Рішення № 101638164, 27.10.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року Справа № 160/14314/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

18.08.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 06 серпня 2021 р. Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-23-002309-b.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 23.11.2020 року ним було опубліковано оголошення про проведення закупівлі у формі відкритих торгів (номер у Prozorro UA-2020-11-23-002309-b) за предметом закупівлі «Гідродинамічна промивка трубопроводів зовнішньої каналізації діаметром 150-800 мм та очищення колодязів глибиною до 9 м від мулистих відкладень та ін. ДК 021:2015:90470000-2 - Послуги з чищення каналізаційних колекторів. За результатами процедури закупівлі переможцем було визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , з яким укладено договір №468-ВЕВ від 24.12.2020 року. 13.07.2021 року Східним офісом Держаудитслужби було опубліковано повідомлення про початок моніторингу закупівлі. 03.08.2021 року відповідачем було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-23-002309-b, згідно з яким: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог Наказу № 710 та розбіжності щодо терміну дії тендерних пропозицій; за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону та пункту другого частини першої статті 43 Закону. 08 серпня позивачем було опубліковано в електронній системі закупівель інформацію про усунення порушень замовником. Позивач не погоджується в повній мірі з оскаржуваним висновком, зазначає, що ним дотримано вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону №922 та зазначено у тендерній документації опис та приклади формальних помилок, які, на його думку, не стануть підставою для відхилення тендерних пропозицій. Водночас позивачем наголошено, що Наказ №710 від 15.04.2020 року має рекомендаційний характер та його положення замовники не зобов`язані вказувати у тендерній документації. Щодо розбіжностей при складанні тендерної документації в частині строку дії тендерної пропозиції, позивачем зазначено, що положення п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922 не зобов`язують замовників встановлювати дату початку строку тендерних пропозицій саме з дати розкриття тендерних пропозицій, а встановлюють мінімальний строк дійсності тендерних пропозицій - 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Також у позові наголошено, що всі відомості, про відсутність яких зазначає відповідач, наявні у Зразку 1 «Тендерна пропозиція» тендерної документації. Щодо невідповідності редакції укладеного договору Додатку 4 (проекту договору), позивач навів посилання на ч. 4, ч. 5 ст. 41 Закону №922, яка не забороняє зміну інших умов на етапі підписання договору (не істотних умов), ті ж умови, які були виключені з проекту договору, ніяким чином не змінюють його істотні умови та відповідають вимогам тендерної пропозиції щодо предмета закупівлі. В частині вимоги відповідача вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, позивач наголосив про відсутність законних підстав для одностороннього припинення зобов`язань за укладеним договором закупівлі, при цьому визначення відповідачем способу усунення порушень «припинення зобов`язань по договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії. Окремо позивач наголосив на відсутності легітимної мети відповідача, з огляду на формальність підстав, які наводить у висновку Східний офіс Держаудитслужби та оскільки моніторинг було проведено через 7 місяців після укладення договору закупівлі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року задоволено клопотання позивача про залучення до справи третьої особи та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

04.10.2021 року відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому наголосив, що підстави для призначення та проведення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.ст. 5, 8 Закону №922. На підставі наказу Східного офісу Державної аудиторської служби України від 13.07.2021 №358 було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-11-23-002309-b. За результатами такого моніторингу відповідач склав висновок, згідно якого встановлено наступні порушення: перелік формальних помилок, який визначений у п. 2 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника (позивача), не відповідає переліку, визначеному Наказом Мінекономрозвитку №710 від 15.04.2020, що має обов`язковий характер; встановлено розбіжності в тендерній документації в частині визначення строків дії тендерних пропозицій, де в п. 2 Зразку 1 «Тендерна пропозиція» встановлено строк 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій, водночас в п. 4.1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; встановлено порушення ст. 41 Закону №922, оскільки до розділів 4-6 договору про закупівлю внесено зміни, що не відповідають проекту договору, що містився додатком до тендерної документації, та зазначав про нікчемність укладеного позивачем із ФОП ОСОБА_1 договору про надання послуг. Окремо відповідачем наголошено на правомірності висновку в частині зобов`язання позивача усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором №468-ВЕВ від 24.12.2020 року. При цьому Східний офіс Держаудитслужби послався на передбачений Господарським кодексом України порядок припинення зобов`язань внаслідок визнання правочину недійсним (нікчемним). На підставі наведеного у відзиві, відповідач просив відмовити в задоволенні позову КП «Кривбасводоканал».

18.10.2021 року КП «Кривбасводоканал» було надано до суду відповідь на відзив із наведенням доводів про відсутність правових підстав для проведення моніторингу закупівлі відповідачем. Також позивачем повторно наголошено на тому, що Наказ №710 від 15.04.2020 року не містить переліку осіб, для яких він є обов`язковим до виконання, та зі змісту ст. 22 Закону №922 не вбачається, що перелік таких формальних помилок визначено окремим наказом. Позивачем наголошено, що в оскаржуваному висновку відсутнє конкретне посилання на норму законодавства, яка порушується в даному випадку позивачем (структурну одиницю нормативно-правового акту, норми кого порушено). Щодо порушень в частині різного зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій в рамках процедури закупівлі UA-2020-11-23-002309-b, позивачем зазначено, що дати строку подання тендерних пропозицій та розкриття тендерних пропозицій мають однаковий початок - 09.12.2020 року. Також КП «Кривбасводоканал» зазначено, що положення п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922 не зобов`язує замовника встановлювати дату початку строку дії тендерних пропозицій саме з дати розкриття тендерних пропозицій, а встановлюють мінімальний строк дійсності тендерних пропозицій - 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Щодо порушень, встановлених відповідачем в частині внесення змін до договору закупівлі, позивач зазначено про незмінність істотних умов договору, та відсутність з цієї підстави порушень ч. 4 ст. 41 Закону №922. Також позивачем повторно було наголошено на відсутності конкретизації вимог відповідача щодо способу усунення порушень позивачем, а тому вважає безпідставними доводи Східного офісу Держаудитслужби щодо правомірності оспорюваного висновку.

27.10.2021 від Східного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення, в яких відповідач навів посилання на вичерпний перелік підстав (визначених у ст. 8 Закону №922) для проведення моніторингу процедури закупівлі. У випадку з призначенням моніторингу закупівлі № UA-2020-11-23-002309-b підставою слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідачем у запереченнях повторно наведено посилання щодо необхідності застосування позивачем при оформленні тендерної документації Наказу №710 від 15.04.2020 року, оскільки такий являється підзаконним нормативно-правовим актом, та винесений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Стосовно посилань позивача на відсутність розбіжностей щодо терміну тендернх пропозицій, відповідач вказує на невірне трактування положень п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922, та зазначає, що дана норма є імперативною та зобов`язує замовника встановити дату початку строку дії тендерних пропозицій із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Вкотре відповідачем наголошено на невідповідності тендерної документації, оскільки з такої неможливо встановити який строк дії тендерної пропозиції встановлено позивачем. Стосовно невідповідності редакції договору №4680-ВЕВ від 24.12.2020 проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 , відповідачем зауважено, що погодження інших умов договору, аніж були зазнчені в проекті, поза електронною системою закупівель не допускається. Оскільки під час моніторингу закупівлі були встановлені відмінності проекту договору з укладеним договором, та наявність таких не заперечується позивачем, Схіний офіс Держаудитслужби вказує на допущення порушення ч. 4 ст. 41 Закону №922. Отже, відповідач вважає доводи позивача небгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Комунальне підприємство «Кривбасводоканал» (місцезнаходження: 50027, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6а, код ЄДРПОУ 03341316), дата державної реєстрації: 08.02.2000, дата запису: 10.05.2005, номер запису: 12271200000002590.

З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі «Гідродинамічна промивка трубопроводів зовнішньої каналізації діаметром 150-800 мм та очищення колодязів глибиною до 9 м від мулистих відкладень та ін. ДК 021:2015:90470000-2 - Послуги з чищення каналізаційних колекторів, позивачем 23.11.2020 року було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2020-11-23-002309-b, аукціон відбувся 09 грудня 2021 року. В аукціоні приймали участь два учасника: ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «КОВЧЕГ-КР». За результатами розгляду тендерних пропозицій вказаних учасників, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ФОП ОСОБА_1 , встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації. 10.12.2020 року ФОП ОСОБА_1 було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

24.12.2020 року між Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» та ФОП ОСОБА_1 було укладено договір №468-ВЕВ про надання послуг з гідродинамічної промивки трубопроводів зовнішньої каналізації діаметром 150-800 мм та очищення колодязів глибиною до 9 м від мулистих відкладень та ін. Відповідно до положень п. 8.1 договір вступив в силу з моменту його підписання та діє до 31.12.2021 року.

Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 13.07.2021 року №358 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Згідно з додатком до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 №343 «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» (порядковий номер 8), до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу за унікальним номером UA-2020-11-23-002309-b, що оприлюднено 23.11.2020 року замовником - Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» (код ЄДРПОУ 03341316), підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в системі закупівель.

Під час моніторингу Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (далі КП «Кривбасводоканал», Замовник) на 2020 рік, у тому числі UA-P-2020-11-23-002234-b , оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника (далі тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , протокол засідання тендерного комітету Замовника від 10.12.2021 № 297, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 10.12.2021, Договір про надання послуг з гідродинамічної промивки трубопроводів зовнішньої каналізації діаметром 150-800 мм та очищення колодязів глибиною до 9 м від мулистих вкладень та ін.) від 24.12.2020 № 468-ВЕВ.

10.08.2021 року на електронному майданчику Prozorro КП «Кривбасводоканал» було опубліковано пояснення («надання інформації про усунення порушення замовником»).

За результатами моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2020-11-23-002309-b, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.08.2021 року №349, який затверджено керівником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель 03.08.2021 року.

Відповідно до констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі, встановлені наступні порушення:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог Наказу №710 та розбіжності щодо терміну дії тендерних пропозицій;

- за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону та пункту другого частини першої статті 43 Закону;

- за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби у п. 3 констатуючої частини висновку зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 24.12.2020 року №468-ВЕВ з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення, відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону № 922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону № 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з оспорюваного висновку (п. 1 констатуючої частини), за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:

- порушено норми Наказу 15.04.2020 № 710, а саме: перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, викладений у пункті 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника (позивача), не відповідає переліку, визначеному Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства «Про затвердження Переліку формальних помилок» від 15.04.2020 № 710 (далі Наказ № 710).

- порушено пункт 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 28 Закону №922, що виражається на наступному: умови пункту 2 Зразку 1 до тендерної документації замовника (позивача) та пункту 4.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації мають розбіжності щодо терміну дії тендерних пропозицій, а саме у пункту 2 Зразку 1 до тендерної документації Замовник зазначив, що учасник погоджується дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, а у пункті 4.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник (позивач) зазначив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону №922, пункт другий частини першої статті 43 Закону №922, оскільки умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, що ґрунтується на наступному: моніторингом питання укладання договору про закупівлю установлено, що Договір про надання послуг з гідродинамічної промивки трубопроводів зовнішньої каналізації діаметром 150-800 мм та очищення колодязів глибиною до 9 м від мулистих відкладень та ін. від 24.12.2020 № 468-ВЕВ не відповідає умовам проекту договору, поданим у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 , а саме: у розділі 4 «Відповідальність сторін» назву розділу змінено на «Порядок вирішення суперечок» та доповнено пунктами 4.3 та 4.4, відсутніми у проекті договору; у розділі 5 «Обставини непереборної сили» назву розділу змінено на «Форс - мажор», пункти 5.1 та 5.2 викладено у редакції яка не відповідає проекту договору, пункти 5.3. та 5.4, які маються у проекті договору, в укладеному за результатами процедури торгів договорі відсутні; у розділі 6 «Порядок врегулювання спорів» назву розділу змінено на «Відповідальність сторін», пункт 6.1 викладено у редакції що не відповідає проекту договору, пункт 6.2, який мається у проекті договору, в укладеному договорі відсутній. Таким чином, відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону Договір про надання послуг з гідродинамічної промивки трубопроводів зовнішньої каналізації діаметром 150-800 мм та очищення колодязів глибиною до 9 м від мулистих відкладень та ін. від 24.12.2020 № 468-ВЕВ є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

Щодо встановленого відповідачем порушення положень Наказу 15.04.2020 № 710, суд наводить наступні висновки.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону №922, у тендерній документації, зокрема, зазначаються відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як вбачається з наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 №710 «Про затвердження переліку формальних помилок», його прийнято відповідно до абзацу дванадцятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі».

Варто звернути увагу, що у статті 9 Закону №922 визначено, що основними функціями Уповноваженого органу (Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства) є, зокрема, розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.

Із наведеного слідує, що Перелік формальних помилок, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 №710 є вичерпним переліком формальних помилок, що мають бути включені до тендерної документації.

Разом з тим, суд зауважує, що в оспорюваному висновку вказано про те, що порушення КП «Кривбасводоканал» в частині неповного зазначення формальних помилок у тендерній документації, встановлено під час моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону. При цьому суд зауважує, що Наказ від 15.04.2020 №710 не є Законом.

Всупереч положенням абзацу другого пункту третього розділу третього Наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», в констатуючій частині оспорюваного висновку відповідачем не зазначено структурну одиницю нормативно-правового акта (Закону України «Про публічні закупівлі»), а саме - не зазначено яку саме норму було порушено КП «Кривбасводоканал» під час складання тендерної документації щодо закупівлі UA-2020-11-23-002309-b.

Отже, суд не вбачає підстав для визнання правомірними висновків відповідача в частині встановлення порушення щодо неповного зазначення позивачем у тендерній документації формальних помилок.

Стосовно виявлених відповідачем розбіжностей при складанні тендерної документації, а саме - строку дії тендерної пропозиції, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Так, відповідно до п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону №922, строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.

У пункті 4 «Строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 2 Зразку 1 «Тендерна пропозиція» тендерної документації Замовником визначено, що учасники згодні дотримуватись умов тендерної пропозиції 90 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій, що відповідає положенням пункту 10 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»

Так, відповідач в оскаржуваному висновку не аналізує чи є строк 90 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій меншим за 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій по закупівлі, а лише вказує на те, що у тендерній документації містяться розбіжності, оскільки з такої неможливо встановити, який строк дії тендерних пропозицій встановлено позивачем.

При цьому, положення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюють мінімальний строк дійсності тендерних пропозицій - 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Як встановлено судом з інформації, що розміщена на електронному майданчику Prozorro щодо закупівлі UA-2020-11-23-002309-b, дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій та дата розкриття тендерних пропозицій є однаковою - 09.12.2020 року, отже, твердження відповідача про те, що з тендерної документації неможливо встановити строк дії тендерних пропозицій та допущення позивачем порушення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним.

На підставі вищенаведених висновків, відсутні також підстави для визнання правомірним оспорюваного висновку в частині порушення позивачем норми пункту 29 частини 1 статті 1. При цьому суд не розглядає порушення частини 7 статті 28 Закону №922, оскільки така частина відсутня у статті 28 Закону №922.

Щодо порушення ч.4 ст. 41 Закону №922, суд наводить наступні висновки.

Згідно зі ст.3 Закону №922, закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922 тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Водночас, відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону №922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону №922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. При цьому відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922 частини 4 статті 41 вказаного Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, замовник укладає договір про закупівлю з учасником-переможцем відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації.

Відповідно до частини третьої статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Поряд з цим, статтею 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У свою чергу, підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 ЦК України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України.

Таким чином, статтею 41 Закону №922 встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Судом встановлено, що під час моніторингу договору про закупівлю відповідачем виявлено, що Договір про надання послуг з гідродинамічної промивки трубопроводів зовнішньої каналізації діаметром 150-800 мм та очищення колодязів глибиною до 9 м від мулистих відкладень та ін. від 24.12.2020 № 468-ВЕВ не відповідає умовам проекту договору, поданим у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 , а саме: у розділі 4 «Відповідальність сторін» назву розділу змінено на «Порядок вирішення суперечок» та доповнено пунктами 4.3 та 4.4, відсутніми у проекті договору; у розділі 5 «Обставини непереборної сили» назву розділу змінено на «Форс - мажор», пункти 5.1 та 5.2 викладено у редакції яка не відповідає проекту договору, пункти 5.3. та 5.4, які маються у проекті договору, в укладеному за результатами процедури торгів договорі відсутні; у розділі 6 «Порядок врегулювання спорів» назву розділу змінено на «Відповідальність сторін», пункт 6.1 викладено у редакції що не відповідає проекту договору, пункт 6.2, який мається у проекті договору, в укладеному договорі відсутній.

Разом з тим, судом встановлено, що на момент розгляду справи, Договір від 24.12.2020 № 468-ВЕВ, укладений за результатами аукціону, чинний, до справи долучені копії актів приймання-передачі наданих послуг, істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції та додатку 4 тендерної документації.

Отже, судом не встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону №922 та підстав для визнання договору закупівлі нікчемним відповідно до положень п.2 ч. 4 ст. 43 Закону №922, оскільки ті умови, що відрізняються від проекту договору, що містився в додатку до тендерної документації (зміна назви певних розділів договору), не призводять до зміни, зокрема, ціни договору, строку надання послуг, обсягу та місця виконання робіт, тобто основних умов проведення відкритих торгів.

Відтак, визнання нікчемним договору про закупівлю через формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, коли при цьому не змінюються істотні умови договору не відповідає принципу верховенства права та справедливості як одної із основних засад права.

Таким чином, суд вважає, що висновок відповідача щодо порушень позивачем положень частини 4 статті 41 Закону №922 є неправомірним.

Щодо вимог відповідача про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань по договору від 24.12.2020 № 468-ВЕВ року, наведених у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, суд зауважує наступне.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19 та ін.

Аналогічний підхід має бути застосований і в тому випадку, коли суб`єктом владних повноважень визначається спосіб усунення правопорушення, який суперечить або не відповідає законодавству.

Суд зауважує, що відповідач у частині 3 констатуючої частини оспорюваного висновку зазначив вимоги щодо усунення позивачем порушення шляхом припинення договору від 24.12.2020 № 468-ВЕВ, чим фактично допустив суперечність із власною позицією, визначеною в пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку, де зазначено, що за наявності виявлених порушень договір від 24.12.2020 № 468-ВЕВ відповідно до положень п. 2 ч. 1 статті 43 Закону №922, є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимог ч. 4 ст. 41 Закону №922.

Зокрема, з огляду на приписи ст. ст. 215, 216 Цивільного Кодексу України вбачається, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Такі наслідки визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення ( ст.236 ЦК України).

Вказане свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).

Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності). Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені зокрема главою 50 ЦК України.

Отже, суд зауважує, що з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція). Відтак, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором від 24.12.2020 № 468-ВЕВ є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Суд також зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про припинення укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини, суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з переможцем закупівлі, наведена у п.3 констатуючої частини висновку, за встановлених обставин є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, що порушення, встановлені Східним офісом Держаудислужби України у Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-23-002309-b, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-11-23-002309-b, з огляду на його протиправність підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №5072 від 08.12.2020 року та №9323 від 11.08.2021 року.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 06 серпня 2021 р. Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-23-002309-b.

Стягнути на користь Комунального підприємства «Кривбасводоканал» (ЄДРПОУ 03341316) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби України судові витрати з оплати судового збору у сумі 2270,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник