Рішення № 101682333, 07.12.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року Справа № 160/16084/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Віхрової В.С.,

при секретарі Піддубцеві О.В.,

за участю:

представника позивача Хром С.С.,

представника відповідача Товстухи Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН», про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

09.09.2021 року Комунальне підприємство «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН», в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 10.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-16-001027-с Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради стосовно закупівлі: ДК 021:2015 Код 79340000-9 «Рекламні та маркетингові послуги» (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях).

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, оскільки відповідач зобов`язує замовника у незаконний спосіб реалізувати норми спірного висновку. Зміна та розірвання господарських договір допускається лише за згодою сторін в порядку, встановленому статтею 188 ГК України. Зміна та розірвання договорів (припинення зобов`язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором. В пункті 2.3 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 2 до тендерної документації «Переліку документів для підтвердження відповідності пропозицій учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника», зазначено «п.2.3. Довідка, складена у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності), що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, у т.ч. підтвердження наявності обладнання та ліцензованих програмних засобів, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, з переліком обладнання та програмних засобів (у разі відсутності пояснення в довільній формі)». В системі PROZORRO викладено документи - Інформаційна довідка від ТОВ «Інформаційне агентство «КРИВБАС ОН-ЛАЙН» від 08.02.2021 року №20, де зазначено, що обладнання, матеріально- технічна база та технології, необхідні для надання послуги щодо предмету закупівлі: ДК 021:2015 Код 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях) - не потребує ліцензування. Тобто, для роботи з текстовими документами використовуються в якості операційної системи на комп`ютерах інстальований дистрибутив Ubuntu - даний проект розвивається і підтримується вільною спільнотою. Для роботи з текстовими документами використовується LibreOffice під Linux - вільно розповсюджуваний офісний пакет з відкритим вихідним кодом. Офісний пакет поширюється під громадською ліцензією, тому може вільно встановлюватися і використовуватися в бюджетних і комерційних організаціях, а також на домашніх комп`ютерах і в навчальних закладах. Для роботи в інтернеті використовується популярний браузер Mozilla Firefox під Linux - є вільним і відкритим програмним забезпеченням. Встановлене програмне забезпечення безкоштовно як для приватного, так і для комерційного використання, може використовуватися без будь-яких ліцензійних зборів. Згідно з інформаційною довідкою Товариства з обмеженою відповідальністю «Веста Медіа Корпорейшн» від 29.01.2021 року №30-02 товариство має в наявності необхідне обладнання, матеріально-технічну базу та технології для можливості надання послуги щодо предмету закупівлі (ДК 021:2015 код 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації на радіо та телеканалах). Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Разом з позовною заявою, позивачем до суду подано заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.09.2021 року заяву Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради про забезпечення позову у справі № 160/16084/21 - повернути заявнику без розгляду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.09.2021 року позовну заяву Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради залишено без руху та надано час для усунення недоліків позовної заяви.

21.09.2021 року представником позивача подано заяву про забезпечення позову, в якій заявник просить вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії Висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-16-001027-с в частині пункту 3 розділу ІІ.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2021 року у задоволенні заяви представника Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради про забезпечення позову у справі за позовом Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради (вул. героїв АТО, 30, м. Кривий Ріг, 50001) до Північного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053), третя особа: ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» (бульвар Європейський, б. 3, кв. 91, м. Кривий Ріг, код ЄДРПОУ 36220952) про визнання протиправним та скасування висновку – відмовлено.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.09.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 19.10.2021 року.

13.10.2021 року на офіційну електронну адресу суду та 19.10.2021 року до канцелярії суду надійшло клопотання Північного офісу Держаудитслужби про перенесення судового засідання.

В підготовче засідання, призначене на 19.10.2021 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні до 04.11.2021 року.

27.10.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що за результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» умовам, встановленим у тендерній документації. Так, пунктом 2.3 Додатку 2 ТД передбачено, що на підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасник у складі пропозиції повинен надати довідку в довільній формі з переліком наявного обладнання та ліцензованих програмних засобів, необхідних для надання послуг, а у разі відсутності - пояснення в довільній формі. На виконання вказаних вимог, ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» надано довідки з інформацією про наявне обладнання, проте вищевказані довідки не містять інформацію про наяність програмних засобів, необхідних для надання послуг. Враховуючи зазначене, ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» не підтверджено наявності технологій, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі. Замовник у порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн», а допустив до аукціону та уклав договір про закупівлю послуг з переможцем на загальну суму 4 900 000,00 грн. Замовником не надано відповіді на запити Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснення, які опубліковано 02.08.2021 року та 03.08.2021 року, чим порушено частину 5 статті 8 Закону № 922-VІІІ. У зв`язку з вищевикладеним, замовником не підтверджено визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору без урахування особливостей та з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», є підставою для розірвання такого договору.

В підготовче засідання, призначене на 04.11.2021 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні до 16.11.2021 року.

В підготовче засідання, призначене на 16.11.2021 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні до 30.11.2021 року.

25.11.2021 року, засобами поштового зв`язку, до суду надійшла заява Північного офісу Державної аудиторської служби України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в адміністративній справі №160/16084/21.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.11.2021 року заяву Північного офісу Державної аудиторської служби України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в адміністративній справі №160/16084/21 задоволено. Ухвалено допустити до участі у судовому засіданні призначеному на 30.11.2021 р. о 10:30 год. в режимі відеоконференції із застосуванням сервісу «EASYCON» за участі представника Північного офісу Держаудитслужби.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.11.2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі 160/16084/21 на 30 днів.

В підготовче засідання, призначене на 30.11.2021 року, з`явились представник позивача та представник відповідача (в режимі відеоконференції).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2021 року закрито підготовче провадження у справі №160/16084/21 та призначено справу до розгляду по суті на 07.12.2021 року.

02.12.2021 року представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій, крім позиції, зазначеної у позові, вказано, що в переліку, визначеному у пункті 5 розділу III тендерної документації, відсутні вимоги щодо відображення в такій довідці програмних засобів, необхідних для надання послуг, а тому твердження відповідача про протиправну відсутність поданих у складі пропозиції документів, що підтверджує наявність технологій, необхідних для надання послуг, є необґрунтованими та безпідставними. Зазначення у довідці ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшин» наявності обладнання необхідного для надання послуг, що є предметом закупівля, яке не потребує ліцензування, є достатнім та не потребує додаткового підтвердження. При цьому, підтвердження програмних засобів замовником у тендерній документації не вимагалось. Позивач зазначає, що запити у встановлений чинним законодавством України спосіб, підприємство не отримувало.

03.12.2021 року представником відповідача на офіційну електронну адресу суду направлено заперечення на відповідь на відзив з викладенням правової позиції, аналогічної заявленій у відзиві.

03.12.2021 року на офіційну електронну адресу суду надійшла заява Північного офісу Держаудитслужби про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в адміністративній справі №160/16084/21.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року заяву Північного офісу Державної аудиторської служби України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в адміністративній справі №160/16084/21 задоволено. Ухвалено допустити до участі у судовому засіданні призначеному на 07.12.2021 р. о 11:00 год. в режимі відеоконференції із застосуванням сервісу «EASYCON» за участі представника Північного офісу Держаудитслужби.

В судове засідання, призначене на 07.12.2021 року, з`явились представник позивача та представник відповідача (в режимі відеоконференції), підтримали обрані правові позиції.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Комунальне підприємство «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради (код ЄДРПОУ 37665263) зареєстровано юридичною особою 01.08.2012 року, про що внесено запис в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Комунальним підприємством «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуг з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях.

Переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН», та 18.03.2021 року між КП «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» (замовник) та ТОВ «Кривбас ОН-ЛАЙН» (виконавець) укладено договір №15 про закупівлю послуги: ДК 021:2015 Код 79340000-9 «Рекламні та маркетингові послуги» (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях).

На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №443 від 29.07.2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-01-16-001027-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.08.2021 року, який затверджено керівником Північного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення: моніторингом встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН- ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» умовам, встановленим у тендерній документації.

Так, пунктом 2.3 Додатку 2 ТД передбачено, що на підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасник у складі пропозиції повинен надати довідку в довільній формі з переліком наявного обладнання та ліцензованих програмних засобів, необхідних для надання послуг, а у разі відсутності - пояснення в довільній формі. На виконання вказаних вимог, ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН- ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» надано довідки з інформацією про наявне обладнання, проте вищевказані довідки не містять інформацію про наяність програмних засобів, необхідних для надання послуг. Враховуючи зазначене, ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» не підтверджено наявності технологій, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Однак, Замовник у порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн», а допустив до аукціону та уклав договір про закупівлю послуг з Переможцем на загальну суму 4 900 000,00 грн.

Крім того, вищевказане призвело до порушення пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Також, Замовником не надано відповіді на запити Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснення, які опубліковано 02.08.2021 року та 03.08.2021 року, чим порушено частину 5 статті 8 Закону № 922-VІІІ.

У зв`язку з вищевикладеним, Замовником не підтверджено визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, чим не дотримано умови пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 та вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922- VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, і протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо питання не відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн», суд зазначає наступне.

У відповідності до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Аналогічна вимога встановлена і Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 р. № 860.

Стосовно тверджень відповідача, що проведеним моніторингом пропозиції ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» установлено відсутність поданих у складі пропозиції документів, що підтверджує наявність в учасника програмних засобів, необхідних для надання послуг, судом встановлено, що відповідно до пункту 5 Розділу III Тендерної Документації (Предмет закупівлі: ДК 021:2015 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях) «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону, замовник (КП «Інститут розвитку міста Кривого Рогу») визначив, що як частину пропозиції учасник подає документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям (стаття 16 Закону), зокрема, що підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме:

- довідку, складену у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності), що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, у тому числі підтвердження наявності обладнання та ліцензованих програмних засобів, необхідних для надання послуг, а у разі відсутності - пояснення в довільній формі (п.2.3 Наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій Додаток 2 до тендерної документації).

ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшин», як учасниками, було подано у складі своєї пропозиції довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій зазначено те, що обладнання, необхідне для надання послуг, не потребує ліцензування (вих. № 20 від 08.02.2021 року та вих. №41-02 від 29.01.2021 року відповідно).

В переліку, визначеному у пункті 5 розділу III тендерної документації, відсутні вимоги щодо відображення в такій довідці програмних засобів, необхідних для надання послуг, а тому твердження відповідача про протиправну відсутність поданих у складі пропозиції документів, що підтверджує наявність технологій, необхідних для надання послуг, є необґрунтованими та безпідставними.

Зазначення у довідці ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшин» наявності обладнання необхідного для надання послуг, що є предметом закупівля, яке не потребує ліцензування, є достатнім та не потребує додаткового підтвердження.

При цьому, підтвердження програмних засобів замовником у тендерній документації не вимагалось.

Зазначене також не суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема ст. 16, яка встановлює кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, на яку у своєму висновку посилається відповідач.

В системі PROZORRO викладено документи - Інформаційна довідка від ТОВ «Інформаційне агентство «КРИВБАС ОН-ЛАЙН» від 08.02.2021 року №20, де зазначено, що обладнання, матеріально- технічна база та технології, необхідні для надання послуги щодо предмету закупівлі: ДК 021:2015 Код 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях) - не потребує ліцензування.

Тобто, для роботи з текстовими документами використовуються в якості операційної системи на комп`ютерах інстальований дистрибутив Ubuntu - даний проект розвивається і підтримується вільною спільнотою. Для роботи з текстовими документами використовується LibreOffice під Linux - вільно розповсюджуваний офісний пакет з відкритим вихідним кодом. Офісний пакет поширюється під громадською ліцензією, тому може вільно встановлюватися і використовуватися в бюджетних і комерційних організаціях, а також на домашніх комп`ютерах і в навчальних закладах. Для роботи в інтернеті використовується популярний браузер Mozilla Firefox під Linux - є вільним і відкритим програмним забезпеченням.

Встановлене програмне забезпечення безкоштовно як для приватного, так і для комерційного використання, може використовуватися без будь-яких ліцензійних зборів.

Згідно з інформаційною довідкою Товариства з обмеженою відповідальністю «Веста Медіа Корпорейшн» від 29.01.2021 року №30-02 товариство має в наявності необхідне обладнання, матеріально-технічну базу та технології для можливості надання послуги щодо предмету закупівлі (ДК 021:2015 код 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації на радіо та телеканалах), а саме:

- високошвидкісний доступ до мережі інтернет;

- персональні комп`ютери в кількості 5 штук;

- багатофункціональні пристрої.

Таким чином, твердження відповідача з приводу наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» є таким, що не відповідає дійсності.

Щодо не надання відповіді на запити Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснень, які опубліковано 02.08.2021 року та 03.08.2021 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Суд погоджується з наявністю факту ненадання позивачем відповіді на запити від 02.08.2021 року та 03.08.2021 року, проте вважає непропорційним застосовані оскаржуваним висновком санкції до порушення, що виявилось у ненаданні відповіді на запити.

Суд зазначає, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 18.03.2021 року №15, укладеного з ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН».

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу лише через чотири місяці після укладення договору (договір укладено 18.03.2021 року, а моніторинг розпочато 29.07.2021 року).

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.08.2021 року діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, висновок Північного офісу Держаудитслужби від 10.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-16-001027-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено суду судового збору у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №534 від 06.09.2021 року.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради (вул. Героїв АТО, 30, м. Кривий Ріг, 50001) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053), третя особа: ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» (бульвар Європейський, б. 3, кв. 91, м.Кривий Ріг, код ЄДРПОУ 36220952) про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 10.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-16-001027-с Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради стосовно закупівлі: ДК 021:2015 Код 79340000-9 «Рекламні та маркетингові послуги» (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях).

Стягнути на користь Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 07 грудня 2021 року.

Суддя В.С. Віхрова