Рішення № 101565135, 29.11.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2021 року м. Київ № 640/20009/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (

АДРЕСА_1 )

до Головного управління МВС України в місті Києві (01601, м. Київ, вул.

Володимирська, 15),

Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства

внутрішніх справ України в місті Києві (м. Київ, вул. Герцена, 9)

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач) з адміністративним позовом до Головного управління МВС України в місті Києві (надалі по тексту також - відповідач-1), Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві (надалі по тексту також - відповідач-2), в якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просить:

- скасувати наказ Головного управління МВС у місті Києві від 17 серпня 2018 року №32ос щодо особового складу в частині звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві;

- стягнути з Головного управління МВС у місті Києві та Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 серпня 2018 року по день прийняття рішення у справі;

- стягнути солідарно з Головного управління МВС у місті Києві та Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 20 000,00 грн.

Заявлені позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що при прийнятті спірного наказу відповідачі не довели відсутність можливості подальшого використання позивачки на службі та, відповідно, наявності підстав для звільнення на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби. При цьому, жодних відмов від проходження служби в поліції позивач не подавала. Відсутність відмови від проходження служби є достатньою підставою вважати, що позивач висловила бажання проходити службу в поліції.

Також позивач зазначила, що вона не була попереджена про майбутнє звільнення через скорочення штатів, а її звільненню мала передувати процедура атестації.

Крім того, як станом на дату прийняття оскаржуваного наказу, так і станом на дату звернення позивача до суду з адміністративним позовом, запис до Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення юридичної особи - відповідачів не внесено.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2018 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

У відзиві на адміністративний позов представник відповідача-1 вказав, що позивачка зазначає, що має бажання проходити службу в поліції і довела своє бажання в судовому порядку, зокрема, при вирішенні справи №826/496/16, однак не вжила жодних визначених законодавством заходів для можливості реалізації Головним управлінням Національної поліції у місті Києві вимог статті 43 Конституції України.

Представник Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві у відзиві на адміністративний позов зазначив, що позивач не скористалась правом бути прийнятою на службу в поліцію у встановленому Законом України «Про Національну поліцію» способом - шляхом проходження конкурсу. При цьому, тільки конкурсна комісія наділена повноваженнями встановлювати відповідність вимогам кандидата на вакантну посаду поліцейського (можливість використання на службі в поліції).

Позивач у відповіді на відзиви відповідачів стверджувала, що неодноразово зверталась до Головного управління МВС України в місті Києві з листами, в яких просила надати доступ до роботи. При цьому, працівники міліції, яких поновлено на роботі, є такими, що проходять службу в міліції.

З огляду на викладене, справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів.

При цьому, суд враховує подані позивачем клопотання про прискорення розгляду справи.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

ОСОБА_1 проходила службу в органах внутрішніх справ України, зокрема в Шевченківському районному управлінні Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві.

Відповідно до витягу з наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 06 листопада 2015 року №1017 о/с «По особовому складу» згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_1 , слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Шевченківського районного управління, звільнено з 06 листопада 2015 року у Запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в справі №826/496/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, постановлено:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 06 листопада 2015 року №1017 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві;

- стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції у місті Києві розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про зміну порядку і способу виконання постанови суду від 12 вересня 2017 року шляхом зазначення суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню, а саме - 96255 грн. 64 коп.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року заяву було задоволено частково: зазначено суму, що підлягає стягненню - 65926 грн. 57 коп.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року скасовано, а у задоволенні заяви ОСОБА_1 про встановлення способу і порядку виконання судового рішення - відмовлено.

В подальшому, постановою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року змінено постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 в частині зазначення дати, з якої позивач підлягає поновленню на посаді, виклавши абзац третій резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві з дня, наступного за днем звільнення, а саме: з 07 листопада 2015 року»; скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 в частині встановлення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції; в іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року - залишити без змін.

На виконання судового рішення в справі №826/496/16 наказом Головного управління МВС України в місті Києві від 16 листопада 2017 року №41о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що підтверджується листом відповідача-1 №К-113-оп/125/05/26-2018 від 28 березня 2018 року.

Відповідно до витягу з наказу Головного управління МВС України в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32о/с старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-213225), слідчого відділу Шевченківського районного управління відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) згідно підпункту «г» (через скорочення штатів) пункту 64.

Незгода позивача із вказаним наказом зумовила її звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Стаття 43 Конституції України встановлює, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Як вже було зазначено вище, рішеннями суду першої та апеляційної інстанції в адміністративній справі №826/496/16 встановлено порушення трудових прав позивача у вигляді її незаконного звільнення зі служби в органах внутрішній справ у 2015 році та поновлено позивача на посаді в органах внутрішніх справ.

Статтею 129-1 Конституції України визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Отже, постанова Окружного адміністративного суду міста Києві від 12 вересня 2017 року в справі №826/496/16 покладала на відповідача-1 обов`язок по її невідкладному виконанню.

В якості правових підстав для звільнення позивача за скороченням штатів у спірному наказі наводяться положення Наказу МВС від 06 листопада 2015 року №1388 та листа МВС України від 31 травня 2018 року №7447/05/22-2018 «Про проблемні питання проходження служби колишніми працівниками міліції, поновленими судами на службі в ОВС».

Однак, як слідує з матеріалів справи, фактично рішення суду виконано не було, оскільки поновлення прав позивача не відбулось, вона була поновлена на посаді без фактичного допуску до роботи, а в подальшому знову звільнена.

При цьому, в межах адміністративної справи №826/6162/18 рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 липня 2018 року встановлено факт затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Горнсбі проти Греції» (Hornsby v. Greece) від 19.03.1997 року, заява №18357/91, п.40 зазначається, що …право на звернення до суду було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду одній зі сторін. Важко уявити ситуацію, щоб пункт 1 статті 6 докладно описував процедурні гарантії, які надаються сторонам цивільного судового процесу у провадженні, що є справедливим, відкритим і оперативним, і не передбачав би при цьому гарантій виконання судових рішень; тлумачення статті 6 як такої, що стосується виключно права на звернення до суду і проведення судового розгляду, могло б призвести до ситуацій, несумісних із принципом верховенства права, що його Договірні Сторони зобов`язалися дотримуватися, коли вони ратифікували Конвенцію. Отже, виконання рішення, винесеного будь-яким судом, має розглядатися як невід`ємна частина «судового процесу» для цілей статті 6.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 1 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Вказаний Закон України «Про Національну поліцію» опублікований в Голосі України 06 серпня 2015 року № 141-142, і відповідно, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.

Так, пунктом 8 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Приписами пунктів 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Пунктом 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 885 від 28.10.2015 року чинної на день звільнення) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до Прикінцевих та перехідних положень цього Закону.

Таким чином, вищезазначені норми Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме:

- при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції;

- не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення;

- при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено за скороченням штату у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Міністерства внутрішніх справ.

Однак, відповідно до частини другої статті 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Згідно частини третьої даної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України від 17 березня 2011 року № 3166-VI «Про центральні органи виконавчої влади» (далі - Закон №3166-VI).

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 3166-VI, утворення, реорганізація та ліквідація міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади здійснюються з урахуванням завдань Кабінету Міністрів України, а також з урахуванням необхідності забезпечення здійснення повноважень органів виконавчої влади і недопущення дублювання повноважень.

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох центральних органів виконавчої влади (частини четверта статті 5 Закону № 3166-VI).

Згідно частини п`ятої статті 5 Закону № 3166-VI, міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Відповідно до частини сьомої статті 5 Закону № 3166-VI, міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України.

Згідно частини восьмої статті 5 Закону № 3166-VI, актом Кабінету Міністрів України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується.

Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (частина дев`ята статті 5 Закону №3166-VI).

Згідно постанови Кабінету Міністру України 20 жовтня 2011 року № 1074, затверджено Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі по тексту - Порядок № 1074). Вказаний Порядок визначає механізм здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

Пунктом 4 Порядку № 1074 передбачено, що орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу виконавчої влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох органів виконавчої влади.

Пунктом 5 Порядку № 1074 встановлено, що орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Згідно п. 6 Порядку № 1074, права та обов`язки органів виконавчої влади переходять:

- у разі злиття органів виконавчої влади - до органу виконавчої влади, утвореного внаслідок такого злиття;

- у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади - до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади;

- у разі поділу органу виконавчої влади - до органів виконавчої влади, утворених внаслідок такого поділу;

- у разі перетворення органу виконавчої влади - до утвореного органу виконавчої влади;

- у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Права та обов`язки органів виконавчої влади переходять у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Відповідно до аналізу наведених вище норм Цивільного кодексу України, Закону №3166-VI та Порядку № 1074 є підстави для висновку, що порядок утворення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права.

Тобто, у разі ліквідації органу виконавчої влади, держава відповідним актом Кабінету Міністрів України передає його завдання та функції новоствореному центральному органу виконавчої влади, забезпечуючи у такий спосіб безперервне виконання функцій держави. Таким чином, територіальні органи міністерств не можуть діяти інакше, ніж це передбачено актами Президента України чи Кабінету Міністрів України, виданими для забезпечення виконання відповідними міністерствами своїх функцій.

Таким чином, відповідно до вищезазначених норм законодавства, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в справі №826/496/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року та залишеною без змін постановою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року в частині скасування наказу про звільнення, було встановлено фактичні обставини, що мають преюдиційне значення для правильного вирішення даної справи, а саме відсутність відмови ОСОБА_1 від проходження служби в поліції та/або того, що вона не могла бути прийнята на службу до поліції, зокрема, через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського. Так, відсутність відмови від проходження служби в поліції є достатньою підставою вважати, що позивач висловив бажання проходити службу в поліції, у зв`язку з цим правова позиція відповідачів стосовно того, що позивач мала подати рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв`язку з переходом на роботу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, або рапорт про прийняття на службу до поліції, є хибною, оскільки Закон України «Про Національну поліцію» не встановлює обов`язку працівників міліції подавати будь-які рапорти та не передбачає вчинення будь-яких інших дій. Також судами було встановлено відсутність доказів того, що відповідачі пропонували ОСОБА_1 будь-які посади в новостворених органах поліції та, що вона не може бути прийнята на службу до поліції, зокрема через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського. Відповідачі не довели відсутність можливості подальшого використання позивача на службі.

Відповідно до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом..

Таким чином, судом встановлено, що позивач у встановлений термін виявив згоду на проходження служби в поліції, що, відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим цим Законом вимогам.

Також суд зауважує, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено пунктом 47 Положення № 114 та пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 №181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі.

Слід звернути увагу на те, що Порядок проходження служби особами начальницького складу органів внутрішніх справ було визначено Положенням про проходження служби, пунктом 47 якого встановлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Згідно з пунктом 48 Положення про проходження служби, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

З огляду на наведені спеціальні для спірних правовідносин норми, суд дійшов висновку, що у виняткових випадках (при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) атестація при звільненні з органів внутрішніх справ України має бути проведена і має проводитись незалежно від дати проведення останньої атестації.

Суд, крім іншого, звертає увагу, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене.

Крім того, суд звертає увагу на таке.

На виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року в справі №826/496/16 відповідачем-1 видано наказ від 16 листопада 2017 року №41 о/с про поновлення позивача на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління Головного управління МВС України в місті Києві з 06 листопада 2015 року. При цьому, звільнена позивач із займаної посади 20 серпня 2018 року. Тобто у період з 16 листопада 2017 року по 20 серпня 2018 року позивач вважалась такою, що продовжує службу в ОВС.

Тобто, відповідно до вищевикладених обставин, відповідач допустивши позивача в період з 16 листопада 2017 року по 20 серпня 2018 року до роботи, фактично визнав, що ОСОБА_1 відповідає вимогам до поліцейського, які визначені Законом України «Про Національну поліцію» та може бути переведена на рівнозначну посаду до органів поліції.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

На теперішній час ГУ МВС України в місті Києві та Шевченківське районне управління ГУ МВС України в місті Києві не ліквідоване, а перебувають у стані припинення. Таким чином, ліквідаційна комісія ГУ МВС України в місті Києві має повноваження на здійснення всіх дій передбачених законом при ліквідації підприємства, у тому числі - проведення розрахунків при заборгованості та поновленні на посаді протиправно звільнених осіб.

Також на виконання резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва в частині щодо зобов`язання Головного управління Національної поліції у місті Києві розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» відповідачем не надано жодних доказів вжиття належних та необхідних для відновлення права позивача заходів.

Таким чином, з врахуванням змісту статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, аналізуючи встановлені обставини справи, суд дійшов висновку, що позивача було звільнено незаконно, з порушенням встановленого законодавством порядку, а тому позовні вимоги у частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління МВС в місті Києві від 17 серпня 2018 року №32 о/с в частині звільнення позивача з ОВС в запас збройних сил України за п. 64 "г" (через скорочення штатів) Положення, поновлення позивача на посаді слідчого відділу Шевченківського районного управління, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 24 Положення № 114 визначено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із п. 3 Порядку № 100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у Постанові №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до довідки №1426 від 29 листопада 2017 року про доходи позивача за вересень 2015 року нараховано 3 937,20 коп., а за жовтень 2015 року - 4 748,60 коп. Таким чином сума доходу позивача за два останні повні місяці становить 8 685,80 коп. Середній розмір заробітної плати за місяць складає 8 685,80/2=4342,90 грн., а середньоденна заробітна плата становить 142,39 грн.

Суд звертає увагу, що відповідачем-1 надано також довідку про розрахунок середньоденного заробітку, згідно якого середньоденна заробітна плата складає 125,29 грн, однак вказана довідка не містить ні печатки, ні реквізитів її реєстрації та містить розбіжності в частині виплати позивачу разової виплати, однак доказів такої виплати матеріали справи не містять. За таких обставин, суд бере до уваги ту довідку про грошове забезпечення, яка містить всі необхідні реквізити, зокрема відбиток печатки та вих. номер реєстрації та видачі.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року (наступний день після звільнення) по дату винесення рішення у даній справі (29 листопада 2021 року) склала 820 днів (2018 рік - 92 дні (8+20+22+22+20), 2019 рік - 250 днів, 2020 рік - 251 день, 2021 рік - 227 днів), середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 820*142,39 грн.= 116 759,80 грн.

Згідно із пунктами 2,3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на викладене зверненню до негайного виконання підлягає присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4 342,90 грн.

Позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню у вигляді стягнення з ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в місті Києві.

В частині вимог щодо відшкодування позивачу моральної шкоди, суд враховує наступне.

Згідно статті 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року №4 визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Статтею 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно статті 1173 цього ж Кодексу, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Як зазначено у пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 №4, у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями (бездіяльністю) її заподіяно та якими доказами вона підтверджується. Факт заподіяння моральної шкоди повинен довести позивач.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 року №6 визначено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до статей 440 і 450 ЦК шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.

Позивачем не наведено жодних обставин погіршення його самопочуття та психічного стану внаслідок незаконних дій відповідачів, як і не надано жодних інших доказів завдання моральної шкоди позивачу, а відтак підстави для задоволення позовних вимог в цій частині відсутні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити частково.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, позивачем надано суду достатні документальні докази, якими підтверджується протиправність наказу відповідача-1 в той час, як відповідачами не доведено правомірність та обґрунтованість свого рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Положенням частини 5 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Позивач звільнена від сплати судового збору, відтак підстави для здійснення розподілу судових витрат - відсутні.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління МВС у місті Києві від 17 серпня 2018 року №32ос щодо особового складу в частині звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві.

Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві з 21 серпня 2018 року.

Стягнути з ліквідаційної комісії Головного управління МВС у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 серпня 2018 року по 29 листопада 2021 року в розмірі 116 759,80 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого відділу Шевченківського районного відділу Головного управління МВС України в місті Києві та в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць в розмірі 4342,90 грн.

В іншій частині адміністративного позову - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук