Рішення № 101655276, 29.11.2021, Приморський районний суд м. Одеси

Справа №522/13278/21

Провадження 2-а/522/334/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Шенцевої О.П.,

при секретарі Кісліної В.І.,

розглянувши у відкритому засіданні адміністративну справу за позовом громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення № 128 від 01.07.2021 року про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Приморського районного суду міста Одеси з позовом, у якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області №128 від 01.07.2021 року про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, - громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Позивач мотивує свої вимоги тим, що оскаржуване рішення ГУ ДМС України в Одеській області, відповідно якому його притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення, передбачене ч.1 ст.203 КУпАП, є неправомірним з огляду на наступне:

Під час розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення службовими особами ГУ ДМС України в Одеській області не забезпечено дотримання прав, визначених Конституцією України для іноземних громадян, а саме: в порушення ст. 59 Конституції України не забезпечено право на професійну правничу допомогу.

Також позивач заявляє про те, що протокол про адміністративне правопорушення у відношенні нього був складений з недотриманням вимог п.2.2. та п.2.6. Наказу МВС №825 від 28.08.2013 року «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України», ст. 268 КУпАП, оскільки розгляд матеріалів про адміністративне правопорушення та складання протоколу відбулося без участі перекладача.

Крім того, позивач обґрунтовує свій позов тим, що його неможна вважати особою, яка притягалася до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 203 КУпАП, що стало підставою для постановлення Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області рішення №128 від 01.07.2021 року про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, оскільки позивачем було добровільно сплачено штраф за це вчинення даного правопорушення.

ГУ ДМС України в Одеській області надано відзив на позовну заяву, в якому відповідачем висловлено незгоду з нею через необґрунтованість позовних вимог позивача.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явились, про час слухання справи повідомлялися належним чином.

21.10.2021 року Представником відповідача подано заяву про проведення судового засідання відповідно до ч.4 ст. 229 КАС України, якою передбачено, що у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини:

Судом встановлено, що 01.07.2021 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області, спільно із співробітниками УМП ГУНП в Одеській області та УСБУ в Одеській області за адресою місцезнаходження ТОВ «Промринок»: смт. Авангард, Овідіопольський р-н., Одеська обл., вул. Базова, 20, було виявлено громадянина Китаю, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців, а саме проживав без документів на право проживання в Україні та запрошено до приміщення ГУ ДМС України в Одеській області, за адресою: вул. Преображенська, 64, м. Одеса.

Зі слів громадянина Китаю, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він прибув на територію України 12.02.2019 року, легально, за паспортним документом громадянина Китаю для виїзду за кордон серії: № НОМЕР_1 , якого при собі не мав, у зв`язку з тим, що забув його вдома за адресою: АДРЕСА_1 . Метою прибуття на територію України назвав вступ до вищого навчального закладу.

Співробітниками УМП ГУНП в Одеській області встановлено, що на даний час позивач на території України перебуває незаконно.

Згідно зі ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення «порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті тягне за собою накладення відповідного штрафу».

Крім того, ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає наступне: порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від тридцяти до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

01.07.2021 року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні іноземцем правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно громадянина Китаю, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005145 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 01.07.2021 ПН МОД № 005203 було притягнуто до адміністративної відповідальності в у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ, рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення. Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.

Позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України для добровільного повернення. Про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)…».

01.07.2021 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення № 128 про примусове повернення в країну походження громадянина Китаю, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 29.07.2021 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до ч. 1 статті 23 розділу III Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Пунктом 2 статті 25 цього Закону передбачено, що «…іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій».

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)…».

З метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на підставі статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення № 128 від 01.07.2021 року про примусове повернення в країну походження громадянина Китаю, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У визначений термін громадянин Китаю, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав та є обґрунтовані підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.

Враховуючи викладене, суд вважає рішення про примусове повернення в країну громадянського походження таким, що прийнято з урахуванням всіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог діючого законодавства.

Щодо тверджень позивача про ненадання йому правової допомоги під час розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення та під час складання протоколу про адміінстратвине правопорушення, слід зазначити, що позивач прибув та знаходився в ГУ ДМС України в Одеській області добровільно. Протокол про його затримання в порядку ст. 261 Кодексу України про адміністративні правопорушення не складався, а отже і не виникало необхідності повідомляти Центр надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до пункту 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 № 38/77) (далі - Інструкція) у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Згідно з пунктом 10 Інструкції після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Отже, відповідно до п. 9 Інструкції регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги інформується у разі затримання іноземця більше ніж на три години. Однак, при винесені рішення про примусове повернення позивача не затримували, в порядку ст. 261 КУпАП протокол про адміністративне затримання не складався.

Щодо незабезпечення позивача перекладачем варто зазначити, що в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення серії ПР МОД № 005145 зазначено, що перекладач позивачу не потрібен та прохання розглядати справу про адміністративне правопорушення без його участі, що підтверджується власноруч проставленим позивачем підписами.

Відповідно до пояснень, наданих позивачем 01.07.2021 року, він виявив бажання надавати пояснення українською мовою та участі перекладача не потребував, що підтверджується власноруч проставленим позивачем підписами.

Суд звертає увагу, що чинним законодавством не передбачено обов`язок перекладу вищезазначених документів на мову, якою володіє відповідач.

Згідно наданих пояснень від 01.07.2021 року позивач визнав суть скоєного правопорушення, перекладача не потребує, про що міститься підпис позивача.

Згідно розписки про отримання копії рішення про примусове повернення від 01.07.2021 року позивач не відмовляється від виконання зазначеного рішення, другий примірник рішення отримав, перекладача не потребує.

Зміст усіх матеріалів особової справи були роз`яснені позивачу відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» з особою, яка не розуміє державної мови, працівник державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями може спілкуватися мовою, прийнятною для сторін, а також за допомогою перекладача.

З урахуванням проставляння позивачем у протоколі про адміністративне правопорушення ПР МОД 005145 від 01.07.2021 року власного підпису під заявами про роз`яснення позивачу змісту статті 63 Конституції України, якою, зокрема передбачено право користуватися юридичною допомогою адвоката під час розгляду справи, користуватися послугами перекладача, про розгляд справи про адміністративне правопорушення без участі позивача, про відсутність потреби у послугах перекладача, суд не знайшов належного підтвердження твердженням позивача про обмеження його у праві на допомогу адвоката та послуги перекладача під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Крім того, суд враховує, що факт добровільної сплати позивачем штрафу за адміністративне правопорушення, передбачене постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МОД 005203 від 01.07.2021 року, не використання позивачем права її оскаржити, свідчить про зрозумілість для позивача суті вчиненого ним правопорушення та погодження з ним.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360 «Про затвердження Положення про Державну міграційну службу України» (із змінами) Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення територіальних органів Державної міграційної служби» від 15.06.2011 року № 658, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області є територіальним органом Державної міграційної служби України.

Відповідно до пункту 8 Положення про Головне управління, затвердженого наказом Державної міграційної служби України від 02.04.2020 № 79, Головне управління здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні підрозділи, а також шляхом взаємодії з ПТРБ, ПТПІ, Державним підприємством «Документ» та центрами надання адміністративних послуг.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.

Згідно ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Позивачем не було надано жодних обґрунтованих обставин на підтвердження власної правової позиції.

Суд погоджується з думкою відповідача про те, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Згідно з частиною третьою статті 3 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до частини третьої статті 9 Закону № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Крім того, процедура продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року № 150 «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» (далі - Порядок).

Так, положеннями підпункту 2 пункту 2 Порядку, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Відповідно до пункту 2 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція) терміни «примусове повернення» та «примусове видворення» означають систему адміністративно-правових заходів, спрямованих на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їх волі і бажанню.

Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

При цьому, чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

В даному випадку, суд вважає, що після закінчення терміну перебування в Україні, реалізуючи принцип «ефективного засобу» послідовним є прийняття з боку уповноваженого органу влади рішення про примусове повернення в країну походження.

Встановивши фактичні обставини справи та дослідивши надані сторонами докази, суд з урахуванням вищенаведених норм чинного законодавства, приходить до висновку про правомірність дій службових осіб ГУ ДМС України в Одеській області під час розгляду справи про адміністративне правопорушення у відношеннігромадянина Китаю, ОСОБА_1 , та законності рішення № 128 від 01.07.2021 року про примусове повернення в країну походження громадянина Китаю, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У зв`язку з чим, суд вважає, що дії відповідача ґрунтуються на законі, тому рішення № 128 від 01.07.2021 року про примусове повернення в країну походження громадянина Китаю, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підлягає залишенню без змін, а адміністративний позов - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 7-9, 72-77, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення № 128 від 01.07.2021 року про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, відмовити у повному обсязі.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя:

29.11.2021