Рішення № 101602783, 29.11.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2021 року м. Київ № 640/20668/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Літвінової А.В., при секретарі судового засідання Погребняке Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕПІЦЕНТР К»

до Головного управління ДПС у Київській області

про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 18.12.2020 №7683/0901,

за участю:

представника позивача - Гойдика В.М..,

представника відповідача - Малая В.С.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕПІЦЕНТР К» (далі-позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДПС у Київській області (далі-відповідач), у якому просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 18.12.2020 №7683/0901.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що позивач не погоджується з податковим повідомленням-рішенням, прийнятим відповідачем на підставі висновків акта фактичної перевірки від 25.11.2020 №2609/10-36-09-00-10/32490244 та вважає його протиправним, оскільки здійснюючи перевірку господарської діяльності позивача на предмет додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні роздрібної торгівлі тютюновими виробами, відповідач не виявив жодних порушень вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Однак, в акті фактичної перевірки відповідач зазначає про те, що під час даної фактичної перевірки виявлено тютюнові вироби виробництва товариства з обмеженою відповідальністю «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП», а саме: MARVEL SWEET CHERRY, що марковані марками акцизного податку, що призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва у помаранчевій кольоровій гамі. Також вказано, що відповідач у даному акті також зазначає, про те, що взірці даних тютюнових виробів, які описані в акті скеровано до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України для проведення експертного дослідження показників та характеристик з метою ідентифікації відповідності даної продукції за кодом УКТЗЕД.

При цьому позивач звертає увагу, що висновок КНДІСЕ датований 15.07.2020, в той час коли фактична перевірка була розпочата 20.11.2020 та завершена 24.11.2020.

Позивач вважає, що відповідачем зроблено безпідставний висновок про те, що усі тютюнові вироби, описані в акті та марковані МАП «ТВ ІНШІ» у помаранчеві кольоровій гамі не відповідають товарній категорії сигарили, а є звичайними сигаретами з фільтром, повинні маркуватись МАП «ТВ ЗФ» у зеленій помаранчевій гамі. Вищевикладене на думку відповідача є порушенням статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та порушенням Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. №1251.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.07.2021 відкрито спрощене позовне провадження та запропоновано відповідачу протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив на позовну заяву.

Відповідачем 17.08.2021 подано відзив на позовну заяву, в якому останній заперечував проти позовних вимог, зазначивши, що фактична перевірка проведена у відповідності до вимог норм податкового законодавства. При цьому відповідачем зазначено, що фактичною перевіркою встановлено факт зберігання тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги статті 11 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, плодового і коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» із змінами та доповненнями, пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України.

Зазначено, що виявлено 9 пачок тютюнових виробів Marvel Sweet cherry, виробництва ТзОВ "Марвел Інтернешнл Тобакко Груп' 1 марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі. Вказано, що відповідно до пункту 5 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 марка для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) виготовляється у зеленій кольоровій гамі (ТВ ЗФ, ТВ БФ). Відповідач вважає, що з огляду на приписи пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України реалізований та зберігаємий позивачем товар варто вважати немаркованим.

Представником позивача 30.08.2021 подано додаткові пояснення, в яких вказано, що оскільки відповідач в наказі №1653 від 30.10.2020 року «про проведення фактичних перевірок» посилається на підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового Кодексу України, - то у нього повинна бути наявна та/або отримана в установленому законодавством порядку інформація про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування тютюнових виробів саме позивачем уже на момент винесення наказу, а здійснювати функції, визначені законодавством у сфері виробництва і обігу тютюнових виробів щодо позивача відповідач може шляхом проведення фактичної перевірки (в даному випадку) лише у випадку уже наявності у відповідача та/або отримання ним в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування тютюнових виробів безпосередньо позивачем. На думку позивача, із самого наказу, а також відзиву, - відповідач не вказав, яка саме інформація була наявна у нього чи отримана ним в установленому законодавством порядку на момент винесення наказу щодо порушення вимог чинного законодавства України у сфері виробництва, обліку, зберігання та транспортування тютюнових виробів саме позивачем. Саме тому, дії відповідача щодо незазначення в наказі конкретної інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування тютюнових виробів саме позивачем, як підстави проведення відповідної фактичної перевірки позивача, як це передбачено підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України є протиправними. Згідно із Наказом Державної митної служби України №225 від 11.12.2012 року «Про введення в дію методичних рекомендації» в пункті 1.3.2.6 визначено те, що сигарили - це тонкі сигари. Саме тому код у КТЗЕД сигарет з фільтром це - 2402.20.90.20, а сигарил це - 2402.10.00.00. Позивачем наголошено, що керуючись нормами чинного законодавства України, що регулює дану сферу публічних правовідносин тютюнові вироби марки MARVEL SWEET CHERRY безспірно є таким різновидом тютюнових виробів як сигарили, класифікуються за кодом УКТ ЗЕД - 2402.10.00.00 сигарили, а тому підлягають маркуванню марками акцизного податку «ТВ ІНШІ» у помаранчевій кольоровій гамі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2021 клопотання представника позивача про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні із викликом сторін - задоволено та призначено судове засідання.

В судовому засіданні 29.11.2021 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив їх задовольнити. Вказував, на те, що в акті фактичної перевірки від 25.11.2020 №2609/10-36-09-00-10/32490244 відповідач посилається на висновок експертного дослідження від 15.07.2020, виконаний КНДІСЕ, зокрема таких тютюнових виробів, однак в самого позивача під час перевірки тютюнові вироби не вилучались, не були розпаковані, на експертизу не скеровувались. Також вказано, що зазначена відповідачем експертиза була проведена раніше ніж фактична перевірка позивача.

Представник відповідача просив відмовити в задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «ЕПІЦЕНТР К» в повному обсязі, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, посадовими особами Головного управління ДПС у Київській області на підставі Наказу №1653 від 30.10.2020 у період з 20.11.2020 по 24.11.2020 за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Київська, 253, була проведена фактична перевірка щодо дотримання вимог Податкового кодексу України, Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» постанови Кабінету Міністрів від 30.10.2008 №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» та інших нормативно-правових актів, за результатами якої складено акт фактичної перевірки від 25.11.2020 №2609/10-36-09-00-10/32490244.

Згідно висновків акту, перевіркою встановлено порушення суб`єктом перевірки: статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», пункту 5 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 №1251 та пункту 226.9 статті 226 Податкового Кодексу України.

На підставі акту фактичної перевірки від 25.11.2020 №2609/10-36-09-00-10/32490244, відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 18.12.2020 №7683/0901, яким до товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» застосовано штраф у розмірі 17 000,00 грн.

Не погодившись з вказаними податковим повідомленням-рішенням позивачем було оскаржено спірне рішення податкового органу до Державної податкової служби України.

За результатами розгляду скарги, рішенням ДПС від 29.06.2021 №14510/6/990006030206 залишено без змін податкове повідомлення-рішення від 18.12.2020 №7683/0901, а скаргу - без задоволення.

Не погоджуючись із даними податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 67 Конституції України передбачено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платники податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовані Податковим кодексом України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Згідно з пункту 1.1 статті 1 Податкового кодексу України, відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України.

Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до приписів статті 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;

у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10 статті 80 Податкового кодексу України).

Приписами пункту 86.1 Податкового кодексу України визначено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Щодо висновків акту перевірки про встановлення факту зберігання тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги статті 11 Закону України від 19.12.1995 №481 95- ВР "Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" із змінами та доповненнями, пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, суд зазначає наступне.

Нормативно-правовим актом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України, є Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

У розумінні статті 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Відповідно до частини третьої статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином:

на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) вказується власна назва виробу.

На кожній пачці, коробці або сувенірній коробці вказується:

найменування суб`єкта господарювання-виробника або тютюнової компанії;

загальна та власна назви;

наявність фільтруючого мундштука;

кількість одиниць у пачці, коробці чи в сувенірній коробці;

відомості щодо вмісту смоли та нікотину в диму однієї сигарети (щодо сигарет), які наносяться на зовнішню поверхню однієї меншої сторони упаковки тютюнових виробів і займають не менше 15 відсотків площі цієї сторони;

медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті;

штриховий код.

На упаковці (за виключенням прозорих обгорток), в якій вироби знаходяться в пачках або загальна та власна назви виробу;

кількість одиниць продукції в упаковці;

медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті;

штриховий код.

На транспортній тарі вказується:

загальна та власна назви виробу;

найменування суб`єкта господарювання-виробника та його місцезнаходження;

кількість одиниць продукції в упаковці;

дата виготовлення.

Основне медичне попередження споживачів тютюнових виробів "Куріння вбиває" зазначається на одній більшій зовнішній стороні упаковки (коробки, пачки). На другій більшій зовнішній стороні упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів зазначається додаткове медичне попередження у вигляді одного з десяти текстових написів такого змісту: "Куріння викликає рак легенів", "Куріння викликає залежність від тютюну (нікотинову залежність) - не починайте курити!", "Курці помирають рано", "Куріння викликає старіння шкіри", "Куріння знижує здатність жінок народжувати дітей", "Відмова від куріння значно зменшує ризик небезпечних серцевих захворювань і захворювань легенів", "Куріння руйнує артерії, викликає серцеві напади та інсульт", "Куріння може викликати повільну та болісну смерть", "Куріння під час вагітності завдає шкоди вашій дитині", "Куріння пошкоджує сперму і може призвести до імпотенції" і кольорового малюнка (малюнків) та/або піктограми (піктограм). Кожен варіант текстових написів додаткових медичних попереджень наноситься виробником тютюнових виробів на упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів почергово.

Зазначені малюнок (малюнки) та/або піктограма (піктограми) затверджуються постановою Кабінету Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони здоров`я і підлягають перегляду (перезатвердженню) Кабінетом Міністрів України у такому самому порядку один раз на п`ять років. Малюнок (малюнки) та/або піктограма (піктограми) наносяться виробником тютюнових виробів на упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів не пізніше, ніж через 18 місяців з дня набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України про їх затвердження (перезатвердження).

Основне та додаткове медичні попередження споживачів тютюнових виробів мають бути розміщені у визначеному виробником або імпортером тютюнових виробів на упаковці (коробці, пачці) місці в рамці чорного кольору шириною не менше ніж три міліметри. Площа, обмежена рамкою, включаючи площу самої рамки, має становити не менше 50 відсотків площі зовнішньої поверхні більшої зовнішньої сторони упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів. Тексти основного та додаткового медичних попереджень споживачів тютюнових виробів, що зазначаються на кожній упаковці (коробці, пачці) тютюнових виробів, мають бути чіткими, надрукованими чорним жирним шрифтом на білому фоні рядковими літерами, крім першої літери попередження, і розміщуватися таким чином, щоб забезпечити цілісність тексту при відкриванні тютюнового виробу у спосіб, зазначений на його упаковці, та не перекриватися іншою друкованою інформацією або марками акцизного збору.

Знаки для товарів і послуг на тютюнових виробах виконуються мовою та у вигляді зареєстрованого оригіналу або зображення, наведеного в прийнятій на розгляд заявці на реєстрацію знака для товарів і послуг.

Продукція, призначена для експорту, маркується згідно з умовами відповідної угоди на експорт.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

У разі зміни зразка марок акцизного податку вже закуплені марки попереднього зразка застосовуються у виробництві алкогольних напоїв та тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.

Марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового Кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до пункту 226.1 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст. 226 ПК України).

Як встановлено пунктом 226.3 статті 226 ПК України, виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Також, згідно із пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 (далі - Положення №1251), маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

- пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

- наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

- пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

- відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (пункт 21 Положення №1251).

На тютюнові вироби марки наклеюються:

на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання;

на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку (п. 23 Положення №1251).

Відповідно до частини другої статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

В акті фактичної перевірки від 25.11.2020 №2609/10-36-09-00-10/32490244 відповідач зазначає про те, що під час даної фактичної перевірки виявлено тютюнові вироби виробництва товариства з обмеженою відповідальністю «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП», а саме: MARVEL SWEET CHERRY, що марковані марками акцизного податку (надалі по тексту МАП), що призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ) у помаранчевій кольоровій гамі.

Відповідач в даному акті також зазначає, про те, що взірці даних тютюнових виробів, які описані в акті вже було скеровано до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України для проведення експертного дослідження показників та характеристик з метою ідентифікації відповідності даної продукції за кодом УКТЗЕД.

Відповідачем вказано, що у відповідно до висновку КНДІСЕ від 15.07.2020 №16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34, описані в акті тютюнові вироби за фізичними показниками маси одного виробу без фільтру чи мундштука та однієї третини зовнішньої окружності по периметру не відповідають визначальним характеристикам, що розглядаються у товарній підкатегорії сигари, сигари з відрізними кінцями, сигарили з вмістом тютюну, оскільки не задовольняють умови передбачені додатковими поясненнями до товарної категорії 2402100000 українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності.

В подальшому відповідачем зроблено висновок про те, що усі тютюнові вироби, описані в акті та марковані МАП «ТВ ІНШІ» у помаранчеві кольоровій гамі не відповідають товарній категорії сигарили, а є звичайними сигаретами з фільтром, повинні маркуватись МАП «ТВ ЗФ» у зеленій помаранчевій гамі. Вищевикладене на думку відповідача є порушенням статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та порушенням Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. №1251.

Таким чином Відповідач, з врахуванням усього вищевикладеного, прийшов до висновку про те, що тютюнові вироби на загальну суму 567,00 грн., марковані МАП «ТВ ІНШІ», що зберігаються позивачем за адресою: Київська область м. Бровари вул. Київська, 253, є маркованими МАП, що не відповідають виду продукції.

Суд зауважує, що висновок КНДІСЕ №16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34 на який посилається відповідач в акті перевірки датований 15.07.2020, в той час як фактична перевірка проводилась з 20.11.2020 по 24.11.2020.

Крім того, як було зазначено позивачем в судовому засіданні 29.11.2021 та не спростовано відповідачем, контролюючим органом не було вилучено тютюнові вироби, не відправлено на експертизу, навіть не розпаковувались, тобто ніяким чином не досліджувались.

Згідно із статтею 10 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», - тютюнові вироби підлягають підтвердженню відповідності в законодавчо регульованій сфері шляхом сертифікації.

В матеріалах справи наявний висновок експертного дослідження (наданий позивачем) за результатами проведення комплексного біологічного, товарознавчого та трасологічного дослідження від 28.10.2020 №25584/20-34/25585/20-33/25586/20-53/2684826859/20-34/2699027001/20-33/2700227013/20-53, виконаний КНДІСЕ, у якому, зокрема, вказано про те, що тютюнові вироби (LS VANILLA, LS CHARRY, LS ORIGINAL, SRTONG ROYAL 5, SRTONG ROYAL 25, SRTONG ROYAL COMPACT 25, SRTONG ROYAL 20, SRTONG АРМІЙСЬКІ, MARVEL SWEET CHERRY, MARVEL SWEET VANILLA, MARVEL SWEET CHOCOLATE, MARVEL SWEET VANILLA, MARVEL SWEET CHERRY ) відносяться до тонких сигар - сигарил та згідно з УКТ ЗЕД розглядаються у товарній позиції «сигари, сигари з відрізаними кінцями, сигарили та сигарети, цигарки, з тютюном або його замінниками», товарній підпозиції/категорії/підкатегорії «сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили, з вмістом тютюну», вони відносяться до товарної категорії УКТ ЗЕД 2402100000, тютюнові вироби виготовлені промисловим способом на обладнанні для виробництва тютюнових виробів.

Окрім того, в матеріалах справи міститься висновок державної санітарно епідеміологічної експертизи №12.2- 18-1/6596 від 30.07.2020 відповідно до якого тютюнові вироби MARVEL SWEET CHERRY є сигарилами виготовленими з натурального ферментованого тютюнового листа та фільтруючого мундштука відповідно до ТУ У 12.0-36929539-003:2014 «Сигарили і сигари. Технічні умови», вказані сигарили відповідають вимогам діючого санітарного законодавства України та дані сигарили можуть бути використані в заявленій сфері застосування, а саме - споживання населенням, оптова і роздрібна торгівля.

Відповідно до сертифікату відповідності зареєстрованого в реєстрі органу з оцінки відповідності за №UA1.049.0176-19, до 29.12.2020 року (чинний на момент проведення даної фактичної перевірки), - тютюнові вироби марки MARVEL SWEET CHERRY є сигарилами.

Згідно із Наказом Державної митної служби України №225 від 11.12.2012 року «Про введення в дію методичних рекомендації» в пункті 1.3.2.6 визначено те, що сигарили - це тонкі сигари. Саме тому код у КТЗЕД сигарет з фільтром це - 2402.20.90.20, а сигарил це - 2402.10.00.00.

Враховуючи вищевикладене та керуючись нормами чинного законодавства України, що регулює дану сферу публічних правовідносин тютюнові вироби марки MARVEL SWEET CHERRY безспірно є таким різновидом тютюнових виробів як сигарили, класифікуються за кодом УКТ ЗЕД - 2402.10.00.00 сигарили, а тому підлягають маркуванню марками акцизного податку «ТВ ІНШІ» в у помаранчевій кольоровій гамі.

Згідно з підпунктом 75.1.3 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Підпунктом 80.2.5 пункту 8.2 статті 80 Податкового кодексу України визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Судом було встановлено, що фактична перевірка позивача у листопаді 2020 року, за наслідком якої складено акт від 25.11.2020 №2609/10-36-09-00-10/32490244 та прийнято податкове повідомлення-рішення від 18.12.2020 №7683/0901, була проведена з підстав, що містяться в підпункті 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.

У той же час, суд наголошує на тому, що і наказ від 30.10.2020 №1653, і додаток №1 до нього в частині опису підстав для проведення контрольного заходу містять лише цифрове позначення норми Податкового кодексу України - підпункту 80.2.5. пункту 80.2 статті 80. При цьому, контролюючий орган не наводить жодних вказівок на фактичну та реально існуючу підставу для перевірки, яка би кореспондувала універсальній нормі за підпунктом 80.2.5. пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, ним не наведено жодних конкретних відомостей щодо підстав для фактичної перевірки (чи це інформація про порушення позивачем вимог законодавства, чи це здійснення відповідачем функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу тютюнових виробів, чи якісь інші приводи).

У цій частині суд резюмує, що норми Податкового кодексу України містять здебільшого загальні та універсальні приписи (зокрема, в частині підстав для проведення контрольних заходів), які в кожному конкретному випадку потребують належного обгрунтування дійсними обставинами справи. Зокрема, не може визнаватися доречним і достатнім для проведення фактичної перевірки саме лише посилання на певну норму (на її цифрове позначення). Так, для реалізації своїх повноважень відповідно до пп. 80.2.5 Податкового кодексу України, контролюючий орган повинен навести чіткі та узгоджені підстави для здійснення перевірки.

Зазначені висновки суду узгоджуються, зокрема, з позиціями Верховного Суду, що викладені в постанові від 17.12.2020 року у справі №520/12028/18, постанові від 19.11.2020 року у справі №160/7971/19, постанові від 22.09.2020 року у справі №520/1304/2020, постанові від 08.09.2020 року у справі №640/21536/19, постанові від 02.09.2020 року у справі №821/1828/16. При цьому, вони не суперечать позиції Верховного Суду у постанові від 25.01.2019 року у справі №812/1112/16, на яку посилається відповідач, оскільки у ній стверджено про наявність у контролюючого органу повноважень щодо проведення фактичної перевірки з підстав здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, однак, така підстава (або ж інша) в будь-якому разі вимагає свого чіткого та однозначного окреслення до моменту здійснення перевірки.

Суд відзначає, що в наказі від 30.10.2020 №1653 не зазначено фактичної причини для її проведення відповідно до обраної контролюючим органом нормативної підстави. На переконання суду, всі підстави для перевірки (як нормативні, так і фактичні) повинні бути окреслені контролюючим органом на час призначення перевірки. Відсутність таких підстав (їх неповність, нечіткість) свідчить про нелегітимність контрольного заходу, оскільки податковим органом не було визначено з належною мірною конкретизації підстави для перевірки. Наявність же універсальних компетенцій контролюючого органу щодо здійснення перевірки не звільняє його від обов`язку визначити та обґрунтувати в кожному конкретному випадку існування підстав для проведення відповідного заходу контролю.

Зазначене в повній мірі узгоджується зі засадою правової визначеності, адже загальні формулювання унеможливлюють чітке розуміння підставності рішень і дій контролюючого органу. Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також обґрунтованість і послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані права та свободи цієї особи.

Принцип правової визначеності є одним із суттєвих елементів засади верховенства прав, а також одним із визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання). Однак, у даному випадку він не був дотриманий, оскільки суб`єкт владних повноважень не визначив належним чином підстав для свого рішення про здійснення перевірки.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що за наслідком проведеної перевірки суб`єкт владних повноважень прийняв рішення про застосування фінансових санкцій за відсутності на те правових підстав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та «Вуліч проти Швеції», Суд звертав увагу на необхідність покладення обов`язку доказування на податковий орган, що цілком відповідає положенням статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України. Відповідно до частини першої статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов висновку, що податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 18.12.2020 №7683/0901 є необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем під час розгляду адміністративної справи не наведено об`єктивних доводів та не надано належних доказів наявності в діях позивача ознак протиправної діяльності. Тобто, відповідачем не доведено правомірності оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 72-77, 139, 241- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 18.12.2020 №7683/0901.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕПІЦЕНТР К», (04128, м. Київ, вул. Берковецька, 6-к, код ЄДРПОУ 32490244) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Київській області (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5-А, код ЄДРПОУ 43141377) витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят гривень) 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Літвінова А.В.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 02.12.2021.