Рішення № 101526319, 17.11.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

17 листопада 2021 року № 520/10217/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Рубан В.В.,

за участі

секретаря судового засідання - Кіт С.В.,

представників позивача - Барчук А.В., Іванченка В.В.,

представників відповідача - Клименко А.А., Литвинова С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Харківської державної академії культури (Бурсацький узвіз, буд. 4, м. Харків, 61057, 30036001) до Північно - східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, 40478572), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТР БЕЗПЕКИ "ТОПАЗ" (пров. Руслана Лужевського, буд.14, корп.7, оф.32/2, м. Київ, 03039, 43694796) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, Харківська державна академія культури, з адміністративним позовом до Північно - східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕНТР БЕЗПЕКИ "ТОПАЗ", в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби, опублікований 27 травня 2021 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2021-02-08-004327-а “Монтаж пожежної сигналізації (система пожежної сигналізації та система керування евакуюванням) в приміщенні гуртожитку №1 Харківської державної академії культури за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 16”.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби, опублікований 27 травня 2021 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2021-02-08-004327-а, є протиправним та підлягає скасуванню.

В судовому засіданні представники позивача позовну заяву підтримали та просили її задовольнити. Представники відповідача проти задоволення позовних вимог заперечували.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, надав заяву про розгляд справи у його відсутність, позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, зазначає наступне.

Судом встановлено, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі (“Монтаж пожежної сигналізації (система пожежної сигналізації та система керування евакуюванням) в приміщенні гуртожитку №1 Харківської державної академії культури за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 16”.) UА-2021-02-08-004327-а.

За результатами контрольного заходу відповідачем складено та оприлюднено 27 травня 2021 року висновок на веб-порталі PROZORRO про результати моніторингу процедури закупівель UА-2021-02-08-004327-а, яким встановлено порушення позивачем вимог п. 4 ч. 2 ст. 22, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Висновком встановлені настінні порушення: за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту четвертого частини другої статті 22 Закону. За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної пропозиції вимогам Закону, встановлено порушення Замовником вимог до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку.

Позивач, вважаючи протиправним оскаржуваний висновок, звернувся до суду з даним позовом.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 №922 -VIII в редакції від 19.04.2020 (далі - Закон) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1-5 частини 2 статті 8 Закону, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, (частина 8 статті 8 Закону).

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону).

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 “Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення”, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за №958/35241.

Відповідно до порядку заповнення констатуючої частини форми висновку у пункті 1 зазначаються у тому числі питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом встановлено, що зі змісту п.1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, оприлюдненого 27.05.2021 року, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; правильності розміщення інформації про публічну закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

З наведеного вбачається, що серед переліку питань, які були предметом аналізу проведеного моніторингу, відсутнє питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника, а також відповідність вимог тендерної пропозиції вимогам Закону.

При цьому, оскаржуваним висновком встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЦБ «ТОПАЗ» (переможець) умовам тендерної документації замовника (у висновку зазначено, що учасником порушено вимоги пункту 1 Додатку 4 до тендерної документації).

Стаття 22 Закону встановлює обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація. Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 тендерна документація повинна містити інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимог (у разі потреби).

Обґрунтовуючи порушення замовником вимог пункту 4 частини 2 статті 22 Закону, відповідач посилається на наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04,2016 року № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації». Додатково відповідач посилається на лист Міністерства від 07.02.2017 року № 3302-06/3812-06.

Суд вважає, такі твердження безпідставними, оскільки: примірна тендерна документація не є обов`язковою для застосування Замовниками, на її основі лише можна сформувати власну тендерну документацію, врахувавши особливості своєї закупівлі; наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації» не зареєстровано в Міністерстві юстиції України ; процедура закупівлі проведена у період після набрання чинності Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” ( нова редакція Закону) від 19.09.2019 № 114-ІХ та введенням його в дію з 19.04.2020 року. У діючій редакції Закону (стаття 22) передбачено, що інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам зазначаються у тендерній документації зазначаються у разі потреби.

Враховуючи специфіку предмета закупівлі, тендерна документація замовника містила вимоги щодо надання сертифікатів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам. В свою чергу, пропозиція учасника ТОВ «ЦБ «ТОПАЗ» у цій частині відповідала вимогам тендерної документації.

Щодо посилання відповідача на відсутність пресу гідравлічного з електроприводом у протоколі вимірювальної електротехнічної та механічної лабораторії від 19.02.2021 року суд зазначає, що відповідно до п. 1.1. Додатку 4 до тендерної документації учасник повинен подати у пропозиції копію чинного протоколу про виміри опору ізоляції електроінструменту, що буде використовуватися при наданні послуг.

У складі тендерної пропозиції Учасника міститься копія чинного протоколу про виміри опору ізоляції електроінструменту, що буде використовуватися при наданні послуг.

Судом встановлено, що з метою уточнення інформації щодо обладнання - прес гідравлічний з електроприводом та механізму його дії замовник звернувся з листом до визначеного переможця від 28.05.2021 року. Відповідно до отриманої інформації та технічних характеристик такого обладнання, замовника повідомлено, що даний пристрій є акумуляторним та не належить до електроінструменту, а тому інформація про нього не міститься у складі протоколу про виміри опору ізоляції електроінструменту, що буде використовуватися при наданні послуг.

Таким чином судом встановлено, що учасником не допущено порушень вимог п.1.1. Додатку 4 до тендерної документації.

Також суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Пункт 3 спірного висновку від 27.05.2021 року містить зобов`язання замовника «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень ЦК України та ГК України....» Проте у висновку не конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень.

Зазначення загальних фраз «шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень ЦК та ГК України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії. Тобто, має місце спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити.

За таких обставин, оскаржуваний висновок як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби, опублікований 27 травня 2021 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2021-02-08-004327-а прийнято без врахування всіх обставин, що має значення для його прийняття, отже є необґрунтованим та як наслідок підлягає скасуванню.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судовий збір належить розподілити відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 246, 250, 255, 295 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби, опублікований 27 травня 2021 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UА-2021-02-08-004327-а .

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно - східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, 40478572) на користь Харківської державної академії культури (Бурсацький узвіз, буд. 4, м. Харків, 61057, 30036001) витрати по оплаті судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 30.11.2021

Суддя Рубан В.В.