Рішення № 101683382, 25.11.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

25 листопада 2021 року м. Ужгород№ 260/2891/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої - судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання - Кустрьо В.М.,

за участю:

представника позивача - Субота М.І.

представника відповідача - Бакрев А.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 25 листопада 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 06 грудня 2021 року.

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в якій просить: 1) Скасувати наказ Начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.05.2021 р. № 264-ос про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 ; 2) ) Скасувати наказ Начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.05.2021 року № 283-ос про виключення ОСОБА_1 зі списку особового складу частини та всіх видів забезпечення; 3) Стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом начальника 27 прикордонного загону західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28 травня 2021 року № 264-ос припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби за п.п. «е» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади. Вироком Мукачівського міськрайонного суду від 06 квітня 2021 року у справі № 303/168/21, позивача визнано винним у порушенні правил дорожнього руху, що спричинили смерть потерпілої, призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортним засобом на 2 роки. В той же час, за ст. 75 КК України позивача звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням строком на 2 роки.

Позивач посилається на те, що вказаний вирок суду, постановлений відносно нього, не може бути законною підставою для звільнення його з військової служби відповідно за п. «е» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки вироком суду позивача звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Представник відповідача надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову, мотивуючи тим, що позивачу вироком суду призначено покарання у виді позбавлення волі, що підпадає під дію п.п. «е» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а те, що позивача було звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном не звільняє засудженого від відбування призначеного покарання.

Позивач надав суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що відповідач звільняючи позивача з військової служби не дотримав вимог пункту 286 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України № 1115 від 29.12.2009 року.

Відповідач надав до суду заперечення, в яких зазначив, що чинне законодавство України заперечує прийняття на військову службу та її проходження громадянами, які були засуджені до позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позовної заяви, просив суд їх задовольнити, з підстав наведених у позовній заяві та відповіді на відзив.

В судовому засіданні представник відповідача проти задоволення позову заперечив з мотивів, зазначених у відзиві на позовну заяву та запереченнях.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Мукачівському прикордонному загоні Держприкордонслужби України (військова частина 2142).

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 квітня 2021 року у справі № 303/3605/20 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 04 роки, з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 02 роки.

Вищевказаний вирок суду набрав законної сили 07 травня 2021 року.

Відповідно до наказу начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28 травня 2021 року № 260 - ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби ОСОБА_1 за п.п. «е» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У відповідності до витягу з наказу начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07 червня 2021 року № 283- ОС позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Частиною 1 статті 2 Закону №2232-XII обумовлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно із частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII до видів військової служби належить, серед іншого, військова служба за контрактом.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону №2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу та прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Статтею 26 Закону №2232-XII обумовлено порядок та підстави звільнення з військової служби.

Так, підпунктом «е» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Як вже встановлено судом, вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 квітня 2021 року у справі № 303/3605/20 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 04 роки, з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 02 роки.

На підставі вищевказаного вироку позивача звільнено з військової служби у запас наказом начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28 травня 2021 року № 264-ОС на підставі п.п. «е» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 Кримінального кодексу України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч. 3 ст. 75 Кримінального кодексу України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Кримінального кодексу України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Враховуючи вищенаведене, суд зазначає, що факт звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, та яким позивачеві призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Таким чином, відповідачем правомірно реалізовано повноваження, визначені підпунктом «е» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII.

Щодо посилань позивача на те, що вирок Мукачівського міськрайонного суду набрав законної сили 07 травня 2021 року і позивач продовжував нести службу до кінця місяця та не був відсторонений від несення служби, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 286 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України № 1115 від 29 грудня 2009 року військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Після надходження до органу Держприкордонслужби обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення військового звання, військовослужбовцю наказом начальника органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, присвоюється військове звання солдата (матроса) з дня набрання законної сили вироком суду і він без призначення на посаду, яка підлягає заміщенню особами рядового складу, звільняється з військової служби та виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби після здавання займаної посади.

Судом встановлено, що позивач 27 травня 2021 року звернувся з рапортом в якому повідомив про вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області по справі № 303/3605/20.

Крім того, відповідно до рапорту позивача від 07 червня 2021 року позивач здав посаду молодшого інспектора прикордонного контролю 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби «Луженка» І категорії (тип Б).

Таким чином, на переконання суду, відповідачем були вчинені дії, передбачені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі № 1115, а саме 28 травня 2021 року (в день коли відповідач дізнався про вирок суду) було видано наказ № 264 - ОС про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, та після того як позивач здав посаду (07.06.2021 року), відповідачем видано наказ від 07 червня 2021 року № 283-ОС, яким позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Щодо доводів позивача про те, що оскільки у вироку Мукачівського міськрайонного суду у Закарпатській області не зазначено початку строку відбування покарання, то відповідачем при звільненні позивача порушено вимоги абз. 2 п. 286 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України № 1115 від 29 грудня 2009 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до абз 2 п. 286 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України № 1115 від 29 грудня 2009 року, відповідно до якого військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Разом з тим, як вже зазначалося судом, факт звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, що у відповідності до п. «е» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII є підставою для звільнення з військової служби.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що оскаржені накази прийняті відповідачем на підставі, в межах та у спосіб, визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання їх протиправними та скасування суд вважає необґрунтованими.

Поряд із цим, у суду відсутні підстави для задоволення вимоги про стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки така вимога є похідною від вимог про визнання протиправними та скасування наказу про припинення контракту та про виключення зі списків особового складу частини, та всіх видів забезпечення, у задоволенні яких судом відмовлено.

У відповідності до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 КАС України. Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України: в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень довів належним чином правомірність наказу від 28 травня 2021 року № 264-ОС про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби та наказу від 07 червня 2021 року про виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, у зв`язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими, суперечать вимогам закону та не відповідають обставинам справи, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні належними та допустимими доказами та у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Закарпатська область, м. Мукачево, вул. Недецеї, буд. 45, код ЄДРПОУ 14321676) про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька