Рішення № 101450128, 29.11.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/8689/21

РІШЕННЯ

іменем України

29 листопада 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Козачок І.С. розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, предмет закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-23-20/М-12 Волочиськ - Підволочиськ на ділянці 0+000-км 16+323 (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 23 червня 2021 був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу вказаної закупівлі, у якому зазначається, що під час внесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримані вимоги пункту 14 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» щодо зазначення правильного коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Позивач визначив цей код як 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, тоді як відповідач вважає, що повинен був бути застосований код 45233142-6 - Ремонт доріг (Road repair works). Позивач вважає, що роботи по поточному ремонту - це широкий комплекс робіт, якому найбільше відповідає код, обраний замовником торгів.

У відзиві Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області позов не визнає, покликається на правомірність підстав моніторингу закупівлі. Зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що під час внесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів позивачем не було дотримано пункт 14 наказу №1082 щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, а саме: 45233142-6 - Ремонт доріг (Road repair works). Оскільки внесення змін до оголошення про проведення процедури відкритих торгів не передбачено, замовник повинен був відмінити процедуру закупівлі у разі неможливості усунення порушень, що згодом і було ним зроблено. Просить у позові відмовити.

Позивач подав відповідь на відзив, де зазначив, що відміна процедури торгів відбулась з інших причин, а не на виконання висновку. У запереченні на відповідь на відзив відповідач дане твердження спростовує.

Дослідивши обставини справи і перевіривши їх доказами, суд виходить з такого.

Правові та організаційні засади державного фінансового контролю в Україні регламентовані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (Закон № 2939-XII). Відповідно до Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 (Закон №922-VIII). Підпунктом 31 статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Судом встановлено, що тендерний комітет позивача затвердив тендерну документацію на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-20/М-12 Волочиськ - Підволочиськ на ділянці 0+000-км 16+323 (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)

23 червня 2021 на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений спірний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу предмету закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-23-20 /М-12/ - Волочиськ - Підволочиськ на ділянці км 0+000 - км 16+323 (окремими ділянками), Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), 385704035UAN, 45230000-8, ДК021, 1 посл.

У висновку зазначається, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області при внесенні інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів порушені вимоги пункту 14 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», в частині зазначення правильного коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Зі змісту висновку вбачається, що Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 № 1749) щодо послуг, які має намір придбати Замовник згідно з інформацією, розміщеною в пункті 5 річного плану закупівель, містить позицію 45233142-6 - Ремонт доріг (Road repair works). У той же час, замовником вказаний код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, який не є таким, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Службу автомобільних доріг зобов`язано усунути виявлене порушення, зокрема вжити заходи щодо відміни процедури закупівлі та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Судом встановлено, що висновок від 23.06.2021 №147 складається із:

1. Вступної частини, у якій відображена інформація, передбачена розділом II. "Порядок заповнення вступної частини форми висновку" Порядку №522;

2. Констатуючої частини, у якій викладена інформація відповідно до розділу III. "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку №522:

1. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: "За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 14 Наказу № 1082. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону - порушень не встановлено".

2. Зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, висновок №147 відповідає встановленим вимогам, які передбачені для нормативно-правового акта індивідуальної дії.

У подальшому через електронну систему закупівель в розділі "Надання інформації про усунення порушення замовником" позивачем оприлюднені заперечення на висновок.

Що стосується доводів сторін щодо співвідношення кодів Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», суд виходить з такого.

Відповідно до абзацу 6 пункту 13 Порядку №1082 крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт.

Відповідно до пункту 12 частини першої статті 9 Закону №922, однією із основних функцій Уповноваженого органу є надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель. Листом від 03.09.2020 №3304-04/5372-06 "Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель" Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України роз`яснило порядок визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту та зазначило, зокрема, що код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі.

Відповідно до пункту 4.2 розділу 4 «Загальні положення» ГБН Г. 1-218-182:2011, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301, встановлюється два види ремонту: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний.

Пунктом 3.6 розділу 3 «Терміни та визначення понять» ГБН Г. 1-218-182:2011 визначено, що поточний середній ремонт являє собою відновлення необхідних транспортно- експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог. Як вбачається з цього, середній поточний ремонт не передбачає нового будівництва автошляхів, відтак код 45233142-6 Ремонт доріг (Road repair works) найбільш точно відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

У той же час, код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, є належним для ширшого обсягу робіт та послуг, проте не відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 7 Порядку №1082, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на веб-порталі, у випадках, передбачених Законом. У той же час Законом №922 не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури відкритих торгів, яка передбачена частиною першою статті 13 Закону №922. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922 замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

12.07.2021 позивачем в електронній системі закупівель розміщено інформацію про відміну процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону №922-VIII, що також підтверджується протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області від 12.07.2021 №78/3, відповідно до якого процедура відкритих торгів відмінена.

Зважаючи на викладене, висновок Держаудитслужби про результати моніторингу предмету закупівлі не суперечить вимогам закону і вчинений в межах наданих повноважень. Крім того, оскільки замовник самостійно відмінив процедуру закупівлі, на даний час цей висновок не породжує негативних наслідків для позивача ( не порушує його права чи інтереси, не призводить до фінансових санкцій чи адміністративних стягнень ) Враховуючи викладене, відповідач довів обґрунтованість висновку, відтак у позові слід відмовити.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

у задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 29 листопада 2021 року

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77,Хмельницький,Хмельницька область,29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. Маяковського, 19/1, Хмельницький, Хмельницька область,29013 , код ЄДРПОУ - 40479801)

Головуючий суддя І.С. Козачок