Рішення № 101602641, 25.11.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2021 року м. Київ № 640/4190/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Мазур А.С. при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовом ОСОБА_1

до Адміністрації Державної прикордонної служби України

про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

за участі представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, Чихайда В.С.

від відповідача - Панчук С.В.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 із позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України (правонаступник - Адміністрація Державної прикордонної служби України), в якому з урахуваннями заяви про уточнення позовних вимог просив суд: визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України та Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас, визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 № 1394-ос "Про особовий склад" - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3); визнати протиправними та скасувати наказ начальника Донецько- Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.01.2020 № 07-ос "Про особовий склад" - в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3)), зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України поновити полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3) з 14.01.2020 на військовій службі у Державній прикордонної служби України та на рівній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді в Державній прикордонній службі України, зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку вирішити питання нарахування та виплати полковнику ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, та забезпечення усіма іншими видами матеріального забезпечення за весь час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення до дня фактичного поновлення на службі включно, зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України подати до суду звіт про виконання рішення суду у встановлений судом термін з моменту його виконання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.03.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.08.2021 суд перейшов до розгляду адміністративної справи №640/4190/20 в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Так, позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходив військову службу у Державній прикордонній службі України з 1999, зокрема з 2017 по 2020 рік у Донецько-Луганському регіональному управлінні Державної прикордонної служби України (військова частина 1566) на посаді заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення та був звільнений з військової служби в запас наказом Голови Державної прикордонної служби України з 14.01.2020 № 1394-ОС від 20.12.2019 за підпунктом «г» ( у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Позивач вважає оскаржуваний наказ протиправним, оскільки відповідачем не було запропоновано позивачу посади, яка б відповідала його кваліфікаційному рівню, тарифному розряду та військовому званню. Крім того, позивач є учасником бойових дій, ветераном військової служби та особою, що обіймала протягом 5 останніх років посади вищого керівного складу, а відтак має переважне право на призначення на посаду. Також, позивачем наголошено на тому, що під час розрахунку при звільненні позивача відповідачем допущено порушення законодавства та не розраховано за видами матеріального і грошового забезпечення.

У відзиві на позовну заяву, Адміністрація Державної прикордонної служби України проти задоволення позовних вимог заперечила, з огляду на те, що Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.10.2017 № 41 дек затверджено та введено в дію штат №Шт-107 дек Донецько-Луганського регіонального управління (витяг з директиви та штату додається). Зазначеним штатом для посади «заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення» визначено граничне військове звання (полковник, генерал-майор), та встановлено посадовий оклад за 51 тарифним розрядом. З метою удосконалення структури територіальних органів Державної прикордонної служби України, оптимізації системи управління та у зв`язку із службовою необхідністю, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 № 58 дек, «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», внесено зміни до штатів № ШТ-4дск, ШТ-7дск, Шт-120дск в тому числі і в штат № Шт- 107 дек Донецько-Луганського регіонального управління запроваджено організаційно-штатні зміни. У зв`язку з організаційно-штатними заходами, всі посади заступників начальника регіонального управління в Донецько-Луганському регіональному управлінні, Північному регіональному управлінні, Азово-Чорноморському регіональному управлінні та Центральному регіональному управлінні були виключені й інших рівних посад в цих регіональних управліннях не введено взагалі. Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.2020 № 43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби» вищезазначені регіональні управління ліквідовані як юридичні особи публічного права. У зв`язку з відсутністю у Донецько-Луганському регіональному управлінні вакантних рівних посад за напрямом діяльності, підготовки набутому досвіду, виключенням зі штатів (скороченням) його посади і рівних посад в інших регіональних управліннях та для вирішення питання щодо дальшого проходження служби позивачу було запропоновано наявні вакантні нижчі посади, а саме: начальника відділу тилового забезпечення Південного регіонального управління (полковник, 43 т.р.); заступника начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» з матеріально- технічного забезпечення - начальник відділу матеріально-технічного забезпечення (полковник, 39 т.р.), однак від цих посад позивач відмовився, що у подальшому стало підставою для видачі наказу від 20.12.2019 № 1349-О, яким припинено контракт та звільнено полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України.

У відзиві на позовну заяву, Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України Розрахунок грошового забезпечення ОСОБА_1 під час звільнення його з військової служби було здійснено 15 січня 2020 року відповідно Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженій наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 № 558, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23.07.2018 за № 854/3206, за нормами, що діяли на день видання наказу про звільнення ОСОБА_1 , а відтак станом на момент звернення із даним позовом до суду позивач не має заборгованості щодо виплат.

У додаткових поясненнях до позовної зави, позивач вказав, що пропонування військовослужбовцю вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця та не призначення їх на посади, що вводяться одночасно зі скороченням посад є порушенням переважного права особи на призначення на рівнозначну посаду, що, як наслідок, тягне за собою незаконне звільнення з військової служби такої особи. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.03.2021 у справі № 640/24771/19.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , проходив військову службу у Державній прикордонній службі України з 1999 року, зокрема з 2017 по 2020 рік у Донецько-Луганському регіональному управлінні Державної прикордонної служби України (в/ч 1566).

14.10.2017 Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від № 41 дек затверджено та введено в дію штат №Шт-107 дек Донецько-Луганського регіонального управління.

Штатом №Шт-107 дек для посади «заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення» визначено граничне військове звання (полковник, генерал- майор), та встановлено посадовий оклад за 51 тарифним розрядом.

23.09.2019 з метою удосконалення структури територіальних органів Державної прикордонної служби України, оптимізації системи управління та у зв`язку із службовою необхідністю Адміністрацією Державної прикордонної служби України видано Директиву № 58 дек «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», якою внесено зміни до штатів № ШТ-4дск, ШТ-7дск, Шт-120дск в тому числі і в штат № Шт-107 дек Донецько-Луганського регіонального управління та запроваджено організаційно-штатні зміни.

05.02.2020 відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби» вищезазначені регіональні управління ліквідовані як юридичні особи публічного права.

У зв`язку зі скороченням всіх регіонального управління та відсутністю регіональному управлінні вакантних посад, полковнику ОСОБА_1 було запропоновано наявні вакантні нижчі посади в інших органах Держприкордонслужби, а саме:

- начальника відділу тилового забезпечення Південного регіонального управління (полковник, 43 т.р.);

- заступника начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» з матеріально- технічного забезпечення

- начальник відділу матеріально-технічного забезпечення (полковник, 39 т.р.).

12.12.2019 від запропонованих посад полковник ОСОБА_1 відмовився, про що власноручно виконаним рапортом доповів на ім`я начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.

20.12.2019 начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України складено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3).

20.12.2019 наказом Голови Державної прикордонної служби України № 1349-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України.

09.01.2020 на підставі вказаного наказу, начальником Донецько-Луганського регіонального управління видано наказ № 7-ОС «Про особовий склад» яким позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 14.01.2020.

15.01.2020 згідно розрахунково-платіжної відомості ОСОБА_1 виплачено грошові кошти у сумі 406 967, 40 грн.

Вважаю вказані дії протиправними, а звільнення ОСОБА_1 з військової служби незаконним, а накази відповідачів протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі також - Закон №2232-XII,) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII5 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пунктів 12, 13 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які мають статус юридичної особи і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище (далі - начальники).

Згідно з пунктом 129 Положення №1115/2009 у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Пунктом 130 Положення №1115/2009 визначено, що у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Відповідно до приписів пункту 95 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

Відповідно до пункту 131 Положення №1115/2009, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Відповідно до пункту 95 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

У разі коли є потреба призначити військовослужбовця на посаду, призначення на яку можливе лише після проходження ним додаткової підготовки в межах наявної у нього професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом підготовки чи основною або спорідненою спеціальністю, і військовослужбовець не заперечує проти цього, його призначенню на таку посаду повинна передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

У визначених законом випадках військовослужбовець повинен пройти спеціальну перевірку щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави, а також у разі потреби в установленому законодавством порядку пройти процедуру оформлення допуску до державної таємниці.

У разі неподання або подання недостовірних відомостей військовослужбовець не може бути призначений на відповідну посаду, а призначений на посаду підлягає звільненню з посади, якщо інше не передбачено Конституцією України.

Відповідно до пункту 131 Положення №1115/2009, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади, такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

В силу пункту 278 Положення №1115/2009 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до пунктів 292, 293 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням №1115/2009.

Судом встановлено, що позивача звільнено заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення Донецько-Луганському регіональному управлінні Державної прикордонної служби України (в/ч 1566) на підставі підпункту «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Вказана посада, яку займав позивач у період проходження військової служби була передбачена директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.10.2017 №41. З наявного у матеріалах справи копії витягу зі штату №41 дск від 14.10.2017 вбачається - граничне військове звання на посаді заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення - полковник, генерал - майор, посадовий оклад 51.

Разом з тим, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 № 58 дек, «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», внесено зміни до штатів № ШТ-4дск, ШТ-7дск, Шт-120дск в тому числі і в штат № Шт- 107 дек Донецько-Луганського регіонального управління.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.2020 № 43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби» вищезазначені регіональні управління ліквідовані як юридичні особи публічного права.

Як встановлено судом, на виконання Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 № 58 дек, позивачу було запропоновано посади, які є значно нижчими, ніж та, яку він обіймав, доказів того, що відповідачем пропонувалась позивачу вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця матеріали справи не містять.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що у зв`язку з вищевикладеним відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу для проходження служби інші вакантні посади в Адміністрації Держприкордонслужби, які були введені одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, зокрема і нижчі від тієї, яку він обіймав до проведення організаційних заходів.

При цьому, враховуючи те, що позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідчення серії НОМЕР_1 від 28.02.2018, то відповідно до пункту 130 Положення №1115/2009 він користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади.

Суд наголошує, що відповідно до указаної правової норми у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів»

Так, відповідно до Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації мають право учасники бойових дій.

Проте, в порушення вищевказаних норм Положення №1115/2009 та Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» відповідачем не було забезпечене право позивача на першочергове призначення на зазначену вище посаду, що відповідали його напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності.

Крім того, з наявного у справі листа Адміністрації Держприкордонслужби від 18.05.2020 №0.12-5112/0/6-20-вих вбачається, що відповідачем було підтверджено, що на момент проведення організаційно-штатних заходів останнім було призначено три особи на посади заступників начальників регіональних управлінь з матеріально - технічного забезпечення.

У додаткових поясненнях представник відповідача вказав, що вакантні посади були поза межами Донецько- Луганського округу, у зв`язку з чим, не пропонувалися позивачу, однак суд вважає вказані твердження необґрунтованими, з огляду на те, що згідно з п. 130-131 Положення №1115/2009 військовослужбовці, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, можуть бути призначені на рівні посади, в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби, що спростовує твердження відповідача про неможливість призначення позивача на рівнозначній займаній посаді в іншому органі Держприкордонслужби.

Враховуючи порушення відповідачем законодавства щодо незабезпечення першочергового призначення позивача на посаду, що відповідає напряму його підготовки чи основній або спорідненій спеціальності, суд дійшов висновку про протиправність його звільнення з військової служби за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості використання на військовій службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас, що свідчить про протиправність наказу Голови Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 № 1394-ос "Про особовий склад" - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3) та наказу начальника Донецько- Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.01.2020 № 07-ос "Про особовий склад" - в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3)).

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позовна вимога позивача про визнання протиправними дій відповідача щодо непризначення його на посаду та звільнення з військової служби за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості використання на військовій службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в запас, є обґрунтованою та підлягає задоволенню, яка похідна вимога.

Щодо позовної вимоги позивача поновлення полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3) з 14.01.2020 на військовій службі у Державній прикордонної служби України та на рівній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді в Державній прикордонній службі України, то суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 298 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Відповідно до пункту 299 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу ДПСУ, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

У постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №640/24771/19 зазначено про те, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У вказаній постанові Верховним Судом також вказано, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню на військовій службі наступним за днем звільнення, тобто з 15.01.2020, а не з 14.01.2020, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню.

Крім того, суд вважає, що у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, унаслідок яких було скорочення посад військовослужбовців, займана позивачем посада в Донецько-Луганському регіональному управлінні була скорочена , а тому належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його на посаді заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення або на рівнозначній посаді.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку №100).

Оскільки наказом начальника Донецько-Луганського регіонального управління видано № 7-ОС «Про особовий склад» виключено позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 14.01.2020, то з наступного дня, а саме з 15.01.2020 обраховується період часу вимушеного прогулу, який завершується 25.11.2021 (дата ухвалення рішення) та становить

- з 15.01.2020 - 31.12.2020 - 243 дні;

- січень 2021 року - 19 днів;

- лютий 2021 року - 20 днів;

- березень 2021 року - 22 дні:

- квітень 2021 року - 22 дні;

- травень 2021 року - 18 днів;

- червень 2021 року - 20 днів;

- липень 2021 року - 22 дні;

- серпень 2021 року - 21 день;

- вересень 2021 року - 22 дні;

- жовтень 2021 року - 20 днів;

- листопад 2021 року - 19 днів

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 15.01.2020 по 25.11.2021 складає 468 днів.

Як убачається з довідки Адміністрації Державної прикордонної служби України від 08.11.2021 позивачу за листопад 2019 року було виплачено - 28 578, 32 грн. за грудень 2019 - 20 818, 11 грн., що в загальному складає 49 396, 43 грн.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 1176, 10 грн. (49 396, 43 грн. : 42 дні).

Таким чином, з відповідача на користь позивача належить стягнути середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 550 417, 36 грн. (468 днів х 1176, 10 грн.)

Відповідно до пункті 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України судові рішення, які виконуються негайно присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, судове рішення в частині поновлення позивача на службі та стягнення грошового забезпечення межах суми стягнення за один місяць, а саме в розмірі 550 417, 36 грн.

Згідно із пунктами 2 і 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись вказаними вимогами, суд вважає за необхідне рішення суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення або на рівнозначній посаді та в частині стягнення з відповідача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 24 698, 10 грн. - допустити до негайного виконання.

Щодо позову в частині зобов`язати Адміністрацію Держприкордонслужби подати до суду звіт про виконання рішення суду у встановлений судом термін з моменту його виконання, суд зазначає таке.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення. За наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання постанови суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання постанови, штраф у розмірі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Отже, зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, а не його обов`язком.

Європейський Суд з прав людини звертав увагу, що судове та виконавче провадження є першою та другою стадіями у загальному провадженні (рішення у справі "Скордіно проти Італії" (Scordino v. Italy). Таким чином, виконання рішення не відокремлюється від судового розгляду і провадження повинно розглядатися загалом (рішення у справі "Сіка проти Словаччини" (Sika v. Slovaki), №2132/02, пп. 24-27, від 13 червня 2006 року, пп. 18 рішення "Ліпісвіцька проти України" №11944/05 від 12 травня 2011 року).

Крім того, у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах "Бурдов проти Росії" від 07 травня 2002 року, "Ромашов проти України" від 27 липня 2004 року, "Шаренок проти України" від 22 лютого 2004 року зазначається, що право на судовий захист було б ілюзорним, якби правова система держави дозволяла щоб остаточне зобов`язувальне рішення залишалося бездієвим на шкоду одній із сторін; виконання рішення, винесеного будь-яким судом, має вважатися невід`ємною частиною судового процесу.

Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади (рішення у справі "Сокур проти України" (Sokur v. Ukraine), №29439/02, від 26 квітня 2005 року, та у справі "Крищук проти України" (Kryshchuk v. Ukraine), №1811/06, від 19 лютого 2009 року).

Аналіз зазначених вище рішень Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що з метою забезпечення права особи на ефективний судовий захист в адміністративному судочинстві існує інститут судового контролю за виконанням судового рішення. Судовий контроль - це спеціальний вид провадження в адміністративному судочинстві, відмінний від позовного, що має спеціальну мету та полягає не у вирішенні нового публічно-правового спору, а у перевірці всіх обставин, що перешкоджають виконанню такої постанови суду та відновленню порушених прав особи-позивача.

Згідно зі статтею 124 Конституції України, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Суб`єктами, на яких поширюється обов`язковість судових рішень являються всі органи державної влади і органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, посадові чи службові особи та громадяни.

При цьому, відповідно до приписів частини 2 статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Відповідно до статті 370 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З вищевикладеного вбачається, що рішення суду, яке набрало законної сили є обов`язковим для учасників справи, що забезпечується через примусове виконання судових рішень відповідно до Закону України "Про виконавче провадження".

З урахуванням наведеного, суд не вбачає підстав для зобов`язання Адміністрацію Держприкордонслужби подати до суду звіт про виконання рішення суду.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідач.

Згідно ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судові витрати згідно вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 19, 77, 90, 139, 241-246, 255, Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_2 ) задовольнити в частково.

Визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України та Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 № 1394-ос "Про особовий склад" - в частині звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3).

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецько - Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.01.2020 № 07-ос "Про особовий склад" в частині виключення з 14.01.2020 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3).

Зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України поновити полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_3) з 15.01.2020 на військовій службі у Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення або на рівнозначній посаді.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (03121, м. Київ, вул. Володимирська, 26, код ЄДРПОУ 00034039) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_2 ) середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.01.2020 по 25.11.2021 у сумі 550 417 (п`ятсот п`ятдесят тисяч чотириста сімнадцять) грн. 36 коп., з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Адміністрації Державної прикордонної служби України та на посаді заступника начальника регіонального управління з матеріального забезпечення або на рівнозначній посаді допустити до негайного виконання.

Рішення в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 24 698 (двадцять чотири тисячі шістсот дев`яносто вісім) грн. 10 коп. допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст складено: 01.12.2021

Суддя А.С. Мазур