Рішення № 101674981, 06.12.2021, Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу

Справа № 214/1827/21

2/214/1950/21

Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

06 грудня 2021 року м. Кривий Ріг

Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі головуючої судді Хомініч С.В.,

за участю: секретаря судового засідання Собченко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження цивільну справу №214/1827/21

за позовною заявою ОСОБА_1 ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович,

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду 12.03.2021 з позовом, в якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №91290 від 31.10.2020, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай гроші» заборгованості у сумі 12 972,00 грн та стягнути судові витрати по справі.

Пред`явлені вимоги мотивовано тим, що 28.01.2021 за адресу КП «ШВИДКІСНИЙ ТРАМВАЙ», юридична адреса: майдан Праці, буд. 1, м. Кривий Ріг, де працює позивач, надійшла постанова приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Р.В. від 22.01.2021 у виконавчому провадженні ВП №63906042 про звернення стягнення на заробітну плату ОСОБА_1 . Зі вказаної постанови позивачеві стало відомо, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. 31.10.2020 вчинено виконавчий напис №91290 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай гроші» заборгованості у розмірі 12 972,00 грн. Як зазначає позивач, будь-яких договірних відносин з ТОВ «Качай гроші» він не мав, гроші у них не позичав, договори не підписував, тому оригіналів документів нотаріусу відповідачем не могло бути надано. Також у виконавчому документів є посилання на місце проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , що не відповідає дійсності. Таким чином, позивач змушений звернутися до суду з позовом, де просить визнати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Судом 15.03.2021 позовна заява прийнята в провадження в порядку загального позовного провадження із призначенням до підготовчого засідання.

Разом із позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову, яка ухвалою суду від 15.03.2021 задоволена, зупинено стягнення за виконавчим написом, вчиненим 31.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., зареєстрованим в реєстрі за №91290, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай гроші» заборгованості у розмірі 12 972,00 грн, до ухвалення по справі рішення.

Від представника відповідача ТОВ «Качай гроші» Шапошнікова О.М. засобами поштового зв`язку направлено відзив на позовну заяву, яка отримана судом 30.04.2021, де він зазначає, що 01.09.2019 між позивачем та ТОВ «Качай гроші» був укладений договір про надання коштів у позику, у тому числі на умовах фінансового кредиту №00-423742, відповідно до умов якого відповідач надав позивачу кредит у національній валюті, а позивач зобов`язався повернути кредит та сплатити проценти за користування ним, комісії та виконати інші обов`язки. Договір укладався дистанційно, у електронній формі, що передбачено Законом України «Про електронну комерцію», з використанням електронного підпису та він є обов`язковим для виконання сторонами. За умовами договору позивачеві наданий кредит у розмірі 3 600,00 грн строком на 30 днів, дата повернення позики – 01.10.2019, відсоткова ставка за користування позикою – 2% в день (720% річних), тип процентної ставки – фіксований, загальна вартість кредиту 560 грн. Будь-яких змін умов договору Товариством не здійснювалось. Однак жодної сплати по кредиту позивач не сплатив. Відповідачем 22.10.2020 за вихідним номером №2474 на адресу реєстрації позивача: АДРЕСА_2 , направлено письмову претензію із зазначенням суми боргу по кредиту та наслідками вразі невиконання умов договору, яку позивач отримав особисто. Внаслідок неналежного виконання позивачем своїх зобов`язань, утворилася заборгованість у розмірі 11 772,00 грн, з яких 3 600,00 грн – заборгованість за кредитом, 8 172,00 грн – заборгованість за простроченими відсотками. На підставі звернення ТОВ «Качай гроші» приватним нотаріусом Гораєм О.С. 31.10.2020 вчинено виконавчий напис №91290 про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 12 972,00 грн з урахуванням витрат на вчинення виконавчого напису. Відповідачем надано нотаріусу відповідні документи, згідно до вимог законодавства, які підтверджують суму боргу позивача. Питання про правомірність вчинення виконавчого напису стоїть безпосередньо перед нотаріусом, а тому представник вважає, що ТОВ «Качай гроші» не може бути відповідачем у справі. Оскільки позивач ухиляється від сплати заборгованості по кредитному договору, представник відповідача просить у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі (а.с. 43-64).

У підготовчому судовому засіданні представником позивача адвокатом Чепурновим В.І. заявлені клопотання про витребування матеріалів нотаріальної справи, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис, від Житомирського обласного державного нотаріального архіву, від приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. та від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Р.В., які судом задоволені.

На виконання даної ухвали судом отримана відповідь від 13.04.2021 №101/4687 від Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), в межах компетенції якого знаходяться відомості щодо діяльності приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С., що документи нотаріального діловодства та архіву вказаного нотаріуса до нотаріального архіву не передавалися (а.с. 40-41).

Від третьої особи – приватного нотаріуса Горая О.С. 17.09.2021 надійшло повідомлення від 28.07.2021 про неможливість надання витребуваних судом документів, оскільки 28.07.2021 при проведенні обшуку за ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира Перекупки І.Г. від 27.07.2021 документи нотаріального діловодства та архіву вилучено (а.с. 103).

Під час пошуку відомостей в Єдиному реєстрі нотаріусів за посиланням https://ern.minjust.gov.ua щодо приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С., судом встановлено, що такий нотаріус в реєстрі відсутній, як і відомості про його реєстрацію, видачу свідоцтва. При цьому, у своєму повідомленні приватний нотаріус зазначив, що Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право зайняття нотаріальною діяльністю, видане 26.12.2011 за №8679 на ім`я ОСОБА_2 . Дія вищезазначеного наказу про анулювання свідоцтва була зупинена, даний наказ оскаржується у Житомирському окружному адміністративному суді (а.с. 103).

На виконання ухвали про витребування доказів, від приватного виконавця Клименка Р.В. через канцелярію суду 25.11.2021 надійшли матеріали, витребувані судом (а.с. 118-130).

У судове засідання позивач та його представникне з`явилися. Представник позивача ОСОБА_3 суду подав заяву, в якій позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити з підстав, викладених у позові, просив розглядати справу за його та позивача відсутністю.

Представник відповідача та третя особа до суду не з`явилися, про місце, дату та час розгляду справи повідомлені належним чином, у встановлений судом строк клопотання про розгляд справи за їх участю в судовому засіданні не подали.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалося у зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи.

Заяв, клопотань від учасників справи не надходило. Інші процесуальні дії не вчинялись.

Дослідивши письмові докази по справі, надавши їм оцінку в сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Судовим розглядом встановлено, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. 31.10.2020 вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай гроші» заборгованість за кредитним договором №00-423742 від 01.09.2019, за період з 02.10.2019 по 21.10.2020, у розмірі 11 772,00 грн, що складається із простроченої заборгованості за сумою кредиту 3 600,00 грн, простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом 8 172,00 грн. За вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто з боржника на користь стягувача плата, відповідно до ст. 31 Закону України «Про нотаріат» у розмірі 1 200,00 грн. Дата набрання виконавчим написом законної сили 31.10.2020. Строк пред`явлення до виконання - 3 роки. Зареєстровано у реєстрі за №91290 (а.с. 127).

Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименком Р.В. на підставі заяви про примусове виконання рішення від 11.12.2020 представника ТОВ «Качай гроші» та оригіналу виконавчого напису №91290 від 31.10.2020 винесено 14.12.2020 постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №63906042 з примусового виконання виконавчого напису №91290, виданого 31.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай гроші» заборгованості у розмірі 12 972,00 грн (а.с. 119, 129).

Боржником визначено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса проживання: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 .

У даному виконавчому провадженні постановою приватного виконавця Клименка Р.В. від 22.01.2021 здійснюється відрахування із доходів боржника у розмірі 20 відсотків відрахування із заробітної плати, яку він отримує від КП «ШВИДКИСНИЙ ТРАМВАЙ» (а.с.11).

Приватним виконавцем постанова направлена 22.01.2021 за місцем роботи позивача – КП «ШВИДКІСНИЙ ТРАМВАЙ» за адресою: майдан Праці, буд. 1, м. Кривий Ріг, для виконання та отримана підприємством 28.01.2021 за вхідним №88 (а.с. 10).

Як зазначає у відзиві представник відповідача, до приватного нотаріуса Горая О.С. 31.10.2020 відповідач звернувся через невиконання ОСОБА_1 умов кредитного договору, укладеного з ТОВ «Качай гроші» від 01.09.2019.

На підтвердження своїх заперечень, представником відповідача до відзиву на позовну заяву додано договір оферти (пропозицію укласти договір про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту) від 01.09.2019, укладеного між ТОВ «Качай гроші» та ОСОБА_1 , та договір про надання коштів у позику, у тому числі на умовах фінансового кредиту №00-423742 від 01.09.2019. За умовами договору позивач отримав кредит у національній валюті кредит у розмірі 3 600,00 грн строком на 30 днів. Позичальник зобов`язаний повернути кредит 01.10.2019. Процентна ставка за користування коштами кредиту – 2% в день (720% річних), тип процентної ставки – фіксована, цільове призначення кредиту – на споживчі потреби, загальна вартість кредиту 5 760,00 грн. Дані договори укладені шляхом підписання електронним підписом позичальника, відтвореного шляхом використання позичальником одноразового ідентифікатора, у порядку, передбаченому Законом України «Про електронну комерцію», що у відповідності до чинного законодавства вважається таким, що прирівнюється до договору у письмовій формі (а.с. 48-51, 59-62, 121-124).

До договору №00-423742 від 01.09.2019 представником відповідача надано паспорт споживчого кредиту, який містить основні умови кредитування та графік платежів до кредитного договору №00-423742 від 01.09.2019, де позичальник має сплатити 01.10.2019 загальну суму заборгованості 5 760,00 грн, з яких 3 600,00 грн – сума кредиту, 2 160,00 грн – сума процентів. Паспорт споживчого кредиту та графіки платежів підписані електронним підписом позивача, відтвореного шляхом використання одноразового ідентифікатора (а.с. 52, 56-58, 63, 125).

У відзиві на позовну заяву, представник відповідача вказує, що станом на складання виконавчого напису, внаслідок неналежного виконання зобов`язання, а саме прострочення внесення платежів за кредитним договором у позивача утворилася заборгованість у розмірі 11 772,00 грн, з яких заборгованість за кредитом 3 600,00 грн, заборгованість за відсотками 8 172,00 грн.

На адресу ОСОБА_1 , вказану ним у договорі №00-423742 від 01.09.2019, АДРЕСА_4 , ТОВ «Качай гроші» направлено 22.10.2020 вих. №2474 претензію про виконання протягом трьох днів умов договору №00-423742 від 01.09.2019 та погасити заборгованість у розмірі 11 772,00 грн, з яких 3 600,00 грн – заборгованість за кредитом, 8 172,00 грн – заборгованість за відсотками за користування кредитом. Однак відомостей щодо отримання вказаної претензії позивачем особисто, як на те у відзиві вказує представник відповідача, суду не надано (а.с. 64).

Звертаючись до суду з позовом, позивач посилався на те, що оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема Закону України «Про нотаріат» та Постанові Кабінету Міністрів України, оскільки на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису вимоги відповідача до позивача не були безспірними.

Надаючи оцінку таким доводам позивача та обґрунтованості пред`явлених ним вимог, суд виходить з наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.1, 1.2 Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Положеннями ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 3.1 п. 3 гл. 16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Із змісту оспорюваного виконавчого напису слідує, що вчинений він нотаріусом на підставі документів кредитора ТОВ «Качай гроші» права вимоги за кредитним договором №00-423742 від 01.09.2019, укладеним із ОСОБА_1 та виключно з посиланням на положення законодавства України, що регулює порядок вчинення виконавчих написів. Приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 за № 1172 (а.с. 127).

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі «Перелік»). Постановою Кабінету Міністрів від 26.11.2014 №622 Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та до нього включені кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 (справа № 826/20084/14) визнано незаконною скасовано Постанову Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26.11.2014 № 662 в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26.11.2014 № 662 в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили з моменту її проголошення.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту стало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами, відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені ст. 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням ст. 87 цього Закону.

При прийнятті постанови від 22.02.2017, колегією суддів застосовано вимоги положення п. 10.2 Постанови Пленуму ВАС України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7, згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту.

Суд, з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26.11.2014 №662 в частині, з моменту її прийняття. Таким чином, постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 набрала законної сили цього ж дня, отже і п. 2 постанови Кабінету Міністрів України у «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26.11.2014 №662 також втратив чинність з цього дня.

В подальшому ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 залишено без змін. Велика Палата Верховного Суду постановою від 20.06.2018 у справі № 826/20084/14 відмовила в задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, не знайшовши підстав для такого перегляду.

З викладеного вбачається, що Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінет Міністрів України від 29.06.1999 №1172 у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису стосувався лише нотаріально посвідчених договорів.

Суд критично сприймає пояснення позивача про те, що будь-яких договірних відносин з ТОВ «Качай гроші» він не має, оскільки, як вбачається з договору позики №00-423742 від 01.09.2019 між ТОВ «Качай гроші» та ОСОБА_1 , він укладений в електронній формі. Позивач підтвердив факт ознайомлення з наведеними умовами отримання позики та їх прийняття проставленням власного цифрового підпису одноразовим ідентифікатором (а.с. 59-62).

Частиною 1 статті 1055 ЦК України визначено, що кредитний договір укладається у письмовій формі.

При цьому, частиною 1 статті 207 ЦК України визначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку.

Згідно із ст. 3 Закону України «Про електронну комерцію» (в редакції чинній на день виникнення правовідносин) зазначено, що електронний договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків та оформлена в електронній формі.

Електронний договір укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства. Електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у порядку, визначеному статтею 12 цього Закону, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі. Кожний примірник електронного документа з накладеним на нього підписом, визначеним статтею 12 цього Закону, є оригіналом такого документа. Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею (стаття 11 Закону України «Про електронну комерцію»).

Частина 5 статті 11 Закону України «Про електронну комерцію» передбачає, що пропозиція укласти електронний договір (оферта) може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього. Особі, якій адресована пропозиція укласти електронний договір (оферта), має надаватися безперешкодний доступ до електронних документів, що включають умови договору, шляхом перенаправлення (відсилання) до них. Включення до електронного договору умов, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до такого документа, якщо сторони електронного договору мали змогу ознайомитися з ним, не може бути підставою для визнання правочину нікчемним.

При цьому, договір позики №00-423742 від 01.09.2019 містить посилання, що позичальник підтверджує, що він ознайомлений з Правилами надання коштів у позику, повний текст яких розміщений на сайті https://kachay.com.ua/ , в тому числі і на умовах фінансового кредиту ТОВ «Качай гроші», повністю їх розуміє, погоджується з ними і зобов`язується неухильно дотримуватись (п. 7.2 договору) (а.с. 59-63).

Ці правила є публічною пропозицією (офертою) у розумінні ст.ст. 641, 644 ЦК України на укладення договору кредиту та визначають порядок і умови кредитування, права і обов`язки сторін, іншу інформацію, необхідну для укладення договору.

Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.02.2018 у справі № 4071/14-ц та від 12.04.2018 у справі № 761/32388/13-ц.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від ТОВ «Качай гроші»первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). Також не встановлено, що при винесені виконавчого напису нотаріусом встановлено, що заборгованість є безспірною.

В матеріалах, наданих приватним виконавцем на вимогу суду, міститься виписка з особового рахунку за кредитним договором №00-423742 від 01.09.2019. При цьому, вказана виписка за рахунком лише відображає інформацію про наявність заборгованості загальним підсумком та не містить даних про те, як саме, за якою відсотковою ставкою нараховані відсотки за відповідний період, не розмежовуються нарахування відсотків за відповідними ставками та сумами, відсутні відомості платежів від позичальника на погашення заборгованості за кредитним договором (а.с. 126).

Крім того, суду не доведений факт повідомлення позивача не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення ним кредитних зобов`язань, а також не надано доказів на підтвердження отримання цієї вимоги позивачем.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду, яка викладена у постанові від 21.09.2021, прийнятої у справі № 910/10374/17.

Зазначене вище дає суду підстави для визнання спірного виконавчого напису №91290 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів. Таким чином, на підставі викладеного, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат відповідно до ст. 141 ЦПК України, суд враховує ухвалення рішення на користь позивача, а тому вважає за необхідне стягнути з ТОВ «Качай гроші» на користь ОСОБА_1 документально підтвердженні понесені ним витрати по сплаті судового збору в розмірі 908,00 грн за подачу позову та 454,00 грн за подачу заяви про забезпечення позову, що загалом складає 1 362,00 грн (а.с. 1, 13).

Застосовані судом заходи забезпечення позову відповідно до ухвали від 15.03.2021 в силу ч. 7 ст. 158 ЦПК України продовжують діяти протягом 90 днів з дня набрання рішенням законної сили, або ж можуть бути скасовані судом за вмотивованим клопотанням учасника справи раніше цього строку.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 141, 258, 259, 263-265, 273, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович,про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 31.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за №91290, про стягнення із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші»заборгованості за кредитним договором № 00-423742 від 01.09.2020за період з 02.10.2019 по 21.10.2020 в розмірі 11 772,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші»на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні 00 копійок.

Застосовані судом заходи забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення за виконавчим написом нотаріуса, застосовані ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.03.2021, продовжують діяти протягом 90 днів після набрання рішенням законної сили.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів після проголошення рішення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_4 .

Відповідач: Товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші», код ЄДРПОУ 41697872, юридична адреса: вул. Юрія Іллєнка, буд.18-Б, офіс 204, м. Київ.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 1: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, адреса робочого місця: вул. Велика Бердичівська, буд.35, м. Житомир.

Суддя Хомініч С.В.