Рішення № 101687647, 07.12.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/326/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Брезіної Т.М., розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Описова частина

Короткий виклад позиції позивача та заперечень відповідача

В поданому до суду адміністративному позові позивач просить суд винести рішення, яким:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 р. №80 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 28.12.2020 № 1144-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області, на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 , та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 р.;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що з моменту набрання законної сили Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 р. звужено її права та переваги у залишені на роботі та встановлено можливість звільнення під час лікарняного. Також позивач вважає, що мала бути попереджена про зміну істотних умов праці, що не було здійснено відповідачем. Крім того, позивач зазначає про відсутність у оскаржуваному наказі підстав звільнення, визначених Законом України «Про прокуратуру». Також позивач зазначає, що реорганізація, ліквідація чи скорочення штату органу прокуратури, в якому вона працювала, не відбулась. Крім того, позивач зазначила, що її було звільнено у період перебування на лікарняному що є грубим порушенням її прав. Позивач зазначає, що не погоджується з оскаржуваними рішеннями, оскільки Законом №113-ІХ від 19.09.2019 р. фактично змушено написати заяву за встановленою формою, щоб не бути звільненою. Також позивач зазначила, що проведення тестування на загальні здібності суперечить поняттю та предмету атестації і взагалі не передбачено Законом №113-ІХ від 19.09.2019 року. Позивач вказала, що незважаючи на незаконність атестації, розуміючи, що у випадку неявки на тестування вона буде звільнена, позивач все ж таки взяла участь в атестації. При цьому, позивач зазначила, що перелік тестових питань не відповідає поняттю атестації, оскільки не враховує компетенцію прокурорів, оцінку їх досягнень, ефективності та результатів роботи. Також позивач вказала про виникнення технічних несправностей під час тестування з використанням комп`ютерної техніки, а саме зазначає про некоректну роботу програмного забезпечення та періодичні збої. Позивач зазначає, що по закінченню тестування, з незрозумілих причин, вона набрала 64 бали, хоча на ті питання, які пропонувала система були надані правильні відповіді. З вказаного приводу. Позивач зазначає, що неодноразово зверталась до кадрової комісії, однак вказані заяви не взяті до уваги Також позивач зазначила, що у 4 кадрової комісії відсутні повноваження на проведення атестації та прийняття рішень за її результатами, оскільки кадрові комісії в Україні розпочали здійснювати свої повноваження на підставі незаконного наказу Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 р. З вказаних підстав позивач просила задовольнити позовні вимоги.

Відповідач - Чернівецька обласна прокуратура заперечувала проти позову та зазначила, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому кадровою комісії № 4 правомірно прийнято рішення від 24.11.2020 р. №80, на підставі якого прийнято наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 28.12.2020 № 1144-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області. Відповідач вказав, що доводи позивача про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення не можуть братися до уваги, оскільки відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Відповідач вважає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 т. 51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури. Крім того, відповідач вказав, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора заперечував проти позову та зазначив, що положення Закону №113-ІХ від 19.09.2019 р. наразі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому вважає безпідставними доводи позивача з посиланнями на порушення Закону №113-ІХ від 19.09.2019 р. її прав та інтересів. Також відповідач відмітив, що позивач особисто подала заяву щодо проведення атестації стосовно неї. При цьому відповідач вказує, що формою заяви на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію передбачено надання згоди прокурора на звільнення у разі неуспішного проходження атестацій, однак це не обмежує його права та можливості щодо оскарження рішення про звільнення. Крім того, відповідач вказав, що подання зазначеної заяви є правом прокурора, а не його обов`язоком, а тому оскарження умов її подання є безпідставним. Також відповідач вважає безпідставними та необґрунтованими посилання позивача на незаконність наказу Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 р., що не є предметом даного позову. Крім того, відповідач також зазначив на безпідставність та необґрунтованість посилання позивача щодо правомочності складу 4 кадрової комісії, оскільки перед проведенням першого етапу атестації позивачем не пред`являлись претензії з вказаного питання, а особовий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача, так як вказане питання врегульовано Порядком №221. Також відповідач зазначив, що позивач завершила тестування протягом 1 год 40 хв 01 сек, вичерпавши час відведений на тестування, вирішуючи питання та самостійно визначала час, який необхідний для складання іспиту. При цьому, жодних технічних збоїв під час тестування зафіксовано не було, а позивач у примітках до відомості про результати складання іспиту не зазначила про недоліки роботи програмного забезпечення під час тестування. Також відповідач вказав, що звернення позивача із заявами про технічні збої програмного забезпечення та поганого самопочуття після неуспішного проходження тестування на загальні здібності та навички не передбачено вимогами чинного законодавства та не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. А також відповідач зазначив про відсутність обов`язку надання відповіді на вказані звернення позивача. Відповідач вказав, що позивачу надано можливість ознайомитись із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей. Таким чином відповідач стверджує про законність прийнятих рішень, на підставі яких позивача було правомірно звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області.

Відповідачі зазначили, що у спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури або завершення процесу реорганізації чи скорочення численності, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З вказаних підстав відповідачі просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рух справи у суду

Ухвалою суду від 02.02.2021 р. відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання по справі 01 березня 2021 року.

Підготовче засідання 01.03.2021 р. не відбулось, у зв`язку із неявкою сторін. Від позивача надійшло клопотання про перенесення судового засідання. Розгляд справи призначено на 22.03.2021 року.

22.03.2022 р. через канцелярію суду надійшло клопотання представника позивача про витребування додаткових доказів по справі.

У підготовчому засіданні 22.03.2021 р. представник позивача підтримав заявлене клопотання про витребування доказів. Представник відповідачів заперечував проти задоволення клопотання про витребування доказів в частині періоду витребуваної інформації.

Ухвалою суду від 22.03.2021 р. клопотання представника позивача задоволено частково. Витребувано з Офісу Генерального прокурора додаткову інформацію. В решті клопотання відмовлено. Судом продовжено підготовче провадження строком на 1 місяць. Розгляд справи призначено на 19.04.2021 року.

19.04.2021 р. від представника позивача надійшло клопотання про зупинення провадження в адміністративній справі №600/326/21-а до набрання законної сили рішення Конституційного Суду України у справі № 3/116 (20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.

У судовому засіданні 19.04.2021 р. представник Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора заперечував проти клопотання про зупинення провадження у справі №600/326/21-а. На думку представника відповідачів, наведені у заяві позивача доводи не свідчать про безумовну необхідність зупинення провадження у справі №600/326/21-а, оскільки у даній справі наявні достатні докази для прийняття рішення.

Ухвалою суду від 05.05.2021 р. клопотання представника позивача про зупинення провадження в адміністративній справі задоволено повністю. Зупинено провадження в адміністративній справі №600/326/21-а до набрання законної сили рішення Конституційного Суду України у справі № 3/116 (20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ. Зобов`язано сторін повідомити суд про набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116 (20).

14.05.2021 р. Чернівецькою обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу на ухвалу суду від 05.05.2021 р. про зупинення провадження в адміністративній справі.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 р. апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури задоволено, ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.05.2021 р. скасовано. Справу направлено до Чернівецького окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

06.08.2021 р. адміністративна справа повернулась до Чернівецького окружного адміністративного суду. Розгляд справи призначено на 30.08.2021 року.

У підготовче засідання 30.08.2021 р. з`явився представник позивача та представник Чернівецької обласної прокуратури. Представник Офісу Генерального прокурора у судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи. На підставі письмових заяв учасників справи, суд закрив підготовче провадження та перейшов до розгляду справи по суті спору. Розгляд справи відкладено на 09.09.2021 року.

У судове засідання 09.09.2021 р. з`явились представник позивача та представник Чернівецької обласної прокуратури. Представник Офісу Генерального прокурора у судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи. За результатами розгляду справи по суті представник позивача підтримав заявлений позов, в той час як представник відповідачів заперечував проти його задоволення.

На підставі заяв учасників справи, суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Згідно відомостей трудової книжки ОСОБА_1 , позивач працювала у органах прокуратури з 14.06.2002 р. по 30.12.2020 р. на різних посадах. (том 1 а.с. 26-32).

Матеріали справи містять заяву позивача від 07.10.2019 р. на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. (том 1 а.с. 158).

До матеріалів справи додано протоколи засідань четвертої кадрової комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 від 22.10.2020 р., №12 від 24.11.2020 року. (том 1 а.с. 162- 165, том 2 а.с. 23-41).

22.10.2020 року ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону. Згідно відомості про результати тестування позивач отримала 64 бали. (том 1 а.с. 159-160).

24.11.2020 р. четвертою кадрової комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №80 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію. У рішенні вказано, що позивач набрала 64 бали, що є меншим прохідного балу, який становить 70 балів. (том 1 а.с. 25).

Матеріали справи містять заяви позивача від 24.11.2020 р., 04.12.2020 р., 10.12.2020 р. та від 24.12.2020 р., адресовані голові четвертої кадрової комісії прокуратури з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із періодичними збоями в роботі програми для тестування. (том 1 а.с. 54-68)

28.12.2020 р. відповідачем прийнято наказ №1144-К про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області, на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 , та з органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 року. (том 1 а.с. 24).

Матеріали справи містять довідку Чернівецької обласної прокуратури від 16.01.2021 р. про нараховану заробітну плату (без урахування утриманих податків та зборів) позивачу, зокрема за жовтень 2020 р. у сумі 15389,63 грн та за листопад 2020 р. у сумі 8656,66 гривень. (том 1 а.с. 37)

Також матеріали справи містять штатний розпис Чернівецької обласної прокуратури станом на 06.11.2020 р. (том 1 а.с. 40-41).

До матеріалів справи додано листок непрацездатності позивача у період з 28.12.2020 р. по 04.01.2021 року. (том 1 а.с. 70).

Матеріали справи містять порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03.10.2019 р., з додатками та внесеними змінами наказами Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 р., №102 від 19.02.2020 р., а також порядок роботи кадрових комісії, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 (зі змінами). (том 1 а.с. 118-151).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 р. №425 (зі змінами) створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). (том 1 а.с. 152-157).

До матеріалів справи додано деталі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - Марочко Лариси Іванівни. (том 1 а.с. 166-198).

Також матеріали справи містять список осіб, які можуть бути делеговані в кадрові комісії для атестації прокурорів місцевих прокуратур міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. (том 1 а.с. 208-216).

Позивач надав суду свідоцтва щодо пройдених навчань з підвищення кваліфікації під час роботи в органах прокуратури. (том 1 а.с. 242-244).

Мотивувальна частина

Згідно положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд перевіряє дотримання вказаних критеріїв суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.

Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 ст.16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями ст. 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі-VII як вичерпний.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту : "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII "Про прокуратуру", зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено ч. 5 такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Суд звертає увагу, що прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктами 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з п. 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішне пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пункт 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з п. 2 розділу ІІ Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Згідно з п. 4 розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 3-1 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Згідно з п. 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокуратура України за №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Згідно з п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до п. 2 Порядку №233 комісії забезпечують, серед іншого проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з абз. 5 п. 2 Порядку №233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до п. 4 Порядку №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно з п. 12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Відповідно до п. 18 Порядку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

З аналізу вищезазначених норм діючого законодавства вбачається, якщо прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Судом встановлено, що предметом дослідження у даній справі є правомірність чи протиправність рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 р. №80 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію, оскільки набрала 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Вказане рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 р. №80 відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі внесеними в подальшому змінами) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, у т.ч. зазначення обставин, що вплинули на його прийняття, а саме, набрання позивачем за результатами складення іспиту меншу кількість балів (64 бала), ніж прохідний бал (70 балів), що підтверджується наявними у справі відомістю про результати тестування, деталями іспиту - звітом із переліком питань та відповідей позивача, протоколами засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 від 22.10.2020 р., №12 від 24.11.2020 р., в частині формування списку осіб, які 24.11.2020 р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів.

22.10.2020 року ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону. Згідно відомості про результати тестування позивач отримала 64 бали.

Суд зазначає, що під час проходження атестації позивач не зверталась до четвертої кадрової комісії щодо недоліків у роботі програмного забезпечення під час тестування чи щодо інших обставин, які ускладнили чи унеможливили проведення належним чином тестування, і відповідні акти кадровою комісією не складалися. На затримку в роботі комп`ютерної техніки під час тестування 22.10.2020 року позивач посилалась в суді.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Позивачем не надано суду доказів щодо звернення до голови або секретаря комісії з питань недотримання процедури проведення атестації в день проведення тестування 22.10.2020 року. Водночас, матеріали справи містять заяви позивача від 24.11.2020 р., 04.12.2020 р., 10.12.2020 р. та від 24.12.2020 р., адресовані голові четвертої кадрової комісії прокуратури з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із періодичними збоями в роботі програми для тестування. Таким чином, суд встановив, що позивач вперше звернулась до відповідача із заявою із скаргою на процедуру проведення атестації через місяць після проходження тестування.

На думку суду вказана обставина ускладнює об`єктивну можливість встановити та підтвердити наявних збоїв в роботі програми для тестування в день проведення тестування позивача. Судом досліджено роздруківку послідовності відповідей на запитання під час тестування. Позивач посилається як на затримку роботи техніки при відповіді на питання 1356, де відповідь надавалась майже 2 хвилини 22 секунди та на питання 38, де відповідь надавалась майже 3 хвилини, при тому що відповіді на питання позивачем надавались у переважній більшості до 1 хвилини. (а.с. 167-198).

Суд не приймає вказані доводи як докази несправності роботи комп`ютерної техніки, так як у випадку коли особа, що проходить тестування помічає несправність роботи техніки про це заявляє відразу, оскільки розуміє, що вказане вплине на кінцевий бал тестування. Достовірно визначити чи позивач довго відповідала на ці питання, чи дійсно не працювала техніка на цих питаннях, встановити наразі неможливо.

З урахуванням наведеного, суд не приймає доводи позивача щодо порушення процедури проведення атестації.

Щодо доводів позивача про відсутність ліцензування програмного забезпечення суд зазначає, що відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування.

Відповідно до загальних положень захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1-002-99), якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватися в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Враховуючи викладене, законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації. А тому, суд не приймає доводи позивача щодо ліцензування програмного забезпечення, яке використовувалось під час проведення тестування позивача.

Суд звертає увагу, що у заяві від 07.10.2019 р. на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач особистим підписом підтвердила ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-ІХ та Порядком №221, містить ознаки дискримінації, суперечить Конституції України та міжнародним договорам, суд зазначає наступне.

Згідно Пояснювальної записки керівника Офісу Президента України від 29.08.2019 року до проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, обґрунтування необхідності прийняття вказаного проекту Закону є здійснення першочергових заходів із проведення оцінки відповідності діючих прокурорів критеріям професійної компетентності, доброчесності та професійної етики з метою подальшого реформування органів прокуратури, а також за умови надання можливостей для інших кандидатів, які мають відповідну підготовку, займати посади у прокуратурах всіх рівнів.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд вважає, що заявою від 07.10.2019 р. про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, позивач підтвердила своє бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, у т.ч., що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Суд наголошує, що п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 чітко встановлює наслідки для прокурора, який за наслідками складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач добровільно пройшла анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження, під час якого набрала 64 бали при прохідному мінімумі в 70 балів, що згідно пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ, положення якого є зрозумілими, точними і передбачуваними. Зазначене підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, спірна атестація визначена законодавцем і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Також суд не приймає доводи позивача щодо повноважень складу четвертої кадрової комісії, оскільки перед проведенням першого етапу атестації позивачем не пред`являлись заяви чи скарги з вказаного питання, а особовий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача, так як вказане питання врегульовано Порядком №221, який є чинним та підлягає застосуванню у спірних правовідносинах.

За таких обставин, судом не приймаються до уваги доводам щодо протиправності рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 р. №80 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію, тому відсутні підстави для задоволення позову у цій частині.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Чернівецької обласної прокуратури від 28.12.2020 № 1144-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області, на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 , та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 р., суд зазначає наступне.

На думку позивача, протиправність вказаного наказу полягає у відсутності чіткої конкретизації підстав його звільнення із займаної посади на підставі на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки відповідно до вказаної норми підставою для звільнення прокурора є ліквідація чи реорганізація відповідного органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, Чернівецька місцева прокуратура не перебуває в стані припинення, а тому за позицією позивача не настала подія, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Як було зазначено судом, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 3 та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16.

За положеннями частини четвертої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Отже, особливості звільнення прокурорів регулюється Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

Згідно з вимогами ч.3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відтак, до вказаних правовідносин підлягає застосуванню спеціальне законодавство, а саме Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, а також Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX слідує, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

- по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

- по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач у своїх доводах, установлюються Законом України «Про прокуратуру».

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон № 113-IX, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оскаржуються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Згідно ст.147 Конституції України ст.1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017 року №2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону №113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.

Аналогічні правова позиція щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII, була висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 640/419/20 від 27.04.2021 року, яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51 Закону №1697-VII.

Звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таким чином, на підставі наведеного, оскільки наказ від 28.12.2020 № 1144-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області, є похідним від рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 р. №80, тому відсутні підстави для його скасування.

Аналогічні правові висновки застосовані Верховним Судом в постанові від 04.11.2021 р. справа № 120/4051/19-а.

Висновки за результатами розгляду справи

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами доведено правомірність: рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 р. №80 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію; наказу керівника Чернівецької обласної прокуратури від 28.12.2020 № 1144-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області, на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 , та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 р.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Судові витрати

Відповідно до ч.2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Оскільки відповідачі не понесли вказаних витрат, суд не вирішує питання про їх стягнення.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його складання.

Найменування сторін:

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідачі: Чернівецька обласна прокуратура ( вул. Кордуби, 21-А,м. Чернівці,58001, код ЄДРПОУ 02910120); Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011); Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051).

Суддя Т.М. Брезіна