Рішення № 101638192, 01.11.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року Справа № 160/14071/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

16.08.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що згідно наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 №343 було прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, яка була оголошена позивачем. За результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c «послуги з постачання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів» (ДК 021:2015:72260000-5 - послуги, пов`язані з програмним забезпеченням), відповідачем 02.08.2021 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок. Згідно висновку від 02.08.2021, Східним офісом Держаудитслужби було встановлено порушення позивачем п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922, оскільки Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради повинна була відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» як таку, що не відповідала тендерній документації, а саме - учасник не надав копію свідоцтва про сплату єдиного податку або витягу з реєстру платників єдиного податку, при цьому у довідці, наданій ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» містилась інформація, що дане підприємство перебуває на загальній системі оподаткування та не є платником податку на додану вартість. Також у висновку наведено посилання на порушення позивачем ч. 4 ст. 41 Закону №922 у зв`язку з тим, що укладений договір від 08.06.2021 №50 не відповідає умовам, викладеним у тендерній документації, а тому такий договір повинен бути визнаний нікчемним. На підставі встановлених порушень відповідач зобов`язав Інспекцію з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань по Договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) від 08.06.2021 №50. Позивач не погодився із висновком відповідача та звернувся до суду за захистом своїх прав, посилаючись на те, що ненадання учасником торгів документів щодо перебування на відповідній системі оподаткування не могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ», оскільки зазначена інформація знаходиться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Таку позицію позивач обґрунтував посиланням на положення ч. 4 ст. 22 Закону №922 та роз`яснення, наведені у листі Мінекономіки №3304-04_2361-06 від 16.01.2020 року. Щодо встановлення порушень в частині невідповідності укладеного договору тій редакції, що була визначена у тендерній документації, позивачем наголошено, що істотні умови договору про закупівлю, який укладено з ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ», не відрізняються та відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації. Також зазначено про те, що порушення, встановлені у висновку Східного офісу Держаудитслужби, не знайшли свого підтвердження, а тому такий підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року позовну заяву Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

27.08.2021 року на виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року позивачем було надано заяву про усунення недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

07.10.2021 року відповідач надав відзив на позов, в якому зазначив про те, що порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.ст. 5, 8 Закону №922, на підставі яких Східним офісом Державної аудиторської служби України було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-14-002122-c. За результатами такого моніторингу відповідач склав висновок, який вважає правомірним, та таким, що ґрунтується на вимогах Закону №922. Відповідач вказав на порушення, допущені позивачем під час проведення процедури закупівлі, а саме: на виконання вимог, наведених у п. 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасником ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» у складі тендерної пропозиції не надано копії свідоцтва про сплату єдиного податку або витягу з реєстру платників єдиного податку, а тому позивачем всупереч вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі» не відхилено таку тендерну пропозицію; всупереч вимогам ч. 4 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» позивачем було укладено договір про закупівлю, умови якого не відповідають тендерній документації. На спростування посилань позивача, Східний офіс Державної аудиторської служби України зазначив, що позивачем самостійно встановлено у тендерній документації вимогу щодо надання копії свідоцтва про сплату єдиного податку або витягу з реєстру платників єдиного податку, а тому, відповідач вважає, що така вимога мала бути виконана учасником процедури закупівлі, більше того, відповідач наголосив, що надана ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» довідка не була актуальна на момент розкриття тендерних пропозицій. Окрім того, відповідач у відзиві наголосив, що позивачем невірно трактуються вимоги ч. 4 ст. 41 та ч. 6 ст. 33 Закону №922, проте такі положення є імперативними та передбачають, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі. Також Східний офіс Держаудислужби зазначав, що з урахуванням порушень, встановлених під час моніторингу закупівлі, договір про закупівлю №50 від 08.06.2021 є нікчемним. Відповідач у відзиві наголосив, що встановлені під час моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель не спростовані позивачем, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та у їх задоволенні слід відмовити в повному обсязі.

26.10.2021 року Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до суду було подано відповідь на відзив, в якій позивач зазначив про відсутність законних підстав для проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c. Також у відповіді на відзив наводяться посилання на позицію Антимонопольного комітету України з приводу безпідставності відхилення тендерних пропозицій замовником з аналогічних підстав, за яких відповідач вважає мала бути відхилена пропозиція ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» (ненадання у складі тендерної пропозиції копії свідоцтва про сплату єдиного податку або витягу з реєстру платників єдиного податку). Окремо позивач наводить посилання на виключну компетенцію Антимонопольного комітету України в частині вирішення питання щодо наявності чи відсутності дискримінаційних вимог у тендерній документації чи при порушенні конкурентних прав інших учасників. Стосовно невідповідності укладеного договору тендерній пропозиції, позивач здійснив посилання на положення ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України та вказав на те, що внесені зміни не стосувались умов договору та не стосуються саме тендерної пропозиції учасника, а порядку дії самого договору як виду зобов`язань, тому вважає, що такі зміни не є підставою для визнання договору нікчемним. Водночас, щодо вимоги відповідача про припинення зобов`язання за договором, позивач вказав на відсутність у висновку посилань на конкретні заходи, які має вжити позивач для усунення порушень.

04.11.2021 від Східного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення, в яких відповідач навів посилання на вичерпний перелік підстав (визначених у ст. 8 Закону №922) для проведення моніторингу процедури закупівлі. У випадку з призначенням моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c підставою слугувало повідомлення в засобах масової інформації, що містить відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Окрім того, відповідач наголосив на дотриманні порядку оприлюднення повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі. Щодо порушень, зазначених у висновку за результатами моніторингу, Східний офіс Держаудитслужби повторно здійснив посилання на положення ч. 3 ст. 22 Закону №922, згідно якої саме у тендерній документації визначаються вимоги, що підлягають обов`язковому виконанню учасником процедури закупівлі. Окремо у запереченні наголошено на тому, що позивач не вносив до тендерної документації будь-яких змін, а тому вимога щодо надання копії свідоцтва про сплату єдиного податку чи витягу з реєстру платників єдиного податку була обов`язковою до виконання всіма учасниками. Стосовно посилань позивача на відсутність порушень в частині внесення змін до договору, який був укладений з переможцем закупівлі, відповідач повторно зазначив, що відповідно до вимог законодавства в сфері публічних закупівель будь-які зміни до договору мали бути внесені на етапі розгляду тендерних пропозицій (під час продовження строку тендерних пропозицій). Щодо посилань позивача на відсутність конкретної вимоги щодо усунення порушень, відповідач наголосив, що така вимога у висновку зазначена чітко, не передбачає різних трактувань, та може бути виконана позивачем. Східний офіс Держаудитслужби просив відмовити у задоволенні позову з підстав його необґрунтованості.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 42403446), дата запису: 20.08.2018, номер запису: 12241020000086735 в Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи.

З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:72260000-5 – «послуги з постачання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів», позивачем 14.04.2021 року було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2021-04-14-002122-c, аукціон відбувся 21 травня 2021 року.

В аукціоні приймали участь два учасника: ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» та ТОВ «ІНФОСІТІЦЕНТР». За результатами розгляду тендерних пропозицій вказаних учасників, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ», встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації. 21.05.2021 року ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

08.06.2021 року між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської (код ЄДРПОУ 42403446) та ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» (код ЄДРПОУ 43891478) було укладено договір №50 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти, предметом якого згідно абз. 1 п.п. 1.1 є виконання послуг з постачання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, що включає всі функціональні компоненти, які визначені у додатку №2 до цього договору та технічні характеристики, зазначені в додатку 3 до договору, за ДК 021:2015:72260000-5 – послуги, пов`язані з програмним забезпеченням. Відповідно до умов п. 1.2 договору №50 від 08.06.2021 року, позивач отримав право використання програмного забезпечення в строк до 31.12.2021 року та не отримує право власності або виключні майнові права на програмне забезпечення.

Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року №343 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Згідно додатку до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 №343 «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» (порядковий номер 24), до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу за унікальним номером UA-2021-04-14-002122-c, що оприлюднено 14.04.2021 року замовником – Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської (код ЄДРПОУ 42403446), підстава для здійснення моніторингу: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

02.08.2021 року в електронній системі закупівель було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-14-002122-c (в матеріалах справи датований 28.07.2021 року №323).

Згідно змісту п. 1 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-14-002122-c, під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської (код ЄДРПОУ 42403446) на 2021 рік, у тому числі UA-P-2021-04-14-001296-c, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ», протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 05.05.2021 № 29 та від 21.05.2021 № 31, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 21.05.2021, Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) від 08.06.2021 № 50, пояснення Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби отриманий 21.07.2021 через електронну систему закупівель.

За результатами проведеного моніторингу, згідно п. 2 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-14-002122-c Східним офісом Держаудитслужби в частині аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону; в частині аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону та пункту другого частини першої статті 43 Закону; в частині аналізу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) - порушень не встановлено.

Згідно п. 3 Констатуючої частини висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської (код ЄДРПОУ 42403446) вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за Договором про закупівлю товарів (робіт або послуг) від 08.06.2021 № 50 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погодився з висновком відповідача, у зв`язку з чим звернувся до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення, відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону № 922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону № 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з оспорюваного висновку (констатуючої частини), за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:

- п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922 - пропозиція учасника ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ», якого обрано переможцем, не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню замовником на підставі наступного: вимогами пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено, що іншими документами, які учасник у складі своєї пропозиції надає замовнику, є у тому числі копія свідоцтва платника ПДВ (у разі наявності), або витягу з реєстру платників ПДВ; копія свідоцтва про сплату єдиного податку (у разі наявності), або витягу з реєстру платників єдиного податку. У разі, якщо Учасник не є платником ПДВ або платником єдиного податку вимагалось надати лист-пояснення із зазначенням підстави ненадання документу. Проведеним аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" встановлено подання листа-пояснення «Довідка» від 09.03.2021 за № 1, у якому учасник повідомляє, що знаходиться на загальній системі оподаткування та не є платником податку на додану вартість. Копія свідоцтва про сплату єдиного податку (у разі наявності), або витягу з реєстру платників єдиного податку у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" відсутні.

- ч. 4 ст. 41 Закону № 922 - умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, отже відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону Договір про закупівлю є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону, за наступних підстав: між Замовником та визначеним учасником-переможцем ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" укладено Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти від 08.06.2021 № 50. Моніторингом питання укладання договору про закупівлю установлено, що Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти від 08.06.2021 № 50 (далі Договір № 50) не відповідає умовам Додатку 3 «Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти» тендерної документації Замовника, а саме: пункт абзац четвертий пункту 1.1. Договір № 50 доповнено наступними умовами «Також надається звіт Виконавця щодо фактично наданих послуг», абзац четвертий пункту 1.1 та пункт 4.3 викладено у редакції, яка не відповідає редакції вказаних пунктів, викладеній у Додатку 3 «Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти» тендерної документації Замовника.

Щодо встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, тобто не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто, одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації та за результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, а які будуть допущені до електронного аукціону.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону № 922).

Як встановлено судом, у розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, завантаженої позивачем на електронний майданчик 05.05.2021 року, містяться зокрема вимоги: «учасник у складі своєї пропозиції надає замовнику копію свідоцтва платника ПДВ (у разі наявності), або витягу з реєстру платників ПДВ; копію свідоцтва про сплату єдиного податку (у разі наявності), або витягу з реєстру платників єдиного податку; у разі, якщо учасник не є платником ПДВ або платником єдиного податку - надати лист-пояснення із зазначенням підстави ненадання документу/ів.

Внаслідок аналізу документів, розміщених на електронному майданчику, судом встановлено, що учасник процедури закупівлі - ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ», на виконання вищезазначеної вимоги надав саме лист-пояснення щодо перебування даного учасника на загальній системі оподаткування. Таким чином, суд звертає увагу, що дане підприємство не могло надати ані копію свідоцтва про сплату єдиного податку/ витягу з реєстру платників єдиного податку, ані копію свідоцтва платника ПДВ (у разі наявності)/витягу з реєстру платників ПДВ, оскільки ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» є платником податків на загальних підставах, не перебуває на спрощеній системі оподаткування, а також не є платником ПДВ.

Таким чином, ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» було виконано вимоги, наведені у тендерній документації, у зв`язку із чим у Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської (код ЄДРПОУ 42403446) були відсутні підстави для відхилення пропозиції даного учасника процедури закупівлі.

Отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби в частині порушення позивачем п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922 є необґрунтованим.

Щодо порушення ч.4 ст. 41 Закону №922, суд наводить наступні висновки.

Згідно зі ст.3 Закону №922, закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922, тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Водночас, відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону №922 договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) та Господарського кодексу України (далі – ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. При цьому відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922 частини 4 статті 41 вказаного Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, замовник укладає договір про закупівлю з учасником-переможцем відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації.

Відповідно до частини третьої статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Поряд з цим, статтею 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У свою чергу, підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 ЦК України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України.

Таким чином, статтею 41 Закону №922 встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Судом встановлено, що під час моніторингу договору про закупівлю відповідачем виявлено, що Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) від 08.06.2021 № 50 не відповідає умовам Додатку 3 «Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти» тендерної документації Замовника, а саме: пункт абзац четвертий пункту 1.1. Договір від 08.06.2021 № 50 доповнено наступними умовами «Також надається звіт Виконавця щодо фактично наданих послуг», абзац четвертий пункту 1.1 та пункт 4.3 викладено у редакції, яка не відповідає редакції вказаних пунктів, викладеній у Додатку 3 «Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти» тендерної документації Замовника.

Разом з тим, на момент розгляду справи Договір №50 укладений 08.06.2021 року за результатами аукціону чинний, істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції та від запропонованого проекту договору вцілому.

Отже, судом не встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону №922 та підстав для визнання договору закупівлі нікчемним відповідно до положень п.2 ч. 4 ст. 43 Закону №922.

Таким чином, висновок відповідача щодо порушень позивачем положень частини 4 статті 41 Закону №922 є неправомірним.

Щодо вимог відповідача про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань по договору №50 від 08.06.2021 року, наведених у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, суд зауважує наступне.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19 та ін.

Аналогічний підхід має бути застосований і в тому випадку, коли суб`єктом владних повноважень визначається спосіб усунення правопорушення, який суперечить або не відповідає законодавству.

Суд зауважує, що відповідач у частині 3 констатуючої частини оспорюваного висновку зазначив вимоги щодо усунення позивачем порушення шляхом припинення договору №50 від 08.06.2021 року, чим фактично допустив суперечність із власною позицією, визначеною в пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку, де зазначено, що за наявності виявлених порушень договір №50 від 08.06.2021 року відповідно до положень п. 2 ч. 1 статті 43 Закону №922 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимог ч. 4 ст. 41 Закону №922.

Зокрема, з огляду на приписи ст. ст. 215, 216 Цивільного Кодексу України вбачається, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Такі наслідки визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення ( ст.236 ЦК України).

Вказане свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).

Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності). Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені зокрема главою 50 ЦК України.

Отже, суд зауважує, що з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція). Відтак, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором №50 від 08.06.2021 року є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Суд також зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про припинення укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з переможцем закупівлі, наведена у п.3 констатуючої частини висновку за встановлених обставин є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, що порушення, встановлені Східним офісом Держаудислужби України у Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-14-002122-c, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, з огляду на його протиправність підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №480 від 04.08.2021 року.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.

Стягнути на користь Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 42403446) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби України судові витрати з оплати судового збору у сумі 2270,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник