Рішення № 101448288, 29.11.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2021 р. № 520/16906/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Єгупенка В.В.,

розглянувши у приміщенні суду в м. Харкові у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини А 1451 (м. Харків, вул. Дерев`янко, 3), Військової частини А 2533 (м. Дніпро, вул. Січових стрільців, 147) про визнання бездіяльності протиправною та розірвання контракту, відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з вищевказаним адміністративним позовом, в якому позивач просив визнати бездіяльність військової частини А-1451, протиправною та розірвати контракт заключений між Міністерством оборони України в особі командира військової частини А-2533 генерал-майора ОСОБА_2 та військовослужбовцем військової частини А-1451 ОСОБА_1 від 25 травня 2018 року, який набирає чинності з 20 червня 2018 року, строком на п`ять років, на підставі статті 92 Указу Президента України № 1153/2008 від 10.12.2010 року " Про Положення про проходження громадянами України військової служби,, з урахуванням статті 114 Указу Президента України № 1153/2008 від 10.12.2010 року «Про Положення про проходження громадянами України військової служби». Відшкодувати моральну шкоду заподіяну бездіяльністю військової частини А-1451 відносно військовослужбовця військової частини А-1451, старшого лейтенанта ОСОБА_1 , в розмірі 1 гривни.

В обґрунтування позову зазначено, що під час проходження військової служби з 26.07.2000 на офіцерській посаді в військовій частині А1451, м. Харків, відповідно до укладених контрактів, зокрема між Міністерством Оборони України в особі командира АЧ А 2533, генерал-майора ОСОБА_2 та військовослужбовцем ОСОБА_1 , від 25.05.2018, позивач отримав ряд тяжких хронічних захворювань у зв`язку з порушенням умов праці на командному пункті АЧ А1451, а саме відсутності сертифікації робочих місць, відсутності опалення на командному пункті, відсутності вентиляції робочих місць, відсутності встановленого освітлення робочих місць, відсутності належної гідроізоляції командного пункту, що призвело до появи у споруді командного пункту грибкової плесені та інших мікроорганізмів, що супроводжується неприємним запахом, антисанітарії, що суперечить вимогам наказу Міністра оборони України №20 від 28.01.1998 «Про затвердження Положення про організацію роботи з охорони праці у військових частинах, військових навчальних закладах, установах, організаціях та підприємствах Міністерства оборони України», наказу Міністерства оборони України №663 від 08.12.2016 «Про затвердження положення про службу охорони праці у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України» та інших нормативних документів, за весь час проходження позивачем військової служби, командування частини не вжило ніяких заходів для усунення та запобігання даної ситуації на командному пункті ВЧ А 1451, що призвело до погіршення сану здоров`я позивача та захворювання. З 02.07.2001 по 12.07.2001 позивач перебував на стаціонарному лікуванні хірургічного відділення ВМК ПнР з діагнозом: варикозна хвороба, варикозне розширення підшкірних вен правої нижньої кінцівки. Проведена операція флебектомія, виписаний у задовільному стані. З 31.10.2008 по 30.12.2008 позивач перебував на стаціонарному лікуванні в ВМКЦ ПнР , з 12.01.2009 по 23.01.2009 перебував на стаціонарному лікуванні в ВМКЦ ПнР, з 26.01.2009 по 23.02.2009 перебував на стаціонарному лікуванні в ВМКЦ ПнР, з 24.02.2009 по 24.04.2009 перебував на санаторно-курортному лікуванні в Центрі медичної реабілітації санаторного лікування «Алупкінський», АР Крим, м. Алупка, з 25.04.2009 отримав свідоцтво про хворобу №2, в якому постановою ВЛК про придатність до військової служби був призначений: обмежено придатним до військової служби на підставі статті 2 В графи ІІІ розкладу хвороб. З 09.08.2009 по 16.08.2009 позивач перебував на стаціонарному лікуванні в терапевтичному відділенні в/ч А3114, з 04.05.2010 по 02.06.2010 перебував на санаторно-курортному лікуванні в Центрі медичної реабілітації і санаторного лікування «Алупкінський», АР Крим, м. Алупка. З 15.03.2011 по 25.03.2011 перебував на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні ВМКЦ ПнР. З 18.06.2012 по 22.06.2012 перебував на стаціонарному лікуванні в офтальмологічному відділенні ВМКЦ ПнР, з 05.07.2012 по 12.07.2012 перебував на стаціонарному лікуванні ВМЦК ПнР, з 05.02.2013 по 18.02.2013 перебував на стаціонарному лікуванні в ЛОР відділенні ВМКЦ ПнР, з 17.06.2013 по 21.06.2013 перебував на стаціонарному лікуванні ЛОР відділення ВМКЦ ПнР, з 03.03.2014 по 07.03.2014 перебував на стаціонарному лікуванні в ВМКЦ ПнР. 30 грудня 2016 року позивач звернувся до начальника для направлення до ВЛК на предмет придатності до військової служби, проте, як посилається позивач, звернення залишилося без розгляду. З 07.07.2017 по 18.07.2017 перебував на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні ВМКЦ ПнР, 19.10.2017 був обстежений гарнізонною ВЛК в/ч А-3309 на предмет придатності до роботи у спеціальних спорудах та був визнаний придатним до військової служби, не придатний до роботи у спеціальних спорудах. 03.04.2020 позивач звернувся до начальника з рапортом про неможливість виконання своїх функціональних обов`язків за станом здоров?я, але відповіді не отримав. 25.09.2020 дружині позивача, яка була військовослужбовцем ВЧ А-3309 було повідомлено про скорочення її посади. Позивач та його дружина висловили бажання проходити військову службу в одному гарнізоні, 25.11.2020 ОСОБА_3 була направлена для подальшого проходження військової служби до ВЧ А-0209. 03.12.2020 госпітальна військово-лікарська комісія терапевтичного профілю військової частини А 3306 за розпорядженням ТВО командира ВЧ А-1451 від 30.10.2020 провела огляд військовослужбовця ОСОБА_1 , за результатами якого позивач придатний до військової служби, не придатний до роботи у спеціальних спорудах. 11.12.2020 командування частини направило позивача до ВЧ А1933 для ознайомлення з посадою, але вона, як зазначає позивач, виявилася теж в спеціальних спорудах, після цього командування ВЧ А1451 намагалося знайти посаду позивачу та його дружині за межами харківського гарнізону. 14.12.2020 позивач звернувся з рапортом про вирішення питання неможливості його перебування на посаді за станом здоров?я, та за рішенням ВЛК від 19.10.2017, проте його звернення залишилось без відповіді. 26.03.2021 позивач звернувся для вирішення питання неможливості перебування на посаді за станом здоров?я та за рішенням ВЛК від 30.10.2020 №225/11/795 до командира ВЧ А 02533, проте відповіді не отримав. 30.07.2021 позивач звернувся на Урядову «гарячу лінію» для вирішення вищевикладеного питання, а саме неможливості перебування на посаді за станом здоров?я. 03.08.2021 оглянутий лікарем офтальмологом ВМКЦ ПнР. 02.08.2021 позивач звернувся до начальника з рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров`я та вдруге з рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров?я. 05.08.2021 позивач звернувся до командира ВЧ А 1451 з рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров`я. 10.08.2021 позивач отримав відповідь командира ВЧ А 1451 про неможливість звільнення позивача з військової служби за станом здоров?я на підставі ст.92 Указу Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 «Про положення про проходження громадянами України військової служби». Позивач, посилаючись на вказані обставини зазначив, що бездіяльність ВЧ А 1451, яка виявилась в невиконанні вимог наказу Міністра оборони України №20 від 28.01.1998 «Про організацію роботи з охорони праці у військових частинах, військових начальних закладах, установах, організаціях та на підприємствах Міністерством оборони України», наказу Міністра оборони України №663 від 08.12.2016 «Про затвердження Положення про службу охорони праці у Міністерстві оборони України та Збройних Сил України» та інших наказів та нормативних документів, регулюючих безпеку праці в Міністерстві оборони України», невирішені питання неможливості перебування позивача на посаді начальника відділення приймальних радіопристроїв приймального радіоцентру інформаційно-телекомунікаційного вузла ВЧ А 1451 за станом здоров`я, що підтверджується рішенням військово-лікарської комісії №2134 від 19.10.2017 №5653 від 03.12.2020, свідоцтвом про хворобу № 2 від 25.04.2009, №1325 від 03.12.2020, не відповіді на неодноразові звернення в усній та письмовій формі через безпосереднього начальника і напряму до керівництва ВЧ А 1451, А 2533 для вирішення вищезазначеного питання, що, на думу позивача порушує ЗУ від 02.10.96 №393/96-ВР «Про звернення громадян», спричинила моральних та фізичних страждань.

Відповідачами надано відзив на адміністративний позов, в якому вони просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Суд, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, дійшов до наступного.

Судом встановлено, що 25.05.2018 між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини А2533 генерал-майора Стуцінського О.В. було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на п`ять років.

Згідно свідоцтва про хворобу №1325 від 08.12.2020 ОСОБА_1 непридатний до роботи у спеціальних спорудах на підставі ст.ст.2г та 42в графи ІІІ Розкладу хвороб та графи 6 ТДВ «Б».

За висновком військово-лікарських комісій, довідки гарнізонної ВЛК від 1910.2021 №2134, епікризу №5653 від 03.02.2020, свідоцтва про хворобу №1325 від 08.12.2020 позивач непридатний до роботи у спеціальних спорудах.

Згідно рапорту офіцера від 14.12.2020 (вх.№104 від 17.12.2020) позивач порушив питання щодо неможливості проходження служби на займаній посаді у зв`язку із втратою працездатності та неможливості виконувати обов`язки у спеціальних спорудах (командні пункти підрозділів РТВ Повітряних Сил ЗС України).

08.10.2021 позивач звернувся з рапортом до командира ВЧ А 1451 про звільнення його з військової служби на підставі ст.92 Указу Президента України №1153/2008 від 10.12.2010 «Про положення про проходження громадянами України військової служби» за станом здоров?я.

Позивач, не отримавши відповідь на подані рапорти та посилаючись на бездіяльність ВЧ А 1451, яка виявилась в невиконанні вимог наказу Міністра оборони України №20 від 28.01.1998 «Про організацію роботи з охорони праці у військових частинах, військових начальних закладах, установах, організаціях та на підприємствах Міністерством оборони України», наказу Міністра оборони України №663 від 08.12.2016 «Про затвердження Положення про службу охорони праці у Міністерстві оборони України та Збройних Сил України» та інших наказів та нормативних документів, регулюючих безпеку праці в Міністерстві оборони України», невирішені питання неможливості перебування позивача на посаді начальника відділення приймальних радіопристроїв приймального радіоцентру інформаційно-телекомунікаційного вузла ВЧ А 1451 за станом здоров`я, що підтверджується рішенням військово-лікарської комісії №2134 від 19.10.2017 №5653 від 03.12.2020, свідоцтвом про хворобу № 2 від 25.04.2009, №1325 від 03.12.2020, не відповіді на неодноразові звернення в усній та письмовій формі через безпосереднього начальника і напряму до керівництва ВЧ А 1451, А 2533 для вирішення вищезазначеного питання, що, на думу позивача порушує ЗУ від 02.10.96 №393/96-ВР «Про звернення громадян», звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", який визначає правовідносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (надалі Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За змістом частини 2 статті 2 Закону № 2232-XII проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч. 3 ст. 2 вказаного Закону).

Частиною 4 згаданої статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом (ч. 4 вказаної статті Закону № 2232-XII).

Згідно ч. 2 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби на підставах: а) у зв`язку із закінченням встановлених строків військової служби - у строки, визначені Указом Президента України; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби; в) за сімейними обставинами - у разі виникнення у них права на відстрочку чи звільнення внаслідок зміни сімейних обставин. Військовослужбовці, які мають право на звільнення зі служби за цією підставою, можуть його не використовувати; г) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Частиною 6 статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема: у зв`язку із закінченням строку контракту (п."а"); за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби (п. "б").

Згідно зі п. 240 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008, військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення.

25.05.2018 між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини А2533 генерал-майора Стуцінського О.В. було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на п`ять років.

Згідно свідоцтва про хворобу №1325 від 08.12.2020 ОСОБА_1 непридатний до роботи у спеціальних спорудах на підставі ст.ст.2г та 42в графи ІІІ Розкладу хвороб та графи 6 ТДВ «Б».

За висновком військово-лікарських комісій, довідки гарнізонної ВЛК від 1910.2021 №2134, епікризу №5653 від 03.02.2020, свідоцтва про хворобу №1325 від 08.12.2020 позивач непридатний до роботи у спеціальних спорудах.

Згідно рапорту офіцера від 14.12.2020 (вх.№104 від 17.12.2020) позивач порушив питання щодо неможливості проходження служби на займаній посаді у зв`язку із втратою працездатності та неможливості виконувати обов`язки у спеціальних спорудах (командні пункти підрозділів РТВ Повітряних Сил ЗС України).

08.10.2021 позивач звернувся з рапортом до командира ВЧ А 1451 про звільнення його з військової служби на підставі ст.92 Указу Президента України №1153/2008 від 10.12.2010 «Про положення про проходження громадянами України військової служби» за станом здоров?я.

Проте, матеріали справи не містять доказів на підтвердження прийняття відповідачами відповідного рішення за рапортами позивача щодо відсутності або наявності правових підстав для звільнення позивача з військової служби.

Пунктом 1 (пп. "б") частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII встановлено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Визначення «особливого періоду» міститься в абз. 11 ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 р. № 1932-ХІІ у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 р. № 3543-ХІІ особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

При цьому, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною, або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

В свою чергу, демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

За змістом наведених вище норм права, особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, а тому, в умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.

Згідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно до ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно до п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

За приписами п. б ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Відповідно п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б",в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів на підтвердження вирішення відповідачами питання неможливості проходження позивачем служби на займаній посаді у зв`язку із втратою працездатності та неможливості виконувати ним обов`язки за рапортами ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 2 ст. КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач в позові ставить питання про розірвання контракту , укладеного між Міністерством оборони України в особі командира військової частини А-2533 генерал-майора ОСОБА_2 та військовослужбовцем військової частини А-1451 ОСОБА_1 від 25 травня 2018 року, який набирає чинності з 20 червня 2018 року, строком на п`ять років, на підставі статті 92 Указу Президента України № 1153/2008 від 10.12.2010 року " Про Положення про проходження громадянами України військової служби,, з урахуванням статті 114 Указу Президента України № 1153/2008 від 10.12.2010 року «Про Положення про проходження громадянами України військової служби».

Проте, процедура звільнення з лав Збройних Сил України передбачає певний обсяг дій, який необхідно провести для звільнення особи з військової служби та не обмежується виданням командиром військової частини наказу про звільнення.

Спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому зазначені повноваження не є дискреційними.

Такий висновок суду першої та апеляційної інстанцій узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05.03.2019 по справі № 2040/6320/18.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

З урахуванням викладеного вище, суд приходить до висновку, що належним та достатнім способом судового захисту права позивача у спірних відносинах є зобов`язання відповідачів повторно розглянути рапорти ОСОБА_1 щодо неможливості проходження позивачем служби на займаній посаді з прийняттям відповідного рішення.

Щодо відшкодувати моральної шкоди, заподіяної бездіяльністю військової частини А-1451 відносно військовослужбовця військової частини А-1451, старшого лейтенанта ОСОБА_1 , в розмірі 1 гривни, суд звертає увагу на такі обставини.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Зміст поняття моральної шкоди розкрито у статті 23 Цивільного кодексу України.

Так, моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

За змістом частини першої статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі №464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (п. 49).

Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (п. 52).

Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (п. 56).

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам (п. 57).

Обґрунтовуючи заявлену вимогу про стягнення компенсації за завдану моральну шкоду, позивач посилався на загальне твердження про те, що протиправні дії відповідача завдали йому душевних страждань.

Оцінюючи такі доводи позивача, суд враховує, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння щодо її заподіяння, наявність причинно-наслідкового зв`язку між заподіяною шкодою і протиправним діянням та вини в її заподіянні.

Верховний Суд у постанові від 15.04.2020 у справі №815/63/18 зазначив, що розглядаючи вимоги про відшкодування моральної (немайнової) шкоди суди повинні з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння особі моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі особа оцінює заподіяну їй шкоду, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Своєю чергою, позивач повинен довести зазначені обставини належними, допустимими та достовірними доказами.

Однак, позивач не надав суду ні розрахунку моральної шкоди, ні доказів чи обґрунтування моральних страждань, спричинених відповідачем.

Враховуючи відсутність у матеріалах адміністративної справи доказів на підтвердження заподіяння позивачеві моральних та фізичних страждань або втрат немайнового характеру та причинного зв`язку між діями відповідача і отриманням моральної шкоди, суд дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення позову у частині позовних вимог про стягнення моральної шкоди.

З огляду на викладене, встановлені у справі обставини справи та досліджені докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 243, ст. 246, ст.255, ст. 293, ст. 295, ст. 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини А 1451 (м. Харків, вул. Дерев`янко, 3), Військової частини А 2533 (м. Дніпро, вул. Січових стрільців, 147) про визнання бездіяльності протиправною та розірвання контракту, відшкодування моральної шкоди – задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини А 1451 та Військової частини А 2533 щодо неприйняття рішення за рапортами ОСОБА_1 щодо неможливості проходження позивачем служби на займаній посаді.

Зобов`язати Військову частину А 1451 та Військову частину А 2533 повторно розглянути рапорти ОСОБА_1 щодо неможливості проходження позивачем служби на займаній посаді з прийняттям відповідного рішення.

В іншій частині позову – відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.В. Єгупенко