Рішення № 101632174, 25.11.2021, Господарський суд Кіровоградської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. В`ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,

тел. (0522) 32 05 11, факс 24 09 91, код ЄДРПОУ 03499951,

e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 рокуСправа № 912/2421/21 Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Глушкова М.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради (вул. Михайла Грушевського, 15, м. Знам`янка, Кіровоградська область, 27400)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006)

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 154 237,99 грн

секретар судового засідання - Безчасна Н.Г.

представники сторін:

від позивача - участі не брав;

від відповідача - Лисенко С.В., адвокат, довіреність №34/07 від 08.04.2021;

від третьої особи - участі не брав;

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення,

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про:

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 18.01.2021 року до Договору №08-907 від 28.12.2020 року;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 10.02.2021 року до Договору №08-907 від 28.12.2020 року;

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 18.01.2021 року до Договору №08-159 від 28.12.2020 року;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 10.02.2021 року до Договору №08-159 від 28.12.2020 року;

- стягнення 154 237,99 грн понесених матеріальних збитків у вигляді надмірно сплачених коштів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що безпідставно внесено зміни до істотних умов Договору №08 - 159 та Договору №08 - 907, в частині збільшення ціни за 1 кВт/год згідно з умовами Додаткових угод від 18.01.2021 №2, від 10.02.2021 №3 (без документального підтвердження коливання цін на ринку), чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою від 25.08.2021 господарський суд залишив позовну заяву без руху, встановивши позивачу строк для усунення її недоліків. В межах строку визначеного судом, позивачем усунуто недоліки позовної заяви, про що 28.08.2021 до суду надано відповідні докази.

Ухвалою від 31.08.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі №912/2421/21 за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 28.09.2021 об 11:00 год.

13.09.2021 до суду від відповідача надійшов відзив.

Згідно ухвали суду від 28.09.2021 за клопотанням позивача залучено до участі у даній справі третю особу та відкладено підготовче засідання до 18.10.2021.

18.10.2021 третьою особою подано свою позицію щодо позову, згідно якої вважає його обгрунтованим та підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою від 18.10.2021 суд продовжив підготовче провадження на 30 днів, закрив підготовче провадження та призначив справу №912/2421/21 до судового розгляду по суті на 09.11.2021 о 14:30 год.

09.11.2021 на електронну пошту суду надійшла заява позивача (з КЕП) про розгляд справи без участі його представника разом із заявою, згідно якої заявлено про надання суду клопотання про компенсацію витрат на правничу допомогу з відповідними доказами.

В судовому засіданні 09.11.2021 оголошено перерву до 25.11.2021 о 12:00 год.

23.11.2021 від позивача надійшла заява про розгляд справи без участі його представника.

25.11.2021 суд продовжив розгляд справи по суті.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, господарський суд встановив такі обставини справи.

Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії.

За результатами торгів по лоту №1, 28.12.2020 між Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради (далі - Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (далі - Постачальник) укладено Договори №08-159 та №08-907 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір №08-159 та №08-907, а.с. 14-23), відповідно до умов яких Постачальник продає електричну енергію "код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09310000-5 - електрична енергія (Електрична енергія)" Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1.).

Постачання електричної енергії Споживачу здійснюється у строк з 01.01.2021 до 31.12.2021 включно (п. 3.1. Договорів №08-159 та №08-907).

Місце поставки: 27400, Україна, Кіровоградська область, м. Знам`янка, межа балансової належності електроустановок замовника (п. 3.4. Договорів №08-159 та №08-907).

Обсяг постачання електричної енергії Споживачу за Договором №08-159 становить - 506 000 кВт/год, а за Договором №08-907 - 310 000 кВт/год.

В п. 5.1., 5.2., 5.3., 5.4, 5.5., 5.6. Договорів №08-159 та №08-907 передбачено, що Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору. Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни. Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць. Розрахунки Споживача за цим Договором здійснюються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання. Оплата рахунка Постачальника за Договором має бути здійснена Споживачем у строк не більше ніж 10 робочих днів з моменту отримання рахунку та акту приймання - передачі електричної енергії Споживачем, що надсилаються Споживачу після завершення розрахункового періоду, але не пізніше 25 числа наступного місяця за розрахунковим.

Пунктом 13.1. Договорів №08-159 та №08-907 визначено, що Договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з дати, вказаної у цьому Договорі, та в цілому до 31 грудня 2021 року, а в частині взятих на себе зобов`язань Сторонами - до їх повного виконання.

Положеннями п. 13.2 вищевказаних договорів передбачено обов`язок Постачальника повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Відповідно до п. 13.6 Договорів №08-159 та №08-907 у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення Споживачем щодо внесення змін до цього Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена Сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення Постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього Договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У п. 13.7. Договорів №08-159 та №08-907 погоджено, що зміни до цього Договору можуть бути внесені у випадках, передбачених згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 1., 5. комерційної пропозиції, що є додатком до Договору №08-159 ціна за одиницю товару для Споживача складає: 1,50725 грн/кВт*год без ПДВ і 1,8087 грн/кВт*год з ПДВ. Загальний обсяг постачання електричної енергії становить 506 000 кВт*год. Загальна сума договору становить: 915 202,20 грн з ПДВ.

Відповідно до п. 1., 4., 5. комерційної пропозиції, що є додатком до Договору №08-907 ціна за одиницю товару для Споживача складає: 1,50725 грн/кВт*год без ПДВ і 1,8087 грн/кВт*год з ПДВ. Загальний обсяг постачання електричної енергії становить 310 000 кВт*год. Загальна сума договору становить: 560 697,00 грн з ПДВ.

У подальшому між Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради (далі - Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" укладено додаткові угоди до Договорів №08-159 та №08-907 (а.с. 24-29), а саме:

- додаткова угода №1 від 13.01.2021 до Договору №08-159, згідно з якою збільшено ціну електричної енергії для Споживача за кВт*год до 1,56095 грн без ПДВ і 1,87314 грн з ПДВ, а обсяг постачання від первинного зменшено до 488 592,523 кВт*год;

- додаткова угода №1 від 13.01.2021 до Договору №08-907, згідно з якою збільшено ціну електричної енергії для Споживача за кВт*год до 1,56095 грн без ПДВ і 1,87314 грн з ПДВ, а обсяг постачання від первинного зменшено до 299 335,341 кВт*год;

- додаткова угода №2 від 18.01.2021 до Договору №08-159, згідно з якою збільшено ціну електричної енергії для Споживача за кВт*год до 1,715 грн без ПДВ і 2,058 грн з ПДВ, а обсяг постачання від первинного зменшено до 444 704,665 кВт*год;

- додаткова угода №2 від 18.01.2021 до Договору №08-907, згідно з якою збільшено ціну електричної енергії для Споживача за кВт*год до 1,715 грн без ПДВ і 2,058 грн з ПДВ, а обсяг постачання від первинного зменшено до 272 447,522 кВт*год;

- додаткова угода №3 від 10.02.2021 до Договору №08-159, згідно з якою збільшено ціну електричної енергії для Споживача за кВт*год до 1,885 грн без ПДВ і 2,262 грн з ПДВ, а обсяг постачання від первинного зменшено до 408 225,397 кВт*год. Крім того, погоджено, що 40 214 кВт*год постачаються за ціною 1,715 грн за кВт*год без ПДВ і 2,058 грн за кВт*год з ПДВ; 368 011,397 кВт*год постачаються за ціною 1,885 грн за кВт*год без ПДВ і 2,262 грн за кВт*год з ПДВ;

- додаткова угода №3 від 10.02.2021 до Договору №08-907, згідно з якою збільшено ціну електричної енергії для Споживача за кВт*год до 1,885 грн без ПДВ і 2,262 грн з ПДВ, а обсяг постачання від первинного зменшено до 250 531,992 кВт*год. Крім того, погоджено, що 29 443 кВт*год постачаються за ціною 1,715 грн за кВт*год без ПДВ і 2,058 грн за кВт*год з ПДВ; 221 088,992 кВт*год постачаються за ціною 1,885 грн за кВт*год без ПДВ і 2,262 грн за кВт*год з ПДВ.

Договори №08-159 та №08-907, додатки до них (комерційна пропозиція та заява - приєднання), а також зазначені додаткові угоди підписані представниками сторін та скріплені печатками.

Додаткові угоди №1 від 13.01.2021 до Договорів №08-159 та №08-907 укладені з урахуванням підпункту 7 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", пункту 13.7. Договору, у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) з передачі електричної енергії, згідно Постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, що є складовою ціни товару.

Листом №4-1/12 від 04.01.2021 відповідач повідомив позивача, що в зв`язку із коливанням закупівельної вартості електричної енергії на організованих сегментах ринку, вартість за одиницю товару по Договорам №08-159 та №08-907 буде змінена, починаючи з 15.01.2021, і складатиме 1,715 грн за кВт*год без ПДВ і 2,058 грн за кВт*год з ПДВ. У наведеному листі вказано, що для підтвердження коливання закупівельної вартості електричної енергії буде наданий експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати (а.с. 30).

Відповідно до експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-13/3 складеного 13.01.2021 середньозважена ціна на електричну енергію на РДН по ОЕС України станом на 01.01.2021 становить 910,48 грн та 12.01.2021 - 1251,63 грн, а відсоток коливання - 37,47 % (а.с. 30 на звороті).

18.01.2021 укладено додаткові угоди №2 від 18.01.2021 до Договорів №08-159 та №08-907 з урахуванням підпункту 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", пункту 13.6. Договору та експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-13/3 від 13.01.2021.

У листах відповідача №18/1 та №18/2 від 20.01.2021 повідомлялося, що у зв`язку із коливанням закупівельної вартості електричної енергії на організованих сегментах ринку, вартість за одиницю товару по договорам №08-159 та №08-907 буде змінено починаючи з 19.02.2021, для підтвердження коливання ціни буде наданий експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати (а.с. 31-32).

Згідно з експертним Висновком №В-67/5 складеним 09.02.2021, середньозважена ціна на електричну енергію на РДН по ОЕС України станом на 12.01.2021 становить 1251,63 грн та 31.01.2021 - 1457,52 грн, та відсоток коливання - 16,449 % (а.с. 31 на звороті).

З урахуванням вказаного висновку, підпункту 2 ч. 5 от. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", пункту 13.6. Договорів №08-159 та №08-907, 10.02.2021 сторонами укладено додаткові угоди №3 до означених договорів.

23.07.2021 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-11-18-001529-а, в якому зазначено, що Замовником - Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради безпідставно внесено зміни до істотних умов Договорів №08-159 та №08-907 в частині збільшення ціни за 1 кВт/год згідно з умовами додаткових угод №2 від 18.01.2021 та №3 від 10.02.2021 до зазначених договорів (без документального підтвердження коливання цін на ринку), чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 33-36).

Разом з тим, у вказаному висновку міститься зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договорів №08-159 та №08-907 до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт електричної енергії, визначеного сторонами на дату підписання додаткової угоди №1 від 13.01.2021 до зазначених договорів).

На виконання наведених вимог позивачем направлено відповідачу претензії №03/2162 та №03/2163 від 30.07.2021 з вимогою у 10-ти денний термін підписати додаткову угоду до Договорів №08-159 та №08-907, якими зменшити ціну за 1 кВт електричної енергії, визначеної сторонами на дату підписання додаткових угод №1 від 13.01.2021 (а.с. 37-38).

Вказані претензії залишені без відповіді.

За Договором №08-159 Постачальник поставив Споживачу в період з січня по липень 2021 року електричної енергії в загальному обсязі 237 326 кВт*год на загальну суму 528 627,81 грн, що підтверджується підписаними представниками сторін актами прийняття - передавання товарної продукції (а.с. 39-46).

На виконання умов Договору №08-907 Постачальник поставив Споживачу в період з січня по липень 2021 року електричної енергії в загальному обсязі 195 843 кВт*год на загальну суму 436 990,55 грн, що підтверджується підписаними представниками сторін актами прийняття - передавання товарної продукції (а.с. 47-53).

У свою чергу, Споживач оплатив вартість отриманої електричної енергії в загальній сумі 965 618,36 грн (528 627,81 грн + 436 990,55 грн), про що свідчать відмітки про оплату на вказаних актах та підтверджується відповідачем.

Згідно з наведеним у позовній заяві розрахунком розмір понесених матеріальних збитків у вигляді надмірно сплачених коштів з урахуванням об`ємів спожитої та сплаченої електроенергії за Договорами №08-159 та №08-907 всього складає 154 237,99 грн.

При вирішенні спору по суті, господарський суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

За приписами ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У свою чергу, ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до положень ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями ч. 2 ст. 189 Господарського кодексу України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Як убачається з матеріалів справи, за результатами торгів по лоту №1, 28.12.2020 між сторонами укладено Договори №08-159 та №08-907 про постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як вже зазначено, 18.01.2021 між сторонами укладена спірна додаткова угода №2, якою внесено зміни до істотних умов Договорів №08-159 та №08-907 (Комерційна пропозиція). Так, ціну електричної енергії збільшено з 1,8087 грн/кВт*год з ПДВ до 2,058 грн з ПДВ. При цьому, обсяг постачання зменшено з 506 000 кВт/год до 444 704,665 кВт/год - по Договору №08-159 та з 310 000 кВт/год до 272 447,522 кВт/год - по Договору №08-907.

10.02.2021 між сторонами укладена додаткова угода №3, якою знову внесено зміни до істотних умов Договорів №08-159 та №08-907 (Комерційна пропозиція).

Підставою для укладення сторонами вказаних додаткових угод зазначено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар, тобто зміни рівня ринкових цін станом на дату укладення договору та рівень цін станом на дату звернення постачальника з пропозицією внести зміни до договору про закупівлю.

При цьому, способу такого підтвердження та переліку органів/установ/організацій, які можуть надати таке підтвердження у Законі України "Про публічні закупівлі" не передбачено.

Виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", Торгово-промислову палату України.

Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар та її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Слід зазначити, що процес укладання договору, як і внесення змін до його умов здійснюється у певний проміжок часу, зокрема, отримання інформації про коливання ціни на ринку електричної енергії, підготовка та направлення листа з пропозицією внести зміни до умов договору, отримання відповіді на пропозицію.

Такий порядок звернення Постачальника до Споживача з пропозицією про зміну ціни разом з підтверджуючими документами погоджено сторонами в п. 13.6 Договорів №08-159 та №08-907.

Так, Постачальник повідомляв Споживача про зміну вартості електричної енергії листами №4-1/12 від 04.01.2021, №18/1 та №18/2 від 20.01.2021.

Однак, в порушення умов п. 13.6 Договорів №08-159 та №08-907, відповідачем не додавались до вказаних листів документи, які підтверджують збільшення ціни.

Лише згодом позивачу надані експертні висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати:

- №В-13/3 від 13.01.2021, в якому вказана інформація про середньозважені ціни РДН по ОЕС станом на 01.01.2021 та 12.01.2021 та відсоток коливання в розмірі 37,47%;

- №В-67/5 від 09.02.2021 з інформацією про середньозважені ціни РДН по ОЕС станом на 12.01.2021 та 31.01.2021 та відсоток коливання в розмірі 16,449%.

Експертний висновок №В-13/3 від 13.01.2021 містить інформацію про коливання ціни на електричну енергію за період, до якого входить проміжок часу до укладання додаткової угоди №1 від 13.01.2021 до Договорів №08-159 та №08-907 (з 01.01.2021 по 12.01.2021).

При цьому, експертний висновок №В-13/3 від 13.01.2021 не містить інформацію про коливання ціни на електричну енергію на будь - яку дату після внесення змін до Договорів №08-159 та №08-907 в частині зміни ціни за одиницю товару згідно з умовами додаткової угоди №1 від 13.01.2021 до Договорів №08-159 та №08-907 (13.01.2021) та до моменту письмового звернення Постачальника щодо зміни ціни (згідно з наданого учасником підтверджуючого документу) (04.01.2021) в той час, як згідно з пунктом 13.6 Договорів №08-159 та №08-907, документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни.

Водночас, експертний висновок №В-67/5 від 09.02.2021 містить інформацію про коливання ціни на електричну енергію в розмірі 16,449% станом на 12.01.2021 та 31.01.2021, до якого входить проміжок часу до укладання додаткової угоди від 18.01.2021 №2 до Договорів №08-159 та №08-907 (з 12.01.2021 по 17.01.2021).

Експертний висновок №В-67/5 від 09.02.2021 не містить інформацію про коливання ціни на електричну енергію на дату після внесення змін до Договорів №08-159 та №08-907 в частині ціни за одиницю товару згідно з умовами додаткової угоди від 18.01.2021 №2 до Договорів №08-159 та №08-907 (18.01.2021) та до моменту письмового звернення Постачальника щодо зміни ціни (згідно з наданого учасником підтверджуючого документу) (20.01.2021), що не відповідає вимогам пункту 13.6 Договорів №08-159 та №08-907. Також, експертний висновок №В-67/5 не містить інформацію про коливання ціни на електричну енергію за період між датою після внесення змін до Договорів №08-159 та №08-907 згідно з умовами додаткової угоди від 18.01.2021 №2 (18.01.2021) та до дати 31.01.2021, відповідно до якої здійснено розрахунок відсотку коливання ціни електричної енергії.

Зазначене викладене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, із вказаних висновків неможливо відслідкувати динаміку цін, а, отже, і встановити її рух. Вказані документи лише вказують рівень цін на електричну енергію станом на конкретні дати.

Окрім того, такі висновки складені 13.01.2021 та 09.02.2021, тобто, вже після звернення відповідача до позивача з листами щодо зміни ціни датованими 04.01.2021 та 20.01.2021, відповідно.

Факт порушення, зокрема, вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо змін до істотних умов договору про закупівлю, а саме в частині коливання ціни на електричну енергію, підтверджується наявним в матеріалах справи висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-11-18-001529-а, затвердженого 23.07.2021 начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Крім того, суд зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18.

Вказаним вище спростовуються відповідні доводи відповідача.

В якості правової підстави позову позивачем зазначено порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі".

При цьому, підставою для укладення сторонами додаткових угод №2 від 18.01.2021 та №3 від 10.02.2021, якими внесено зміни до істотних умов основних Договорів №08-159 та №08-907, з урахуванням пункту 13.6. цих договорів, сторонами обрано саме п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого зміни вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку.

Водночас, ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" (чинної на момент укладення Договорів №08-159 та №08-907), порушення ч. 5 ст. 41 вказаного закону не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Враховуючи викладене, позовна вимога щодо визнання недійсними додаткових угод №2 від 18.01.2021 та №3 від 10.02.2021 до Договорів №08-159 та №08-907 є належним і допустимим способом захисту інтересів позивача внаслідок укладення незаконного правочину.

Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, відсутність на момент укладення спірних додаткових угод документального підтвердження коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність укладення додаткових угод до основного договору, з огляду на що сторони внесли зміни до Договорів №08-159 та №08-907 шляхом укладення оспорюваних додаткових угод, суд дійшов висновку, що додаткові угоди №2 від 18.01.2021 та №3 від 10.02.2021 укладені всупереч приписам закону (зокрема, вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"), відтак, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню повністю.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача збитків в сумі 154 237,99 грн на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, суд зазначає таке.

Поставка електричної енергії та її оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладених Договорів №08-159 та №08-907, у п. 13.1. яких визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з дати, вказаної у цьому Договорі, та в цілому до 31 грудня 2021 року, а в частині взятих на себе зобов`язань Сторонами - до їх повного виконання.

Відповідачем отримана оплата у сумі 965 618,36 грн за товар, який не був ним поставлений.

Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не поставлено) є правильно обрана позивачем ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Відповідно до умов Договору №08-159 з урахуванням положень додаткової угоди №1 від 13.01.2021 загальний обсяг постачання електричної енергії в 2021 році мав становити 488 592,523 кВт*год за ціною 1,87314 грн/кВт*год з ПДВ.

Поряд з цим, згідно з актами прийняття - передавання товарної продукції за Договором №08-159 Постачальник поставив Споживачу в період з січня по липень 2021 року електричної енергії в загальному обсязі 237 326 кВт*год за ціною з урахуванням спірних додаткових угод всього на загальну суму 528 627,81 грн.

Згідно з умовами Договору №08-907 з урахуванням положень додаткової угоди №1 від 13.01.2021 загальний обсяг постачання електричної енергії в 2021 році мав становити 299 335,341 кВт*год за ціною 1,87314 грн/кВт*год з ПДВ.

При цьому, на виконання умов Договору №08-907 Постачальник поставив Споживачу в період з січня по липень 2021 року електричної енергії в загальному обсязі 195 843 кВт*год за ціною з урахуванням спірних додаткових угод на загальну суму 436 990,55 грн.

Господарський суд враховує, що позивачем сплачено вказану вартість електричної енергії в загальній сумі 965 618,36 грн.

За розрахунком позивача, з урахуванням ціни електричної енергії 1,87314 з ПДВ, передбаченої в додатковій угоді №1 від 13.01.2021 до Договорів №08-159 та №08-907, на виконання умов цих договорів позивач мав сплатити 444 539,15 грн - за Договором №08-159 та 366 841,32 грн - за Договором №08-907. Сума переплати згідно з розрахунком позивача становить 154 237,99 грн.

Перевіривши розрахунок позивача, господарський суд встановив, що останній при здійсненні розрахунків (обчисленні) допустив арифметичні помилки, що в свою чергу вплинуло на розрахунок кінцевого розміру збитків.

Так, із розрахунку позивача: 1,87314 (ціна за кВт*год) х 40214 (спожита кВт*год в січні 2021 році) = 75 320,82 грн, тоді як правильним є добуток 75 326,45 грн. В свою чергу розмір переплати становить 7 433,97 грн (82 760,42 грн (сплачена вартість послуги) - 75 326,45 грн = 7 433,97 грн).

Також, позивачем неправильно розраховано різницю в такому числовому виразі: 180,96 - 149,85 = 31,10 грн, тоді як правильною є різниця 31,11.

Крім того, в числовому виразі: 60 593,90 - 55 150,86 із відображенням його значення 5 443,03 позивачем неправильно обрано зменшуване, оскільки згідно акта приймання - передавання товарної продукції від 22.01.2021 спожито електроенергії на суму 60 593,70 грн. Тому, правильним є наступний обрахунок: 60 593,70 - 55 150,86 = 5 442,84.

До того ж, при обчисленні сум переплат позивачем не враховано правила округлення, за якими, якщо остання цифра у числі - 5 і більше, то після округлення до попереднього числа додається одиниця, а якщо 4 і менше, то ігнорується.

Тому, суд здійснив власний розрахунок збитків, за результатами якого їх розмір становить 84 082,99 грн - по Договору №08-159 та 70 149,19 грн - по Договору №08-907, на загальну суму 154 232,18 грн, що підлягає стягненню з відповідача.

Отже, вимога позивача в частині стягнення збитків підлягає задоволенню частково. В іншій частині стягнення переплати, господарський суд відмовляє у зв`язку з неправильним розрахунком позивача.

Судовий збір за розгляд справи, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 18.01.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу №08-907 від 28.12.2020 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради.

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 10.02.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу №08-907 від 28.12.2020 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради.

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 18.01.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу №08-159 від 28.12.2020 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради.

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 10.02.2021 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу №08-159 від 28.12.2020 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код 42132581) на користь Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради (вул. Михайла Грушевського, 15, м. Знам`янка, Кіровоградська область, 27400, ідентифікаційний код 01111227) 154 232,18 грн понесених матеріальних збитків у вигляді надмірно сплачених коштів, а також 11 393,11 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати Комунальному некомерційному підприємству "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради (на електронну пошту представника, адвоката Позненка Ю.В.: ІНФОРМАЦІЯ_1 ); Товариству з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006) та Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (041100@dasu.gov.ua).

Повне рішення складено 06.12.2021.

Суддя М.С. Глушков