Рішення № 101445103, 16.11.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року м.Житомир

справа № 240/6165/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Горовенко А.В.,

за участю секретаря судового засідання Калінчук В.В,

позивача - ОСОБА_1 ;

представника відповідачів - Романчук Т.А. (в порядку самопредставництва суб"єкта владних повноважень),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної у Офісі Генерального прокурора наказом Генерального прокурора №545 від 17 листопада 2020 року «Про створення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», №4 від 09 березня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» відповідно до якого прокурор Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ Житомирської обласної прокуратури №212к від 23.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області, яка перейменована з 15 березня 2021 року з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області у зв`язку зі зміною в назві органу;

- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток у відповідності до вимог Закону України «Про прокуратуру» за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 березня 2021 року по день винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що працював на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області, однак згідно з рішенням №4 від 09.03.2021 Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - Тринадцята кадрова комісія) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, його визнано таким, що не пройшов атестацію.

Вказує, що наказ Житомирської обласної прокуратури №212-к від 23.03.2021 відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23 березня 2021 року є протиправним, оскільки фактично ані ліквідації, ані реорганізації органів прокуратури не відбулось, також зазначає, що оскаржуваний наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення.

Позивач, вважаючи своє звільнення, рішення Тринадцятої кадрової комісії і наказ Житомирської обласної прокуратури протиправними та такими, що порушують його права, звернувся до суду за захистом порушеного права з даним адміністративним позовом.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 17.06.2021 задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора та судом здійснено перехід до розгляду справи у порядку загального позовного провадження.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 02.07.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 12.08.2021.

Позивач у судовому засіданні, 16.11.2021, позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив від 17.05.2021 (вх.№25940/21), від 24.06.2021 (вх.№34778/21) та просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

Додатково зазначив, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів з яких Тринадцята кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, та обґрунтованості прийнятого рішення, є підставою для його судового оскарження та скасування.

Також позивач вказує на те, що в день складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки - 23.02.2021, звертався до Тринадцятої кадрової комісії із письмовою заявою з проханням надати можливість повторного складення іспиту у зв"язку зі станом здоров"я та неналежного функціонування комп"ютерної техніки, зокрема тривалими затримками завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на запитання. Однак, до дня прийняття Тринадцятою кадровою комісією рішення №4 від 09.03.2021, письмової відповіді про результати розгляду заяви щодо повторного проходження тестування не було повідомлено.

Окрім того зазначає, що про прийняття рішення Тринадцятою кадровою комісією №4 від 09.03.2021 дізнався в усній формі за один день до звільнення, а саме 22.03.2021.

Представник відповідачів Житомирської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні проти позову заперечувала з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву за вх.№26200/21 від 18.05.2021, за вх.№32672/21 від 15.06.2021.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон України №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Оскільки прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Саме тому, на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, позивач 11.10.2019 подав заяву про переведення та про намір пройти атестацію. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак, за результатами наступного етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - позивач набрав 88 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Під час тестування позивач не висловлював зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту.

Представник відповідачів вказувала, що згідно з актом позапланової перевірки роботи інструментів "PSYMETRICS" та локального сервера від 23.02.2021 збоїв, у тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

Окрім того, безпідставними є доводи позивача про те, що під час проходження атестації він був хворим.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення позивача та представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що 11 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.126)

Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 затверджено порядок роботи кадрових комісій.

Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2020 "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 2 січня 2020 року.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 затверджено порядок роботи кадрових комісій.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 17.11.2020 №545 створено Тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), яка затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з затвердженим графіком атестації І-го етапу, ОСОБА_1 призначено складення іспиту на 21 жовтня 2020 року, за результатами якого позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп"ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв"язку з чим був допущений до ІІ етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навичкам з використанням комп`ютерної техніки.

Проходження позивачем ІІ етапу атестації, а саме складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навичкам з використанням комп`ютерної техніки відбулось 23 лютого 2021 року.

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав: за вербальний блок 75 балів, за абстрактно-логічний блок 100 балів, а середній арифметичний бал склав 88, що зафіксовано у відомості про результати тестування (а.с. 133).

Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 23.02.2021 сформовано список осіб, які 23.02.2021 не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, позивача включено до вказаного списку під номером 1 (додаток 2 до протоколу №4 від 23.02.2021) (а.с. 139-140).

Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач 23.02.2021 подав до Тринадцятої кадрової комісії заяву, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на сильне душевне хвилювання під час проходження тестування (а.с.141).

На засіданні Тринадцятої кадрової комісії, оформленому протоколом №5 від 09.03.2021, розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів. До переліку осіб, які 23.02.2021 не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і набрали менше 93 балів, зокрема включено позивача (а.с. 127-133).

За наслідками розгляду вказаного питання Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ухвалено рішення №4 від 09.03.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с.28).

Наказом Житомирської обласної прокуратури від 23.03.2021 №212к, на підставі рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №4 від 09.03.2021, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23.03.2021 (а.с. 25).

Вважаючи вищевказані рішення протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті з порушенням законодавчо встановленої процедури, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Як передбачено п. п. 9, 11 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Пунктами 2, 4 розд. І Порядку №221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.п. 3, 4 розд. II Закону 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Проте, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX внесені зміни до статті 32, 40 Кодексу законів про працю України.

Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Також, частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.

Також, на пункті 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

З огляду на системний аналіз вказаних норм права, проходження прокурорами атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221, не суперечить положенням трудового законодавства та не містить ознаки дискримінації.

У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Разом з тим, суд звертає увагу, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Слід зазначити, що Закон №1697-VII та Закон №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом під час розгляду справи встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року звернувся до Генерального прокурора із заявою за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 126).

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

Щодо процедури проведення атестації позивача відповідною кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, суд зазначає наступне.

Абзацом 1 пункту 7 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 2-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

При цьому, положеннями п. п. 7, 9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно п. 2, 3 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

В свою чергу, відповідно до п.3-1 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Згідно з ст.1 ЗУ "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ч.5 ст.7 ЗУ "Про прокуратуру" єдність системи прокуратури України забезпечується:

1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури;

2) єдиним статусом прокурорів;

3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів;

4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України;

5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування.

Крім того, згідно положень Порядку №221 випливає, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки становить 93 бали (згідно наказу Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту"), а прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Матеріали справи свідчать, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки (другого етапу атестації) позивач набрав: за вербальний блок 75 бал, за абстрактно-логічний блок 100 балів, а середній арифметичний бал склав 88, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), у зв"язку з чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації співбесіди, та як наслідок звільнено з займаної посади.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис (а.с. 133).

Аналізуючи зазначені обставини справи, суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.09.2021 у справі №280/4314/20.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Отже, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Підсумовуючи наведене, з огляду на системний аналіз вказаних норм законодавства та досліджені судом матеріалів справи, суд дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось в межах законодавства, а порядок проходження атестації позивачем (в частині його включення до графіку та відсутності права на повторне проходження тесту) було здійснено відповідно до вимог Закону.

Щодо доводів позивача в частині заяви про технічні збої комп`ютерної програми та погане самопочуття (погіршення стану здоров`я, сильне душевне хвилювання), суд зазначає, що дані доводи є необґрунтованими, оскільки судом не встановлено та в матеріалах справи відсутні докази того, що на час складання іспиту позивач перебував в хворобливому стані, що як наслідок могло вплинути на результат тестування.

При цьому, суд акцентує увагу на тому, що в матеріалах справи наявні акт налаштування та підготовки інструментів "PSYMETRICS" від 23.02.2021 та акт позапланової перевірки роботи інструменту "PSYMETRICS" та локального сервера від 23.02.2021, згідно зі змістом яких збоїв у роботі локального сервера не виявлено (а.с. 142, 143).

Також суд зазначає, що у позивач мав право відкласти дату іспиту у разі поганого самопочуття, про зазначене право він був обізнаний, оскільки вже користувався таким в листопаді 2020 року під час перебування на лікарняному, однак 23.02.2021, під час проходження другого етапу тестування таким правом позивач не скористався.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 24.09.2021 справа №160/6596/20.

Суд вважає за необхідне зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а та у справі № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, та від 29.09.2021 у справі №440/2682/20.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось в межах законодавства, а порядок проходження атестації позивачем було здійснено відповідно до вимог Закону.

Частиною 1 та 2 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, відповідачі належними та допустимими доказами довели, що при прийнятті оскаржуваного наказу та рішення діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлений законом, добросовісно та розсудливо, з урахуванням всіх обставин справи, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Відтак, позовні вимоги не підлягають задоволенню у зв"язку з їх необґрунтованістю та безпідставністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, - відмовити.

Вступну та резолютивну частини рішення складено у нарадчій кімнаті і проголошено 16 листопада 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.В. Горовенко

Рішення складено у повному обсязі 29 листопада 2021 року.