-майору ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, та забезпечити усіма іншими видами матеріального забезпечення за весь час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення до дня фактичного поновлення на службі включно;

5) зобов`язати Адміністрацію Держприкордонслужби подати до суду звіт про виконання рішення суду у встановлений судом термін з моменту його виконання.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на протиправності дій відповідача та протиправності спірних наказів, виходячи з наступного.

Пояснює, що позивач - генерал-майор ОСОБА_1 , на військовій службі з серпня 1988 року, календарна вислуга більш як 32 роки, остання займана посада - директор Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби України.

Зауважує, що безпосереднім керівництвом характеризувався відмінно, сумлінно й чесно відносився до виконання своїх службових обов`язків. Додає, що має державні нагороди, зокрема, кавалер ордену Данила Галицького, та відзнаки: Президента України «За участь в АТО», Грамота Верховної Ради України, Почесна грамота Кабінету Міністрів України, відзнака РНБО, відзнака Міністра внутрішніх справ України «Іменна вогнепальна зброя», відзнака Міноборони України - медаль «За сприяння Збройним Силам України»), шість відомчих медалей та низка інших заохочень. Ветеран військової служби, учасник бойових дій на Сході країни.

Позивач зазначає, що займаючи посаду, протягом 2015-2019 рр. за дорученням Голови Держприкордонслужби України постійно приймав участь в роботі відповідних комітетів Верховної Ради України та Урядових комітетів, Міжвідомчої комісії з питань ОПК при РНБО, Комітеті реформ Міноборони України та Збройних Сил України, був членом Міжвідомчої робочої групи з питань створення єдиної системи логістики сил оборони.

Проте, як стверджує позивач, не беручи до уваги значний досвід та не зважаючи на відсутність будь яких стягнень та претензій по роботі до позивача, як до спеціаліста, керівника підрозділу, порушуючи права та соціальні гарантії позивача, як військовослужбовця, що передбачені Конституцією України та низкою законодавчих та підзаконних актів України, з порушеннями процедури, та наданням незаконних переваг іншій особі, генерал-майора ОСОБА_1 у вересні 2019 року виводять у розпорядження Голови Держприкордонслужби України, та після тривалого, більш як рік перебування у зазначеному статусі, наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.09.2020 №925-ос позивача звільнено у запас Збройних Сил України за підпунктом "в" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ та 30.09.2020 наказом Голови Державної прикордонної служби України № 939-ос позивача було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, тобто припинено правовідносини з приводу військової служби.

Позивач звертає увагу суду на те, що відповідачем його звільнено саме під час перебування у розпорядженні, що суперечить вимогам пункту 266 Положення № 1115/2009, та прямо порушив норму щодо заборони звільнення, викладену у пункті 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009.

За словами позивача, Директивою Адміністрації Держприкордонслужби України від 07.08.2019 № 4 8дек було оголошено проведення в Адміністрації Держприкордонслужби організаційно-штатних змін шляхом одночасного затвердження та введення в дію нового штату органу, та визнання таким шо втратив чинність, попереднього штату, у зв`язку з чим, з 08.08.2019 за новим штатом усі посади в Адміністрації Держприкордонслужби, що відповідали певним напрямкам діяльності, одночасно виникли як вакантні та у другій декаді серпня 2019 року позивачу під підпис було доведено попередження про можливе звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів.

Однак, як повторно наголошує позивач, всупереч прямій вимозі пункту 278 Положення №1115/2009, та не зважаючи на наявність вакансії за введеною аналогічною посадою - посади директора Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби, жодної посади, у тому числі й тієї, яку було введено замість посади, яку займав генерал-майор ОСОБА_1 , позивачу разом з цим попередженням запропоновано не було.

На підставі Директиви 48дск, позивача з 04.09.2019 було зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України, згідно з підпунктом 1 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Додає, що після оголошення організаційно-штатних змін та виведення особового складу в розпорядження, 04.09.2019 розпочалися кадрові призначення за новим штатом. Зокрема, наказами Голови Держприкордонслужби від 04.09.2019 № 900-ос, від 04.09.2019 № 915-ос, від 06.09.2019 №946-ос було призначено низку керівників та співробітників підрозділів, які відразу приступили до виконання обов`язків за посадами. Підрозділ, який очолював позивач, було перетворено з Департаменту ресурсного забезпечення на Департамент матеріального та технічного забезпечення, що фактично є поверненням до моделі управління напрямком тилового забезпечення відомства, яка існувала до 2015 року, а на посаду керівника замість позивача в цей час було призначено іншу особу: всупереч переважному праву у ОСОБА_1 на зайняття цієї посади, наказом Голови Держприкордонслужби від 17.09.2019 №949-ос на посаду директора Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби в порядку просування по службі було призначено полковника ОСОБА_2 .

Як зазначає позивач у позовній заяві, 21.09.2020 позивачу були запропоновані дві посади, які були значно нижчими, не відповідали кваліфікації позивача та його досвіду, від яких позивач відмовився 21.09.2020, оскільки станом на вересень 2020 року була вакантною посада, що відповідала рівню освіти та напрямку підготовки позивача, зокрема, це посада заступника директора Департаменту - начальника управління будівництва та інвестицій Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби, тобто - лише на одну ступінь нижче від тієї, яку займав позивач до виведення у розпорядження.

За твердженням позивача, у нього є досвід зайняття аналогічної посади: в період з 15.11.2014 по 13.02.2015 ОСОБА_1 займав саме посаду заступника директора Департаменту ресурсного забезпечення, відтак, за твердженням позивача, не призначення на одночасно створену аналогічну рівну посаду в вересні 2019 року, та не пропонування протягом року рівнозначних посад, та посад, що на одну ступінь нижче від займаної до цього, так само як і формальне пропонування у вересні 2020 року значно нижчих посад за наявності вакантної посади, що відповідає його освіті та досвіду - позивач вважає свідомим штучним створенням умов для його примусового звільнення.

Позивач зауважує, що виведення його у розпорядження Голови Держприкордонслужби відбулося передчасно та з порушенням процедури, визначеної законодавством, що також потягло за собою порушення його прав.

Наголошує, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

Додає, що відповідач, нехтуючи наявним за законом у позивача переважним правом на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників, переважним правом на зайняття посади, а також - ігноруючи обов`язок щодо його працевлаштування, з урахуванням факту утворення нових рівнозначних та нижчих на одну ступінь вакантних посад, допустив протиправні дії, наслідком чого є незаконне звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 .

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Позиція відповідача.

Відповідач просив відмовити у задоволені позовних вимог.

Представником Адміністрації ДПС України надано відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки вимоги п. 278 Положення до позивача не застосовуються, зважаючи на те, що станом на 07.08.2019 позивач набув право на пенсію (мав більше 30 календарних років вислуги).

Наголошує, що 15.08.2019 позивач попереджений про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, відтак, наказом Голови Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 04.09.2019 № 904-ОС у зв`язку з організаційно-штатними змінами за п/п. 1 п. 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 позивача було зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України зі збереженням розмірів раніше встановлених надбавок, доплат та преміювання, яким позивача також звільнено з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Пояснює, що у зв`язку із тривалою відсутністю на службі генерал-майору ОСОБА_1 пропозицій щодо подальшого проходження служби були доведені 21.09.2020.

Додає, що враховуючи професійну підготовку за спеціальністю, рівень та ступінь освіти, досвід служби, генерал-майору ОСОБА_1 було запропоновано наступні посади, а саме: 1) заступника начальника Східного регіонального управління з матеріального та технічного забезпечення (полковник, 51 т.р.); 2) заступника начальника ліцею з матеріально-технічного забезпечення - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Державного ліцею інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені І.Г. Харитоненка (полковник, 39 т.р.), однак 21.09.2020 генерал-майор ОСОБА_1 від запропонованих посад відмовився, що підтверджується його власним підписом у відомості щодо доведення генерал-майору ОСОБА_1 пропозицій щодо подальшого проходження військової служби та рапортом на ім`я виконуючого обов`язки Голови Державної прикордонної служби України від 21.09.2020.

Відповідач зауважу, що інші рівнозначні вакантні посади, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби для призначення офіцера, в Адміністрації та в цілому у Державній прикордонній службі України відсутні.

Як стверджує відповідач, права на переважне призначення на посаду директора Департаменту матеріального та технічного забезпечення позивач не мав, оскільки, до введення штату Адміністрації Держприкордонслужби № 123 ДСК в штаті Адміністрації Держприкордонслужби від 12.11.2014 № 132 ДСК існувало два департаменти: 1) Департамент ресурсного забезпечення та 2) Департамент озброєння та техніки. Штатом Адміністрації Держприкордонслужби № 123 ДСК функції цих департаментів були об`єднанні та покладені на новостворений Департамент матеріального та технічного забезпечення.

Як зазначено у відзиві на позовну заяву, порівнявши положення про Департамент ресурсного забезпечення, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.03.2019 № 23 та положення про Департаменту матеріального та технічного забезпечення, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби 04.10.2019 № 81, а також обов`язки директорів цих двох Департаментів, можливо прийти до висновку, що вони є різними за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю. Позивач, згідно витягу з послужного списку, доданого до позовної заяви у 1992 році закінчив Харківське вище військове училище тилу, походив військову службу на посадах матеріального та речового (тилового) забезпечення. Посади, пов`язані з напрямком «озброєння та техніка» не займав.

Відповідач додає, що Адміністрацією Державної прикордонної служби України під час організаційно-штатних змін вживалися, згідно Положення, заходи щодо призначення на посади в лавах Державної прикордонної служби України та подальшого проходження військової служби, у зв`язку з чим відповідач наголошує на безпідставності позовних вимог.

У відповіді на відзив позивач наголосив на протиправності тверджень відповідача, викладених у відзиві на позову заяву, оскільки підстави для звільнення позивача були відсутні.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач наголосив на правомірності дій відповідача щодо звільнення позивача з військової служби та із виключенням зі списків особового складу, у зв`язку із скороченням штатів та відмовою позивача від переведення на запропоновані посади.

У додаткових поясненнях від 11.01.2021 (том 1 а.с. 216-223) та від 14.04.2021 (том 2 а.с. 1-3) позивач посилаючись на судову практику просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою судді Кармазіна О.А. від 03.11.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з викликом учасників справи та призначено справу до судового розгляду на 02.12.2020.

Протокольною ухвалою суду від 02.12.2020 оголошено перерву до 16.12.2020.

Протокольною ухвалою суду від 16.12..2020 оголошено перерву до 13.01.2021.

Фіксування судового засідання 13.01.2021 за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось, розгляд справи відкладено та повідомлено, що про дату та час наступного судового засідання сторони будуть повідомленні шляхом надіслання повісток відповідно до статті 124 КАС України.

Протокольною ухвалою суду від 15.04.2021 оголошено перерву до 19.05.2021.

Протокольною ухвалою суду від 19.05.2021 судом вирішено продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Щодо клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду від 15.12.2020, то суд заважує, що вказане клопотання задоволенню не підлягає, з огляду на те, що позивачем оскаржуються дії та накази відповідача від 23.09.2020 № 925-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас генерал-майора ОСОБА_1 та від 30.09.2020 № 939-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення генерал-майора ОСОБА_1 ;

Тоді як до суду з даним позовом позивач звернувся 22.10.2020, тобто із дотриманням строків звернення до суду, передбачених ч. 5 ст. 122 КАС України.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 має звання генерал-майор та перебував на військовій службі з серпня 1988 року.

09.08.2019 у зв`язку із скороченням посади відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48ДСК генерал-майора ОСОБА_1 - директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України відповідно до пункту 274 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України попереджено про можливе звільнення з військової служби за підпунктом «в» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не раніше ніж за 2 (два) місяці після попередження (том 1 а.с. 42).

Відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу» (том 1 а.с. 43), відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_2), звільнивши з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, згідно з підпунктом 1 пункту 127 Положення.

Відповідно до відомості щодо доведення генерал-майору ОСОБА_1 директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48ДСК про скорочення посади та пропозицій за дорученням Голови Державної прикордонної служби України щодо подальшого проходження військової служби (том 1 а.с. 77), генерал-майору ОСОБА_1 запропоновано наступні посади:

1) заступника начальника Східного регіонального управління з матеріального та технічного забезпечення (полковник, 51 т.р.);

2) заступника начальника ліцею з матеріально-технічного забезпечення - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Державного ліцею інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені І.Г. Харитоненка (полковник, 39 т.р.).

Однак 21.09.2020 генерал-майор ОСОБА_1 від запропонованих посад відмовився, що підтверджується його власним підписом у відомості щодо доведення генерал-майору ОСОБА_1 пропозицій щодо подальшого проходження військової служби та рапортом на ім`я виконуючого обов`язки Голови Державної прикордонної служби України від 21.09.2020 (том 1 а.с. 78).

21.09.2020 заступником начальника управління - начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України полковником Митько В. підготовлено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_2). У вказаному висновку зазначено, що у зв`язку з організаційно-штатними заходами, оголошеними директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48-дск, посада директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України (штатна категорія - генерал-лейтенант, 58 т.р.), яку займав генерал-майор ОСОБА_1 скорочена. Вакантні рівні посади, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби для призначення офіцера, в Державній прикордонній службі України відсутні. Генерал-майору ОСОБА_1 , враховуючи його професійну підготовку за спеціальністю, рівень та ступінь освіти, досвід служби, запропоновано посади заступника начальника Східного регіонального управління з матеріального та технічного забезпечення (полковник, 51 т.р.) та заступника начальника ліцею з матеріально-технічного забезпечення - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Державного ліцею-інтернату з посиленою військово- фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені І.Г. Харитоненка (полковник, 39 т.р.). Від призначення на запропоновані нижчі посади генерал-майор ОСОБА_1 відмовився.

Відтак, зроблено висновок про те, що враховуючи відсутність в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти та досвіду служби, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчі посади, використання генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі неможливе.

21.09.2020 заступник Голови Державної прикордонної служби України генерал-майором Сергієм Сердюком підготовлено подання до звільнення з військової служби в запас за підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_2), який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України (том 1 а.с. 80).

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.09.2020 № 925-ОС«По особовому складу» генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_2) звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України за підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з правом носіння військової форми одягу (том 1 а.с. 83).

Відповідно до витягу з наказу від 30.09.2020 № 939-ОС «По особовому складу» (том 1 а.с. 84) відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закону), Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704: виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_2), який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада - директор Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України), звільненого з військової служби в запас наказом Голови Державної прикордонної служби України від 23.09.2020 № 925-ОС за підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону.

Позивач вважаючи накази від 23.09.2020 № 925-ОС та від 30.09.2020 № 939-ОС протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої та п`ятої, статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Так, Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення № 1115/2009).

Відповідно до пункту 88 Положення № 1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби.

Згідно з підпунктом 2 пунктом 89 Положення № 1115/2009 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється: осіб офіцерського складу: на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до капітана (капітан-лейтенанта) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби; на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби; в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.

Військовослужбовця може бути звільнено з посади та/або зараховано у розпорядження його прямим начальником, який згідно з цим Положенням уповноважений видавати накази по особовому складу та є вищим за посадою від начальника органу Держприкордонслужби, яким цього військовослужбовця було призначено на посаду (пункт 90 Положення № 1115/2009).

Відповідно до пункту 95 Положення № 1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

У разі коли є потреба призначити військовослужбовця на посаду, призначення на яку можливе лише після проходження ним додаткової підготовки в межах наявної у нього професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом підготовки чи основною або спорідненою спеціальністю, і військовослужбовець не заперечує проти цього, його призначенню на таку посаду повинна передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

У визначених законом випадках військовослужбовець повинен пройти спеціальну перевірку щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави, а також у разі потреби в установленому законодавством порядку пройти процедуру оформлення допуску до державної таємниці.

У разі неподання або подання недостовірних відомостей військовослужбовець не може бути призначений на відповідну посаду, а призначений на посаду підлягає звільненню з посади, якщо інше не передбачено Конституцією України.

Пунктом 96 Положення № 1115/2009 передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників.

При цьому, згідно з пунктом 98 Положення № 1115/2009 призначення осіб офіцерського складу на керівні посади здійснюється з урахуванням досягнутих ними результатів у службовій діяльності, здатності виконувати завдання у складних умовах, а осіб, які перебувають у кадровому резерві, - також висновків за результатами перебування у кадровому резерві.

В той же час, відповідно до підпункту 1 пункту 127 Положення № 1115/2009 зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.

Так, обґрунтовуючи позову заяву, позивач, зокрема, наголосив, що виведення ОСОБА_1 у розпорядження голови Держприкордонслужби відбулось передчасно та з порушенням процедури.

В той же час, суд звертає увагу позивача на те, що матеріали справи не містять жодних доказів оскарження позивачем наказу Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу», яким генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_2), звільнено з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, згідно з підпунктом 1 пункту 127 Положення та зарахування у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України, а також вказаний наказ не є предметом оскарження у межах даної справи, а тому правомірність прийняття такого наказу, судом не досліджується та не встановлюється.

Разом з тим, пунктом 129 Положення № 1115/2009 визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до пункту 130 Положення № 1115/2009 у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Згідно з пунктом 131 Положення № 1115/2009 якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Разом з тим, відповідно до пункту 278 Положення № 1115/2009 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Пунктом 292 Положення № 1115/2009 передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Відповідно до пункту 293 Положення № 1115/2009 особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

В той же час, пунктом 298 Положення № 1115/2009 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Таким чином, проаналізувавши зазначені вище положення у їх сукупності, суд зазначає, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням.

Як було зазначено вище, позивача звільнено як особу, яка, перебувала у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України на підставі підпункту «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Тобто, починаючи з 04.09.2019 до 23.09.2020 (більше 1 (одного) року) позивач перебував у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України.

Остання займана генерал-майором ОСОБА_1 посада (до 03..09.2019) - директор Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Вказана посада, яку займав позивач у період проходження військової служби була передбачена штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12.11.2014 №132 ДСК (том 1 а.с. 41).

Між тим, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» затверджено та введено в дію новий штат Адміністрації Державної прикордонної служби України №123дск Зі витягу зі штату № 123дск Адміністрації Державної прикордонної служби України вбачається створення Департаменту матеріального та технічного забезпечення, який в свою чергу включає в себе, зокрема: 1) управління тилового забезпечення; 2) управління озброєння та інженерно-технічного забезпечення; 3) управління будівництвом та 4) сектор організації планування та контрою.

16.09.2020 позивачу доведено директиви Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48-дск про скорочення посади та пропозиції щодо подальшого проходження військової служби.

Згідно з пункту 94 Положення № 1115/2009 посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.

У постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 640/24771/19 зазначено, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

Верховний Суд у вказаній постанові також наголосив, що якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

Як вже було зазначено, відповідно до директиви Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48дск «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» створено: Департамент матеріального та технічного забезпечення, який включає в себе:

1) управління тилового забезпечення;

2) управління озброєння та інженерно-технічного забезпечення;

3) управління будівництвом;

4) сектор організації планування та контрою.

Тобто, на момент звільнення наказом від 04.09.2019 № 904-ос генерал-майора ОСОБА_1 з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та зарахування його у розпорядження Голови Держприкордонслужби України були введені нові посади, зокрема, 1) управління тилового забезпечення та 2) управління будівництвом, які, за висновком суду, відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, зважаючи на те, що структура Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, який був затверджений директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12.11.2014 № 132дск та який до 04.09.2019 очолювався ОСОБА_1 включав в себе: 1) управління матеріального забезпечення та 2) управління будівництва.

В той же час, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України відповідачем не надано суду жодних, у розумінні ст. 73 КАС України, доказів які б підтверджували факт надання ОСОБА_1 , пропозицій щодо призначення позивача на посаду начальника управління тилового забезпечення або на посаду начальника управління будівництвом, або навіть пропозицій його призначення на посади заступників начальників зазначених управлінь.

Натомість, відповідно до відомості щодо доведення генерал-майору ОСОБА_1 директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48ДСК про скорочення посади та пропозицій за дорученням Голови Державної прикордонної служби України щодо подальшого проходження військової служби (том 1 а.с. 77), генерал-майору ОСОБА_1 були запропоновані наступні посади:

1) заступника начальника Східного регіонального управління з матеріального та технічного забезпечення (полковник, 51 т.р.);

2) заступника начальника ліцею з матеріально-технічного забезпечення - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Державного ліцею інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені І.Г. Харитоненка (полковник, 39 т.р.).

Тобто, суд наголошує на тому, що запропоновані відповідачем позивачу посади входять до штату іншого (нижчого) органу Держприкордонслужби, що вочевидь свідчить про порушення відповідачем вимог підпунктів 131 та 278 Положення № 1115/2009.

При цьому, суд звертає увагу відповідача на те, що виходячи з аналізу положень пунктів 131 та 278 Положення № 1115/2009, у разі проведення організаційно-штатних заходів першочергово військовослужбовцю, який підлягає вивільненню пропонується іншу (нову) посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, яка відповідає напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, а у разі відсутності таких пропонуються посади в інших органах Держприкордонслужби, у тому числі нижчі посади.

Слід повторно звернути увагу на те, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували факт пропонування відповідачем позивачу інших (нових) посад в тому ж органі Держприкордонслужби, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця - ОСОБА_1 , тоді як матеріалами справи підтверджується наявність таких посад у Держприкордонслужби за новим штатом.

Більш того, матеріали справи також не містять жодних доказів того, що на момент звільнення ОСОБА_1 з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та зарахування у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України, а також на момент звільнення позивача з військової служби та виключення з усіх видів забезпечення посади начальника або заступників начальника управління тилового забезпечення та/або управління будівництвом були зайняті (заповнені).

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що, звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, Адміністрацією Державної прикордонної служби України було порушене переважне право генерал-майора ОСОБА_1 на призначення на рівнозначну посаду або іншу (нижчу) посаду відповідно до нового штатного розпису № 123, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК у Державній прикордонній службі Україні, яка б відповідала напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності позивача, з огляду на що суд приходить до висновку про протиправність дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби генерал-майора ОСОБА_1 за підпунктом «в» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас та як наслідок накази Голови Державної прикордонної служби України від 23.09.2020 № 925-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_3) та від 30.09.2020 № 939-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_3), є протиправними та підлягають скасуванню.

Що ж стосується вимоги позивача щодо визнання протиправними дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду генерал-майора ОСОБА_1 , то суд вважає, що вказана вимога задоволенню не підлягає, оскільки передумовою для призначення на посаду є пропонування військовослужбовцю вакантних посад, які б відповідали напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця. Натомість таких посади позивачу не було запропоновано, у зв`язку з чим, суд вважає вказану вимогу безпідставною.

Щодо вимоги позивача про поновлення генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі у Державній прикордонній службі України та на попередній або, за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді в Адміністрації Державної прикордонної служби України, то суд виходить з наступного.

Як вже було зазначено вище, пунктом 298 Положення № 1115/2009 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Разом з тим, відповідно до витягу з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу» (том 1 а.с. 43), відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_2), звільнивши з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, згідно з підпунктом 1 пункту 127 Положення.

Тобто, позивача з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України звільнено саме наказом Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу».

Між тим, матеріали справи не містять жодних доказів оскарження позивачем наказу Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС «По особовому складу», яким генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_2), звільнено з посади директора Департаменту ресурсного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України. Вказаний наказ також не є предметом оскарження у межах даної справи, у зв`язку з чим, вимога щодо поновлення генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі у Державній прикордонній службі України підлягає задоволенню частково шляхом поновлення генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі у Державній прикордонній службі України у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з 24.09.2020.

Щодо вимог позивача стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку № 100).

Так, згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 24.09.2020 по 31.12.2020 складає - 69 днів (5 днів у вересні 2020 року, починаючи з 24.09.2020, жовтень 21 день, листопад 21 день, грудень 22 дні).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 12.08.2020 № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» загальна кількість робочих днів за період з 01.01.2021 по 06.12.2021 складає 223 дні (січень 19, лютий 20, березень 22, квітень 22, травень 18, червень 20, липень 22, серпень 21, вересень 22, жовтень 20, листопад 22, грудень 4).

Відтак загальна кількість днів вимушеного прогулу після дати звільнення та на день прийняття рішення суду складає - 292 дні.

Відповідно до довідки Адміністрації Державної прикордонної служби України від 18.11.2020 № 115 (том 1 а.с. 82) при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, суд виходить з суми середньоденного заробітку: 47230,00 грн. + 59579,00 = 106 809,00 грн./42 робочий день = 2543,07 грн.

Тоді як, середньомісячна заробітна плата позивача складає 53 404,50 грн. (106 809,00 грн./ 2 місяці).

В той час, середньоденний заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає: 2543,07 грн. х 292 дня (робочих дня за час вимушеного прогулу до дня винесення рішення) = 742 576,44 грн. без відрахувань обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. Зазначена сума після здійснення відповідних відрахувань обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

При цьому, на підставі ч. 2 ст. 9 КАС України з метою ефективного та повного захисту прав позивача суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та вимога щодо зобов`язання Адміністрацію Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку виплатити генерал-майору ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, та забезпечити усіма іншими видами матеріального забезпечення за весь час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення до дня фактичного поновлення на службі включно підлягає задоволенню шляхом стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 742 576,44 грн (сімсот сорок дві п`ятсот сімдесят шість гривень) 44 копійки.

Згідно з п.п. 2 та 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді з 24.09.2020 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (53404,50 грн.) підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачами не надано суду достатніх належних і допустимих у розумінні ст. 73 КАС України доказів, які б підтверджували правомірність у повній мірі своїх дій щодо прийняття оскаржуваних наказів.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Щодо зазначеної позивачем необхідності встановлення судового контролю суд звертає увагу, що відповідно ст. 382 КАС України встановлення судового контролю є правом суду.

У даному випадку суд не вбачає підстав для висновку, що відповідач буде ухилятися від виконання рішення суду та відсутня практика, яка б свідчила, що відповідач системно ухилявся від виконання судових рішень. Також суд звертає увагу позивача, що відповідно до положень ст. 372 КАС України та Закону України «Про виконавче провадження» законодавчо забезпечена можливість позивача, як стягувача, на ефективне примусове виконання судового рішення, яке набрали законної сили, зі всіма заходами щодо ефективного виконання рішення суду відповідачем.

Відтак, суд приходить висновку що в даній справі відсутня необхідність введення судового контролю.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги позивача є частково законними та частково обґрунтованими, а відтак підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 26, код ЄДР: 00034039) щодо звільнення з військової служби генерал-майора ОСОБА_1 за підпунктом «в» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас.

3. Визнати протиправними та скасувати накази Голови Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 26, код ЄДР: 00034039):

від 23.09.2020 № 925-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_3);

від 30.09.2020 № 939-ос «Про особовий склад» - в частині, що стосується виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_3).

4. Поновити генерал-майора ОСОБА_1 (НОМЕР_3) на військовій службі у Державній прикордонній службі України у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з 24.09.2020.

5. Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 26, код ЄДР: 00034039) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 742 576,44 грн (сімсот сорок дві п`ятсот сімдесят шість гривень) 44 копійки з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) на військовій службі у Державній прикордонній службі України у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з 24.09.2020.

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 26, код ЄДР: 00034039) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 53 404,50 грн. (п`ятдесят три тисячі чотириста чотири гривні 50 копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

8. В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21, апеляційні скарги в електронній формі подаються безпосередньо до апеляційного суду.

Суддя О.А. Кармазін