Вирок № 101402266, 25.11.2021, Рубіжанський міський суд Луганської області

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 Справа № 425/2731/16-к

Провадження № 1-кп/425/207/21

Рубіжанський міський суд Луганської області у складі:

головуючого судді Козюменської В.В.,

при секретарі Рогожкіній І.Ю.,

за участю прокурора Зубрицької Н.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

його захисника адвоката Атаманова О.А.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Рубіжанського міського суду Луганської області кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне, Луганської області, громадянина України, з вищою освітою, ПП, одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту:

Ст. 14 Конституції України зазначається, що земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Питання повноважень органів місцевого самоврядування в галузі земельних відносин регулюються Конституцією України, Земельним кодексом України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», іншими нормативно-правовими актами. Право власності на землю територіальних громад врегульовано ст. 83 Земельного кодексу України, згідно якої землі, які належать на праві власності територіальним громадам міст, є комунальною власністю.

Ст. 122 ЗК України встановлює повноваження органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування, згідно яких сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад.

Статтею 189 ЗК України закріплено, що самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється міськими радами. Контроль за використанням та охороною земель є однією з важливих функцій органів місцевого самоврядування. Завданням самоврядного контролю є забезпечення додержання усіма суб`єктами вимог земельного законодавства України та наповнення місцевого бюджету.

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», вирішення питань регулювання земельних відносин є виключною компетенцією міської ради.

До відання виконавчих органів міських рад належить: здійснення контролю за додержанням земельного та природоохоронного законодавства; використанням і охороною земель; координація діяльності місцевих органів земельних ресурсів; вирішення земельних спорів у порядку, встановленому законом; підготовка висновків щодо надання або вилучення в установленому законом порядку земельних ділянок, що проводиться органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування; організація і здійснення землеустрою, погодження проектів землеустрою; здійснення контролю за впровадженням законів, передбачених документацією із землеустрою (ст. 33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Реалізація повноважень Рубіжанської міської ради в галузі земельних відносин покладена на Управління архітектури, містобудування та землеустрою, яке повинно реалізовувати державну політику у використанні земель м. Рубіжне. Діяльність Управління регламентована Положенням, затвердженим рішенням Рубіжанської міської ради від 25.11.2009 № 63/14.

Керує діяльністю і забезпечує виконання покладених на Управління завдань, функцій і повноважень - начальник Управління.

Відповідно до п. 1.4 Положення про управління землеустрою, архітектури та містобудування Рубіжанської міської ради, Управління є підконтрольним та підзвітним у своїй діяльності міській раді, у своїй діяльності підпорядковується та підконтрольне виконкому міської ради, міському голові.

Пунктами 2.2, 2.9 Положення визначено, що основними завданнями Управління є, серед іншого, реалізація державної політики у використанні й охорони земель м. Рубіжне, формуванні і реалізації програми міської ради і її виконавчих органів у сфері земельних відносин; забезпечення реалізації повноважень Рубіжанської міської ради у сфері земельних відносин відповідно до Земельного кодексу України та законів України.

Відповідно до покладених на Управління завдань його основними функціями (розділ 3 Положення) є:

- надання матеріалів на розгляд постійної комісії з питань розвитку підприємництва, комунальної власності, приватизації, містобудування та земельних відносин щодо вилучення, продажу, передачі у власність або надання у користування земельних ділянок (п. 3.25);

- розробка проектів рішень Рубіжанської міської ради та її виконавчого комітету у сфері земельних відносин (п. 3.26);

- організація підготовки, оформлення та внесення змін договорів оренди землі; надання податковим органам щомісячно інформації про укладені договори оренди землі (п. 3.27);

- здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель (п. 3.29).

Управління надає доручення землевпорядним організаціям при підготовці документації із землеустрою та самостійно планує свою діяльність.

Розділом 4 Положення визначені права Управління. З метою реалізації покладених на нього завдань, Управління має право:

- вносити на розгляд Рубіжанської міської ради пропозиції про припинення права власності або права користування землею у випадках, передбачених Земельним кодексом України;

- одержувати без оплати від місцевих- органів виконавчої влади, виконавчих органів Рубіжанської міської ради, підрозділів виконавчого комітету, підприємств, установ, організацій інформацію, документи і матеріали необхідні для виконання покладених на нього завдань;

- передавати відповідним державним органам інформацію про необхідність притягнення у встановленому порядку до відповідальності осіб, винних у порушенні законодавства України в сфері містобудування та землекористування.

Управління очолює начальник, який підпорядкований міському голові (п. 5.1 Положення).

Обов`язки начальника визначені розділом 5 Положення про Управління, згідно якого він:

- керує діяльністю Управління і забезпечує виконання покладених на Управління завдань, функцій і повноважень (п. 5.2.1);

- діє без доручення від імені Управління і представляє його в усіх установах, підприємствах, організаціях (п. 5.2.2);

- організовує роботу Управління й ефективну взаємодію відділів Управління, спрямовує їх діяльність на досягнення високих результатів роботи господарського комплексу міста (п. 5.2.3);

- несе відповідальність за виконання завдань, покладених на Управління, належну організацію його роботи (п. 5.2.5);

- вносить на розгляд Рубіжанської міської ради та її виконавчого комітету проекти рішень, подає міському голові проекти розпоряджень з питань, що належать до компетенції Управління (п. 5.2.6);

- організує контроль за своєчасним і якісним виконанням документів, рішень, розпоряджень (п. 5.2.7).

Розпорядженням міського голови Рубіжанської міської ради від 14.12.2009 № 745-к на посаду начальника Управління землеустрою, архітектури та містобудування Рубіжанської міської ради призначений ОСОБА_1 , який, відповідно до положень ч. З ст. 18 КК України, є службовою особою.

02.09.2009 між ТОВ «Логрус-Кемікл» і ТОВ «Рубіжанський Краситель» укладено договір купівлі-продажу, згідно якого ТОВ «Логрус-Кемікл» продає, а ТОВ «Рубіжанський Краситель» купує 73/100 частки об`єкту нерухомого майна (промсектор № 7), розташованого за адресою: м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2ж.

25.10.2012 Рубіжанською міською радою прийнято рішення № 28/39 «Про надання земельних ділянок ТОВ «Рубіжанський Краситель» в оренду», згідно з яким вирішено надати ТОВ «Рубіжанський Краситель» земельні ділянки в оренду строком на 49 років для розміщення об`єктів нерухомого майна за вищезазначеною адресою. Пунктом 5 даного рішення ТОВ «Рубіжанський Краситель» зобов`язано укласти договір оренди землі з Рубіжанською міською радою.

Відповідальний за підготовку рішення - начальник управління землеустрою, архітектури та містобудування Рубіжанської міської ради ОСОБА_1 , про що свідчить його підпис на листі погодження до рішення №28/39 від 25.10.2012.

Прийняте рішення, згідно переліку розсилки рішень ради, у двох примірниках спрямовано для виконання до Управління землеустрою, архітектури та містобудування Рубіжанської міської ради та в одному примірнику - відділу Держкомзему м. Рубіжне Луганської області.

Відповідно до п. 287.6 ст. 287 Податкового кодексу України в редакції, що діяла до 31.12.2014, право користування земельною ділянкою під об`єктами нерухомості виникає з моменту реєстрації прав на нерухомість.

15.10.2013 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано право власності ТОВ «Рубіжанський Краситель» на означені об`єкти нерухомості, внаслідок чого з вказаного моменту у підприємства виникло право користування земельними ділянками під об`єктами нерухомості за адресою: м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2ж.

В порушення вимог пунктів 5.2.1, 5.2.7 Положення про Управління архітектури, містобудування та землеустрою Рубіжанської міської ради, після прийняття рішення про надання ТОВ «Рубіжанський Краситель» земельних ділянок комунальної власності в оренду в період з 15.10.2013 (реєстрація права власності на нерухомість в Державному реєстрі) по 27.08.2014 (дата звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Управління) ОСОБА_1 , як керівником Управління, вичерпних заходів, спрямованих на укладання договору оренди з ТОВ «Рубіжанський Краситель», не вжито.

У зв`язку з чим, договір оренди землі на земельні ділянки, на яких розташовані об`єкти нерухомості, між ТОВ «Рубіжанський Краситель» та Рубіжанською міською радою не був укладений, а рішення Рубіжанської міської ради від 25.10.2012 № 28/99 залишилось не виконаним. Таким чином, ТОВ «Рубіжанський Краситель» використовував земельну ділянку без правовстановлюючих документів, внаслідок чого оренда плата за користування земельною ділянкою не нараховувалась та до місцевого бюджету м. Рубіжне не сплачувалась.

Встановлено, що в період з 15.10.2013 по 27.08.2014 TОB «Рубіжанський Краситель» за власної ініціативи сплачувались кошти за користування вищезазначеними земельними ділянками у розмірі, який відповідає розміру ставки податку на землю.

Відповідно довідки участі у перевірці окремих питань фінансово- господарської діяльності Рубіжанської міської ради начальника відділу контролю органів влади, оборони та місцевого самоврядування Державної фінансової Інспекції в Луганській області від 14.09.2015, визначено різницю між орендною платою, яку повинно було б сплачувати ТОВ «Рубіжанський Краситель» до місцевого бюджету після укладання договору оренди земельної ділянки з Рубіжанською міською радою та фактично нарахованою підприємством платою за землю в період з 15.10.2013 (дата реєстрації права власності ТОВ «Рубіжанський Краситель» на об`єкти нерухомості за адресою: м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2ж) по 27.08.2014, яка склала 215902,36 грн.

Висновком експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз від 18.07.2016 № 713 підтверджено суму, недоотриману міським бюджетом внаслідок не укладання договору оренди з ТОВ «Рубіжанський Краситель» в період з 15.10.2013 р. по 27.08.2014 р., у розмірі - 128119,93 грн.

Під час судового розгляду кримінального провадження згідно інформації Головного управління ДФС у Луганській області (вих. № 318/9/2-32-12036 від 22.06.2018) встановлено, що посадовими особами ТОВ «Рубіжанський Краситель» за користування земельними ділянками за адресою: м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2ж, в період з 15.10.2013 по 27.08.2014 сплачено до бюджету м. Рубіжне - 58786,64 грн.

Тобто, у зв`язку не укладанням договору між Рубіжанською міською радою та ТОВ «Рубіжанський Краситель» бюджет м. Рубіжне не отримав надходжень у розмірі 69333,29 грн. (128119,93 - 58786,64).

Виходячи з наведеного, в порушення вимог ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 288 Податкового кодексу України, пунктів. 2.9, 2.11, 3.25, 4.1, та розділу 5 Положення про управління, ОСОБА_1 внаслідок неналежного виконання, тобто не так, як потребують інтереси служби, своїх службових обов`язків, в період з 15.10.2013 р. по 27.08.2014:

- не вжив заходів до виконання рішення Рубіжанської міської ради від 25.10.2012 р. № 28/39 «Про надання земельних ділянок ТОВ «Рубіжанський Краситель» в оренду»;

- не передав підрозділам Держгеокадастру інформацію про необхідність вжиття заходів відповідно до їх компетенції;

- не вирішив питання щодо винесення матеріалів про відсутність договору оренди з ТОВ «Рубіжанський Краситель» на розгляд постійної комісії Рубіжанської міської ради з питань розвитку підприємництва, комунальної власності, приватизації, містобудування та земельних відносин;

- не скористався правом внести на розгляд Рубіжанської міської ради пропозиції про припинення права користування землею з боку ТОВ «Рубіжанський Краситель»;

- не забезпечив виконання покладених на управління функцій, завдань та повноважень.

Тобто, незважаючи на достатній обсяг прав та обов`язків, якими наділено ОСОБА_1 , як начальника Управління землеустрою, архітектури та містобудування виконавчого комітету Рубіжанської міської ради, останній неналежним чином поставився до виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не забезпечив належного контролю щодо вжиття вичерпних заходів, спрямованих на виконання рішення Рубіжанської міської ради від 25.10.2012 р. № 28/39 та укладання договору оренди землі між Рубіжанською міською радою та ТОВ «Рубіжанський Краситель» на вказану земельну ділянку, внаслідок чого договір оренди землі не укладено, орендна плата за користування земельною ділянкою підприємству не нараховувалась та не надійшла до місцевого бюджету м. Рубіжне у сумі 69333 грн. 29 коп.

Дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення в ході досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 367 КК України, тобто як неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне до них ставлення, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою винуватість в скоєнні правопорушення не визнав, суду пояснив, що вважає обвинувачення необґрунтованим. Так, в обвинувальному акті зазначено, що право власності в «Красителя» виникло з 15.10.2013 р. (довідка), зазначено, що відповідно до п. 287, 6 ПК України в ред. на 21.12.2014 р. право користування земельною ділянкою під об`єктами нерухомості виникає з моменту реєстрації прав на нерухомість. Згідно ст.. 125 ЗК України право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цих прав. Державна реєстрація речових прав на земельні ділянки здійснюється після державної реєстрації земельних ділянок у Державному земельному кадастрі. Чинним законодавством не встановлено термін укладання договорів оренди землі, тобто реєстрації права оренди на земельні ділянки. Це підтверджується рішенням виконкому Рубіжанської міської ради №270 від 16.08.2016 р. «Про затвердження акту роботи комісії із визначенням збитків Рубіжанській міській Раді внаслідок використання земельних ділянок, розташованих за адресою: м. Рубіжне, пл.. Хіміків, 2-2а-ж (територія колишнього заводу «Краситель»), в якому зазначено: розмір завданих збитків неможливо визначити у зв`язку з відсутністю в законодавстві України прямої норми, яка регулює або встановлює термін укладання договору оренди. При цьому в матеріалах кримінального провадження фігурує інший акт робочої групи, ніж той, що затверджений рішенням виконкому №270 від 16.08.2016 р.

Указом Президента України від 14.04.2014 р. введено в дію рішення РНБО України «Про невідкладні заходи щодо боротьби з терористичною загрозою і збереженням територіальної цілісності України» та розпочато проведення АТО на території Донецької та Луганської області. Ст. 6 ЗУ «Про тимчасові заходи на період проведення АТО» встановлено, що під час проведення АТО звільнено суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на території АТО від сплати за користування земельними ділянками державної та комунальної власності. Розпорядженням КМУ №1053 від 30.10.2014 р. затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалась АТО, м. Рубіжне - є населеним пунктом, на території якого проходить АТО. Тобто за Законом ТОВ «Рубіжанський Краситель» мав право не вносити плату за землю (податок, орендну плату) з 14.04.2014 р., а відповідно в період з 14.04.2014 р. по 27.08.2014 р. В ході слідства не з`ясовані обставини не реєстрації договорів оренди землі в 2014 р., а саме те, що через АТО з 01.05.2014 р. по 30.09.2014 р. доступ до реєстраційної служби Рубіжанського міського управління юстиції до бази реєстрації речових прав на нерухоме майно був закритим, тому ТОВ «Рубіжанський Краситель» не мав можливості зареєструвати договори оренди землі, однак зазначений період врахований при розрахунку істотної шкоди в період з 15.10.2013 по 27.08.2014 р.

В обвинувальному акті зазначено, що він у зв`язку з неналежним виконанням своїх службових обов`язків завдав істотної шкоди. При цьому не взято до уваги, що ним підготовлені листи на адресу ТОВ «Рубіжанський Краситель» щодо необхідності реєстрації договорів оренди землі, а саме лист від 22.02.2013 №26\1, 07.08.2013 р. №133\2132, 09.04.2014 р. №133\868.

Прокурор просить стягнути з нього 128119,93 грн. (за першим обвинуваченням), Рубіжанська міська рада зазначає, що їй шкоду не заподіяно, підприємство сплачувало податок на землю. Також з боку податкової претензій немає.

Щодо договорів оренди землі, то він постійно на засіданні депутатських комісій піднімав це питання. В його повноваження входило підготувати питання, які включити до повістки дня. Договори оренди готувались, у зв`язку з постійними змінами в законодавстві, постійно перероблялись.

Вважає, що укласти договір оренди - це обов`язок «Красителя». «Краситель» договір оренди не укладав через що він направляв листи, щоб нагадати, що необхідно укласти договір.

В ході судового розгляду, судом допитано наступних свідків.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що він був головою комісії з визначення збитків Рубіжанській міській раді внаслідок використання земельних ділянок на території колишнього заводу «Краситель».

За запитом слідчого необхідно було визначити наявність збитків у зв`язку з не укладенням договорів оренди землі з «Красителем», для чого було створено комісію, яка розглядала цю ситуацію з травня по серпень, намагалась порахувати збитки. Оскільки методика визначення збитків відсутня, комісія визначити розмір збитків не змогла. За результатами роботи комісії було складено акт, який затверджено на сесії. Тобто було декілька варіантів акту, остаточний акт - це той, який надано захисником. Акт, що знаходиться в матеріалах справи (наданий стороною обвинувачення) - це робочий екземпляр.

Про дану ситуацію з «Красителем» він дізнався, коли стала працювати комісія, оскільки до 25.12.2015 р. він працював на іншій посаді. Йому відомо, що на сесії було прийнято рішення про надання в оренду «Красителю» земельних ділянок, контроль за виконання цього рішення було покладено на комісію по комунально-житловим питанням. «Красителем» договори оренди укладено не було.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що працює заступником директора «БТІ». В 2015 р. було створено комісію по вирішенню питання, чи були спричинені «Красителем» збитки у зв`язку з не укладанням договорів оренди. Вона декілька разів була присутньою на засіданні комісії, рішення комісіє не пам`ятає. В її обов`язок входило принести комісії відомості щодо площі ділянок «Красителя» та площі забудівель. На комісію запрошувався директор «Красителя», його питали, чому не уклав договори оренди, той посилався на АТО, казав, що реєстри не працювали деякий час. Дійсно, приблизно з травня 2014 р. до кінця 2014 р. реєстри не працювали. Вважає, що це не в компетенції комісії вирішувати, чи були спричинені збитки.

Вона була присутньою на засіданнях комісії 2 або 3 рази. Комісія збиралась досліджувати всі документи з приводу ситуації з «Красителем». Пам`ятає, що були листи з виконкому на «Краситель» про те, що їм необхідно укласти договори оренди. За результатами роботи комісії було складено акт, який був підписаний членами комісії та який оголошувався вголос. Актів було 4 або 5 варіантів, оскільки на протязі роботи акт весь час доповнювався.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що він працює в.о. директора «Рубіжанського Красителя» з 01.03.2013 р. Приблизно з того ж часу не працював реєстр, в якому необхідно було реєструвати договори оренди через що договори оренди укладено не було. Він звертався з листами у зв`язку з труднощами з реєстром, оскільки йшли воєнні дії, були різні складнощі, звертався не до ОСОБА_1, а до голови або його заступника.

«Краситель» сплачував податок на землю, заборгованості щодо сплати податку в них не було.

Він був членом комісії щодо визначення збитків в 2015 р., було декілька актів, були обвинувачення за неналежний нагляд. Спочатку він відмовився від підпису в акті, потім був ряд уточнень, він підписав акт.

На його погляд, люди працювали, виконували свої посадові обов`язки, в силу обставин, які склались в Україні, договори оренди укладено не вчасно.

На даний час договори оренди укладені (в 2015 р.), завод платить орендну плату.

Листи, що необхідно укласти договори оренди були, в якості виконавця в листі значився ОСОБА_1. Всіма цими питаннями договорів оренди займалась на той час юрист ОСОБА_7 .

Також вважає, що договори не було укладено, оскільки в 2013-2014 р. були зміни в законодавстві, у зв`язку з чим були певні проблеми. Так, восени 2013 р. вони звертались до держземкадастру за витягами, але отримати їх не змогли. В лютому 2014 р. через ситуацію в Україні взагалі не могли розуміти, працювати їм чи ні, приблизно з липня 2014 р. почали працювати, але влітку 2014 р. не працював реєстр. Також договори не укладались через фінансові труднощі на підприємстві.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснила, що з 2008 р. займала посаду начальника юридичного відділу «Краситель». З кінця 2011 р. знаходилась в декретній відпустці, але продовжувала допомагати по різних юридичним питанням. В вересні-жовтні 2011 р. вона ввійшла в склад депутатів Рубіжанської міськради, її було включено до складу комісії по земельним питанням. В неї була довіреність від «Красителя».

Будівлі по вул.. Хіміків 2ж, «Краситель» придбав в «Логрус Кемикл». Рубіжанською міською Радою було прийнято рішення про передачу земельних ділянок «Красителю» в оренду. Отримав в 2012 р. це рішення вони почали займатись оформленням документів. Спочатку «Краситель» виявив помилку при розробці проектів, для усунення якої звертався до Рубіжанської міської ради щодо необхідності внесення змін до проектної документації. З 01.01.2013 р. набрав законної сили Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». Реєстрацію договорів оренди покладено на реєстраційну службу. Спочатку відділ реєстрації практично не працював, тільки приймали документи, через що «Краситель» не мав можливості укласти договори оренди. Для реєстрації договорів оренди їм також необхідно було отримати витяг з Держкадастру. Але, оскільки проекти опрацьовувались в 2011 р., на 2013 р. були внесені зміни, щоб виготовити проекти зі змінами, для цього були необхідні грошові кошти, про що вона доповідала керівництву. Тривалий час керівництво не давало грошей для належного оформлення документації. В 2014 р. почались бойові дії, діяльність підприємства була зупинена. Восені 2014 р. вдалось отримати гроші для оформлення договорів. В кінці 2014 р. отримали виписку з державного кадастру, 05.02.2015 р. - передали на підпис міському голові. За січень 2015 р. було вже здійснено платіж як за орендну плату.

В червні 2015 р. з перевіркою на «Краситель» прийшла «держсільінспекція» разом з працівниками СБУ. В перевіряючих було направлення на позапланову перевірку. Оскільки ОСОБА_5 на той час перебував на лікарняному, вони інспекцію на підприємство не впустили. Наступного дня працівники інспекції принесли акт, де було зазначено, що «Краситель» використовує ділянку по Хіміків, 2ж без правовстановчих документів 7,5 га, хоча фактично перевірка не проводилась та на її думку, вони користуються 4,5 га землі.

На підставі акту було винесено припис, який ними було оскаржено, в подальшому скасовано. ОСОБА_5 повідомив їй, що за ініціативою СБУ було створено комісію по визначенню шкоди Рубіжанській міській раді, що було складено 2 акти, що комісія не мала можливості визначити розмір збитків.

Законодавчо строку, на протязі якого необхідно зареєструвати договір оренди, не встановлено.

Доки не було зареєстровано договори оренди, «Красителем» сплачувався земельний податок, щоб не спричиняти шкоду Рубіжанській міськради.

«Краситель» намагався зареєструвати право оренди з 2012 р., змогли зареєструвати в 2015 р. Вважає, що «Краситель» не уклав договори оренди з об`єктивних причин - то були зміни в законодавстві, то велись бойові дії, то діяльність підприємства зупинялась на період АТО.

Обов`язок щодо укладення договорів - це обов`язок їх підприємства. Зареєструвати щось самостійно Рубіжанська міська рада не мала можливості.

З приводу неоформлення договорів оренди Рубіжанська міська рада постійно зверталась до «Красителя». Депутати на комісії постійно піднімали питання оренди землі, їй приходилось пояснювати, чому вони не можуть оформити документи. Депутати казали ОСОБА_1 писати листи на «Краситель». Вона особисто отримувала листи про необхідність укладення договорів оренди за підписом ОСОБА_1 . Про це вона доводила до відома керівництво, листи знаходились в папці з переписки з підприємствами. До депутатської комісії це питання не вносилось.

За користування землею сплачується або орендна плата, або податок на землю. Орендна плата сплачується тільки після державної реєстрації договору оренди. До реєстрації їх підприємство сплачувало податок, претензій з боку податкової зі сплати податку, до них не було. Вважає, що Рубіжанська міська рада не могла зобов`язати їх підприємство укласти договір.

Земельним Кодексом передбачені випадки припинення права оренди або користування землею, але вважає, що це не в інтересах Рубіжанської міської ради. Такого рішення прийнято не було.

Не вважає, що їхнім підприємством було спричинено шкоду, оскільки шкода визначається або в розмірі земельного податку, який ними сплачувався, або орендної плати, яку підприємство почало сплачувати після реєстрації договору.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що в 2015 р. працював начальником Управління Держгеокадастру, приймав участь в роботі комісії щодо визначення збитків Рубіжанській міській раді внаслідок використання земельних ділянок. Підписувати акт комісії від 16.08.2015 р. відмовився. Вважає, що встановити розмір шкоди є неможливим, оскільки процедура укладення договорів оренди землі, не регламентується.

Згідно законодавства, оплата за землю - є обов`язковою, це або орендна плата, або податок на землю. Орендна плата сплачується з моменту реєстрації договору оренди.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що в 2015 р. був заступником голови комісії з визначення збитків Рубіжанській міській раді внаслідок використання земельних ділянок. Під час роботи, комісія прийшла до висновку, що неможливо визначити розмір збитків, оскільки в законодавстві не регламентовано строки укладення договорів оренди після виділення ділянки землі в оренду. Він підписував акт комісії від 16.08.2015 р., який є остаточним.

Чому не було укладено договір оренди, не може пояснити, можливо, на це вплинули події 2014 р. Про те, що «Красителем» сплачувався податок на землю, їм було відомо.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він на даний час займає посаду, яку раніше займав обвинувачений. Відповідно до положень Закону України «Про оренду землі», такі договори укладаються на підставі відповідного рішення міської ради. Після отримання такого рішення орендар укладає договір оренди з Рубіжанською міською радою. Такий договір підлягає державній реєстрації. Завданням їх відділу є погодження з орендарем тексту договорів. Після погодження, договір підписується одночасно головою Рубіжанської міської ради з одного боку та орендарем з іншого, ставляться печатки.

Якщо орендар не виявляє бажання укладати договір, він (свідок ОСОБА_11 як посадова особа) повинен зв`язатись з ним, спочатку неофіційно з нагадуванням про необхідність укласти договір, потім - письмово. Якщо це не дасть результатів, ставить до відома керівництво - надає службову записку, яка проходить реєстрацію та віддається керівництву. Після вивчення записки керівництво віддає відповідні розпорядження.

Також у разі, якщо орендар не з`являється підписувати договір, він вправі ініціювати скасування рішення про надання землі в оренду, тобто контроль укладення (підписання) договору оренди покладається на начальнику відділу (в даному випадку на нього). Іншими словами, на сьогодні, їх відділ опрацьовує (розробляє) договори та слідкує за їх підписанням.

Погоджується з тим, що вони не можуть заставити орендаря підписати договір, та те, що в законодавстві не визначено строк, в який необхідно укласти договір, але вважає, що на не підписання договорів вони повинні реагувати.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що 01.03.2016 р. рішенням виконкому Рубіжанської міської ради на підставі листа слідчого Рубіжансокго ВП створено комісію із визначення збитків Рубіжанської міської ради внаслідок використання земельних ділянок, розташованих за адресою: м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2, 2А-ж (територія колишнього заводу «Краситель»).

В результаті роботи комісією було встановлено, що в період часу з 01.02.2013 р. по 11.08.2015 р. Рубіжанською міською радою неодноразово направлялися листи на адресу ТОВ «Краситель» щодо вжиття заходів з укладання та реєстрації договорів оренди (листи від 22.02.2013 р., 07.08.2013 р., 09.04.2014 р.) Комісія дійшла висновку, що особи, відповідальні за укладання договору оренди землі зі сторони ТОВ «Рубіжанський Краситель» та посадові особи органу місцевого самоврядування, своїми діями недостатньо сприяли укладанню договорів оренди.

Щодо спричинення збитків Рубіжанській міській ради в вигляді неодержаного доходу, комісія вважає, що в сукупності дій осіб, відповідальних за укладення договорів оренди землі зі сторони ТОВ «Рубіжанський Краситель» та посадових осіб органу місцевого самоврядування, призвело до недоотриманої вигоди, але комісія не взмозі встановити дату, від якої можливо провести уточнення розмірів нанесених збитків (акт комісії т.1, а.с. 103-105).

Свідок ОСОБА_14 , яка в 2014 р. працювала начальником реєстраційної служби, в судовому засіданні пояснила, що з травня по листопад 2014 р. державна реєстрація договорів не відбувалась через військові події. Відновилась реєстрація тільки в листопаді 2014 р. Про те, що на той період можна було виїхати за межі області, наприклад в м. Харків, де реєструвати договори, їй відомо не було.

Також в 2012 р. в їх службі були труднощі у зв`язку з введенням в дію Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

В ході судового розгляду судом досліджені наступні письмові докази.

Витяг з реєстру нерухомого майна, який підтверджує наявність нерухомості в ТОВ «Рубіжанський Краситель», в тому числі за адресою: м. Рубіжне, площа Хіміків, 2ж, Т.2, а.с.10-16.

Інформацію про земельні ділянки, які знаходяться в оренді за ТОВ «Рубіжанський Краситель» на території м. Рубіжне станом на 01.01.2015 р., відповідно до якої, інформації про договори оренди за адресою: м. Рубіжне, площа Хіміків, 2ж, відсутні. Т.2, а.с. 17-18.

Інформацію від 22.04.2015 р., наданою КП «БТІ», відповідно до якої, у власності ТОВ «Рубіжанський Краситель», за адресою: м. Рубіжне, площа Хіміків, 2ж, знаходиться нерухоме майно. Т.2, а.с. 19-22.

Положення про управління землеустрою, архітектури та містобудування Рубіжанської міської ради № 63/14 від 25.11.2009 р., відповідно до якого визначено: загальні положення діяльності Управління, його основні завдання, функції, права, керівництво та структуру, відповідальність. Т.2, а.с. 23-27.

Лист Державної інспекції сільського господарства в Луганській області № 11-25/0238 від 23.06.2015 р., згідно з яким: під час проведення перевірки встановлено факт використання ТОВ «Рубіжанський краситель» земельної ділянки площею 7,4654 га для розміщення та обслуговування об`єктів нерухомого майна, розташованої на землях промисловості Рубіжанської міської ради, за адресою: м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2ж, без державної реєстрації права на земельну ділянку. На усунення виявленого порушення керівництву ТОВ «Рубіжанський краситель» надано припис від 19.06.2015 р. т.2, а.с. 35.

Уніфіковану форму акту перевірки дотримання суб`єктами господарювання вимог законодавства (Акт перевірки) № 7 від 18.06.2015 р., згідно з яким, при перевірці ТОВ «Рубіжанський краситель» виявлено порушення ст.. ст.. 125, 79-1 Земельного кодексу України, а саме використання земельних ділянок загальною площею 7,4654 га без державної реєстрації права на земельну ділянку. Видано припис № 001420 від 19.06.2015 р.. Т.2, а.с. 36 - 40.

Припис Державної інспекції сільського господарства в Луганській області від 19.06.2015 р., згідно з яким, встановлено факт використання ТОВ «Рубіжанський краситель» земельної ділянки площею 7,4654 га без реєстрації права земель промисловості, транспорту, зв`язку та іншого призначення з порушенням ст.. ст.. 79-1 та ст. 125 Земельного кодексу України та відповідно до якого приписано - усунути виявлені порушення земельного законодавства України в термін до 15.07.2015 р. Т.1, а.с.42. Вказаний припис суд до уваги не приймає, вважає його недопустимим доказом, оскільки даний припис постановою Луганського окружного адміністративного суду від 13.08.2015 р. визнано протиправним та скасовано Т. 1, а.с. 241-243.

Лист Рубіжанської міської ради від 30.07.2015 р., відповідно до якого, у випадку укладення договорів оренди на земельні ділянки за адресою м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2 Ж, ТОВ «Рубіжанський Краситель» мав би сплачувати орендну плату 4,27 грн. за 1 м2 у 2012 - 2014 р. та 5,33 грн. за 1 м2 у 2015 р. Т.2, а.с. 49.

Розпорядження міського голови м. Рубіжне № 293-к від 16.05.2006 р., відповідно до якого, ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу земельних відносин та землеустрою з 16.05.2006 Т.2, а.с.56.

Розпорядження міського голови м. Рубіжне № 745-к від 14.12.2009 р., відповідно до якого, ОСОБА_1 призначений на посаду начальника управління землеустрою, архітектури та містобудування виконавчого комітету Рубіжанської міської ради з 14.12.2009 р..Т.2, а.с.57.

Розпорядження міського голови м. Рубіжне № 502-к від 28.08.2014 р., відповідно до якого, ОСОБА_1 звільнений з посади начальника управління землеустрою, архітектури та містобудування 28.08.2014 р. за власним бажанням. Т.2, а.с.58.

Лист ДФІ в Луганській області про виділення спеціаліста. Т.2, а.с.79.

Довідку участі у перевірці окремих питань фінансово-господарської діяльності Рубіжанської міської ради від 14.09.2015 р., відповідно до якої, різниця між орендною платою, яка була б внесена у випадку укладення договорів оренди на земельні ділянки, розташовані за адресою: м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2 Ж, площею 74654 м2, та нарахованим ТОВ «Рубіжанський Краситель» земельним податком за період з 15.10.2013 р. по 31.12.2014 р. складає 301717,48 грн., в тому числі по рокам:

- з 15.10.2013 р. по 31.12.2013 р. - 53124,24 (68121,3 - 14997,06);

- з 01.01.2014 р. по 31.12.2014 р. - 248593,24 грн (318772,58 - 70179,34).

з яких по періодам:

- 15.10.2013-27.08.2014 - 215902,36 грн;

- 28.11.2013-31.12.2014 - 271750,92 грн;

- 04.09.2014-31.12.2014 - 81048,52 грн;

- 15.10.2013-30.11.2014 - 280604,96 грн.. Т.2, а.с.80-81.

Рішення Рубіжанської міської ради №28/39 від 25.10.2012 р. «Про надання земельної ділянки в оренду ТОВ «Рубіжанський Краситель» в оренду», крім п.4 щодо внесення орендної плати за землю з моменту прийняття цього рішення, який скасовано рішенням Рубіжанського міського суду від 01.02.2013 р. (Т.2, а.с.94-96), затверджено проекти землеустрою по відводу земельних ділянок ТОВ «Рубіжанський Краситель», розташованих за адресою: м. Рубіжне, пл.. Хіміков, 2 Ж, для розміщення об`єктів нерухомого майна та надано ТОВ «Рубіжанський Краситель» земельні ділянки в оренду. Т.2, а.с.86.

Лист Виконавчого комітету Рубіжанської міської ради Луганської області від 09.10.2015 р., відповідно до якого, за період з 25.10.2012 р. по настання права оренди землі ТОВ «Рубіжанський Краситель» сплачували земельний податок за користування земельною ділянкою.

Контроль за виконання рішень Рубіжанської міської ради покладені на постійну комісію міської ради з питань розвитку підприємництва, комунальної власності, приватизації, містобудування та земельних відносин.

Рубіжанська міська рада повідомляла письмово ТОВ «Рубіжанський Краситель» щодо необхідності укладання та обов`язковій державній реєстрації договорів оренди землі. Т.2, а.с.87.

Листи Управління землеустрою, архітектури та містобудування Виконавчого комітету Рубіжанської міської ради Луганської області на адресу ТОВ «Рубіжанський Краситель» № 26/1 від 22.02.2013 р., № исх/33/2132 від 07.08.2013 р. та № исх/33/868 від 09.04.2014 р., в яких зазначалось, що Рубіжанською міською радою прийняте рішення від 25.10.2012 р. № 28/39 щодо надання ТОВ «Рубіжанський Краситель» земельної ділянки в оренду, але до цього часу невиконана умова даного рішення щодо укладання та реєстрації договору оренди землі. Т.2, а.с. 89 - 91.

Акт роботи комісії з визначення збитків Рубіжанській міській раді, відповідно до якого, щодо визначення збитків, спричинених Рубіжанській міській раді внаслідок використання ТОВ «Рубіжанський Краситель» земельних ділянок, розташованих за адресою: м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2 Ж (територія колишнього заводу «Краситель»), у вигляді неодержаного доходу, комісія вважає, що:

- у сукупності дії осіб, відповідальних за укладання договорів оренди землі, зі сторони ТОВ «Рубіжанський Краситель», та посадових осіб органу місцевого самоврядування призвели до того, що виникла ситуація, коли у проміжок часу з моменту прийняття рішення Рубіжанською міською радою від 25.10.2012 № 28/39 по дату державної реєстрації права оренди землі 11.08.2015 ТОВ «Рубіжанський Краситель» сплачував земельний податок за землю, а не орендну плату, що призвело до недоотриманої вигоди але комісія не в змозі встановити точну дату від якої можливо провести уточнення розмірів нанесених збитків;

- з дати державної реєстрації права оренди та по сьогоднішній день ТОВ «Рубіжанський Краситель» сплачує орендну плату. Т.2, а.с.103-105. Даний акт суд до уваги не приймає, вважає недопустимим доказом, оскільки, як було встановлено в ході судового розгляду, даний акт - це робочий варіант, а остаточний варіант - акт в т.1, а.с. 155-158.

Витяг з електронного журналу кореспонденції Рубіжанської міської ради, відповідно до якого, зареєстровано інформаційний лист № исх/33/868 від 09.04.2014 р. щодо укладення та реєстрації договору оренди з ТОВ «Рубіжанський Краситель», виконавцем зазначено ОСОБА_1 О.С.. Т.2, а.с.117-118.

Договори оренди від 11.08.2015 р. Рубіжанської міської ради з ТОВ «Рубіжанський Краситель» на земельні ділянки пл.. Хіміків, 2ж, м. Рубіжне. Т.2, а.с. 120-240.

Декларацію ТОВ «Рубіжанський Краситель», згідно з якою, з Рубіжанською міською радою зареєстровано договори оренди земельних ділянок, розташованих за адресою: м. Рубіжне, пл. Хіміків, 2 Ж. Т.2, а.с.241-247.

Книга вихідної кореспонденції Рубіжанської міської ради, відповідно до якої, відсутні відомості про надсилання листів під № 26/1 від 22.02.2013 р., № исх./33/2132 від 07.08.2013 р. та № исх./33/868 від 09.04.2014 р. до ТОВ «Рубіжанський Краситель» та відміток про їх отримання адресатом. Т. 3, а.с. 01-20.

Висновок експерта № 713 від 18.07.2016 р., відповідно до якого, за період з 15.10.2013 року по 27.08.2014 року (посаду начальника Управління землеустрою, містобудування та архітектури Рубіжанської міської ради займав ОСОБА_1 ) ТОВ «Рубіжанський краситель» повинно було б перерахувати до бюджету орендну плату за землю в розмірі 128119,93 грн. (сто двадцять вісім сто дев`ятнадцять грн. 93 коп.). Т. 3, а.с. 32 - 46.

Експерт ОСОБА_15 в судовому засіданні підтвердила зазначені висновки та пояснила, що нею в експертизі було виведено суму орендної плати, яку б було сплачено, якщо договори оренди були укладені. Питання, чи є це збитками, це не компетенція експерта, а компетенція суду.

Документи, що стали підставою для прийняття рішення Рубіжанською міською радою №28\39 про надання в оренду землі ТОВ «Рубіжанський Краситель». Т.3, а.с.48-60.

Акт роботи комісії із визначення збитків Рубіжанській міській раді, відповідно до якого, щодо визначення збитків Рубіжанській міській раді внаслідок використання земельних ділянок, розташованих за адресою: м. Рубіжне пл. Хіміків, 2 Ж (територія колишнього заводу «Краситель») у вигляді неодержаного доходу, комісія дійшла висновку, що в зв`язку з відсутністю в законодавстві України прямої норми, яка регулює або встановлює термін укладення договору оренди землі, після прийняття рішення відповідного органу про надання земельної ділянки в оренду, не можливо визначити розмір завданих збитків. Т. 1, а.с. 36-38,156-158. Як встановлено в ході судового розгляду, що саме це кінцевий висновок комісії, а не той, що наданий стороною обвинувачення.

Копії річних балансів, згідно до яких, за 2013 та 2014 р. збитки, заподіяні Рубіжанській міській раді, відсутні. Т.1, а.с. 41-45.

Інтегровану картку платника по земельному податку від 22.06.2018 р. ГУ ДФС у Луганській області щодо сплати земельного податку ТОВ «Рубіжанський Краситель», в тому числі в період з 15.10.2013 р. по 27.08.2014 р. Т.1, а. с. 180,182-188.

Відповіддю ГТУЮ у Луганській області № 3871/17/33 від 22.02.2018 р., згідно з якою, Державному підприємству «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України тимчасово припинити доступ користувачів до Єдиних та Державних реєстрів інформаційної системи Міністерства юстиції України, а саме: Державного реєстру обтяжень рухомого майна, Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, до закінчення антитерористичної операції на сході України на території: Луганської області (крім Кремінського, Сватівського, Троїцького, Білокуракинського, Старобільського, Біловодського, Новопсковського, Марківського, Міловського районів).

Пунктом 2 Наказу встановлено, що нотаріальні дії та державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень на нерухоме майно, яке розташоване на території Луганської області (крім вказаних вище) здійснюють відповідно державні реєстратори речових прав на нерухоме майно органів державної реєстрації прав і приватні та державні нотаріуси інших районів Луганської та Донецької областей відповідно до законодавства.

Пунктом 2 наказу Міністерства юстиції України «Про відновлення доступу до деяких реєстрів інформаційної системи Міністерства юстиції України» від 11 серпня 2014 року № 1321/5 передбачено Державному підприємству «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України відновити доступ користувачів до Державного реєстру обтяжень рухомого майна та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на території Попаснянського району, міст Сєвєродонецьк, Рубіжне та Лисичанськ Луганської області. Т.1, а.с.167-168.

Заслухавши свідків, дослідивши та оцінивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту письмові докази, суд приходить до наступного.

Те, що з часу прийняття рішення Рубіжанською міською радою від 25.10.2012 р. №28\39, згідно з яким було вирішено надати ТОВ «Рубіжанський Краситель» земельні ділянки в оренду строком на 49 років для розміщення об`єктів нерухомого майна, ТОВ «Рубіжанський Краситель» користувалося зазначеними земельними ділянками без укладення договору оренди, сплачуючи земельний податок (договори оренди укладено тільки 11.08.2015 р.), ніким з учасників судового провадження не заперечувалось та зазначене знайшло підтвердження наведеними вище доказами. Не укладання договорів оренди землі призвело до того, що у вказаний період (в тому числі період з 15.10.2013 р. по 27.08.2014 р., тобто який інкримінується обвинуваченому) «Рубіжанський Краситель» сплачував земельний податок, а не орендну плату, що призвело до недоотримання місцевим бюджетом певної суми коштів. Це суд також вважає встановленим та доведеним дослідженими доказами по справі, в тому числі актом роботи комісії із визначення збитків від 16.08.2016 р. №270, згідно якого, не заперечуючи наявність неодержаного доходу, комісія зазначала про відсутність термінів укладання договору оренди землі у зв`язку з чим неможливістю визначення розміру завданих збитків. Щодо наявності збитків в судовому засіданні пояснювали свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які зазначали при цьому щодо неможливості визначити саме розміру збитків.

Обвинувачений ОСОБА_1 зазначав, що він постійно направляв листи до ТОВ «Рубіжанський Краситель» щодо необхідності укласти договори оренди та зазначав, що вважає, що саме ТОВ «Рубіжанський Краситель» був зобов`язаний укласти договори оренди.

Враховуючи права та обов`язки ОСОБА_1 , зазначені в обвинувальному акті (згідно Законів України та Положення про управління землеустрою, архітектури та містобудування Рубіжанської міської ради), суд погоджується з висновками обвинувачення, що ОСОБА_1, як начальник Управління, маючи достатній обсяг прав та обов`язків, неналежним чином поставився до виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не забезпечив належного контролю щодо вичерпних заходів, спрямованих на виконання рішення Рубіжанської міської ради від 25.10.2012 р. та укладання договору оренди землі між Рубіжанською міською радою та ТОВ «Рубіжанський Краситель», внаслідок чого договір оренди не укладено, орендна плата не нараховувалась та не сплачувалась. Зазначене суд також вважає доведеним дослідженими в судовому засіданні доказами.

Суд звертає увагу, що відповідно до книги вихідної кореспонденції Рубіжанської міської ради, відомості щодо надсилання листів про необхідність укладення договорів оренди, відсутні, та навіть у разі отримання таких повідомлень «Красителем», враховуючи дати та періодичність їх надсилань (другий лист направлено через півроку після першого, третій - через вісім місяців), є явно недостатніми заходами щодо належного контролю виконання рішення Рубіжанської міської ради від 25.10.2012 р. Згідно матеріалів кримінального провадження, ТОВ «Рубіжанський Краситель» отримано тільки одне повідомлення від 22.02.2013 р. (Т.2, а.с.89). Інших об`єктивних даних, які б свідчили щодо вжиття ОСОБА_1 як начальником Управління, заходів щодо укладення договорів оренди, матеріали кримінального провадження не містять.

Разом з тим суд вважає наступне.

Об`єктивну сторону службової недбалості складає наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК України) або тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК України); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Службова недбалість - це злочин з матеріальним складом, тому він визнається закінченим, якщо діяння спричинило істотну шкоду чи заподіяло тяжкі наслідки. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.367 КК України є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, яка може виражатися у заподіянні як реальних матеріальних збитків та/або упущеної вигоди так і фізичних або моральних страждань, а також причинний зв`язок між вчиненим службовою особою порушенням службових обов`язків і наслідками цього порушення.

На підтвердження спричинення істотної шкоди, сторона обвинувачення посилається на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №713 від 18.07.2016 р., відповідно до якої підтверджено суму недоотриману міським бюджетом внаслідок не укладання договору з ТОВ «Рубіжанський Краситель» в період з 15.10.2013 р. по 27.08.2014 р. у розмірі 128119,93 грн. Оскільки за вказаний період ТОВ «Рубіжанський Краситель» за користування земельними ділянками сплачено до бюджету 58786,64 грн., стороною обвинувачення зазначено щодо не отримання надходжень до бюджету внаслідок не укладання договорів оренди. в розмірі 69333,29 грн. (128119,93-58786,64).

Тобто саме на таку суму, згідно обвинувального акту, заподіяно істотної шкоди.

Указом Президента України від 14.04.2014 р. введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України".

Ст.1 Закону №1669 «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», встановлює визначення термінів:

Період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

Згідно ст.. 6 Закону №1669, під час проведення антитерористичної операції звільнити суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, від сплати за користування земельними ділянками державної та комунальної власності.

Розпорядженням КМУ від 30.10.2014 р. №1053-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція» затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція, до яких включено також м. Рубіжне (Рубіжанська міська рада).

З аналізу норм Закону №1669 з врахуванням подальших змін, а також інших підзаконних нормативних актів, прийнятих відповідно до цього Закону, можна зробити висновок, що м. Рубіжне визнано територією проведення антитерористичної операції також в період, який інкримінується ОСОБА_1 , а саме з 14.04.2014 р. по 27.08.2014 р. (загальний період, інкримінований обвинуваченому, відповідно до обвинувального акту - 15.10.2013 р. по 27.08.2014 р.) та про розповсюдження ст. 6 Закону №1669 на господарську діяльність суб`єктів господарювання щодо їх звільнення від плати за користування земельними ділянками комунальної власності, в тому числі, в період з 14.04.2014 по 27.08.2014 р.

Матеріали кримінального провадження містять постанову слідчого від 09.06.2016 р. про призначення економічної експертизи. Експертизу призначено в період дії положень Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції». В постанові зазначено перелік питань, поставлених перед експертом щодо визначення збитків по даному кримінальному провадженню. При цьому питання поставлені без врахування положень вказаного Закону.

При судовому розгляді, прокурором тричі заявлялось клопотання про призначення економічної експертизи, мотивуючи своє клопотання необхідністю уточнення суми шкоди з врахуванням дії Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», оскільки відповідно до Закону, суб`єкти господарювання звільнені від плати за користування земельними ділянками державної та комунальної власності в населених пунктах, згідно з встановленими переліками, на період проведення АТО.

Згідно повідомлення про неможливість проведення судової експертизи від 04.06.2020 р., ознайомившись з питаннями, які поставлені на вирішення судової експертизи, судовий експерт зауважила, що підтвердження висновку експерта (висновок експерта від 18.07.2016, т.3 а.с. 32-46) виходить за межі спеціальних знань експерта - економіста та не належить до завдань судової економічної експертизи. Т.4, а.с. 42-43.

Згідно до висновку експерта від 13.11.2020 р., висновок довідки перевірки ДФІ в Луганській області від 14.09.2015 р., якою визначена різниця між орендною платою, що була б внесена до місцевого бюджету у випадку укладання договорів оренди на земельні ділянки і самостійно нарахованим ТОВ «Рубіжанський Краситель» земельним податком в період з 15.10.2013 р. по 27.08.2014 р. з урахуванням положень Закону №1669 в частині звільнення суб`єктів господарювання від плати за користування земельними ділянками державної та комунальної власності на період проведення АТО та відомостей ГУ ДФС в Луганській області з 15.10.2013 р. по 27.08.2014 р. документально підтвердити не має можливості з причин, докладно викладених у дослідницький частині висновку (експерту невідомо, за які саме земельні ділянки був сплачений земельний податок та орендна плата та враховуючи відсутність вихідних даних) Т.4, а.с. 75-84.

В задоволенні 3-го клопотання прокурора було відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю з мотивів, викладених в ухвалі (Т.4, а.с. 110-111).

Тобто, вказані клопотання свідчать про те, що стороною обвинувачення в ході досудового розслідування не встановлено точну суму заподіяної шкоди.

При цьому прокурор пояснював, що жодних перешкод про призначення такої експертизи з врахуванням положень Закону під час проведення досудового розслідування, не існувало. Вказаний Закон був чинним під час проведення досудового розслідування. Чому таке питання не було поставлено експерту, прокурор пояснити не змогла.

Сума істотної шкоди на час скоєння інкримінованого правопорушення ОСОБА_1 складає 60 900 грн. Відповідно до обвинувального акту, діями ОСОБА_1 спричинено матеріальну шкоду на суму 69 333,29 грн. З врахуванням дії Закону №1669, який розповсюджувався на період з 14.04.2014 по 27.08.2014 р., суд вважає, що сума матеріальної шкоди підлягає зменшенню. Оскільки для встановлення суми матеріальної шкоди в даному випадку потребує спеціальних знань (згідно п.6 ч.2 ст. 242 КПК України ред., яка діяла на час досудового розслідування, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків), суд самостійно визначити суму шкоди, не має можливості. Якщо брати таблиці розрахунку орендної плати, яка міститься в висновку експерта від 18.07.2016 р., та на яку сторона обвинувачення посилається як на доказ підтвердження заподіяної шкоди, то сума, яка інкримінується ОСОБА_1 , підлягає зменшенню більш ніж на 40 000 грн. та вже не буде становити саме істотну шкоду. При цьому суд також приймає до уваги, що суму збитків - 69333, 29 грн. визначено прокурором самостійно, тоді як визначення розміру матеріальної шкоди згідно п.6 ч.2 ст. 242 КПК України потребує обов`язкового проведення експертизи. У зв`язку з чим суд погоджується з доводами сторони захисту щодо недоведеності поза розумним сумнівом наявності істотної шкоди. При цьому суд враховує Постанову ВС Першої судової палати ККС від 04.11.2021 р. відповідно до якої «положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України спрямовано насамперед на визначення правильної кваліфікації злочинів, за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або його кваліфікуючою ознакою, а також на забезпечення повноти досудового розслідування та забезпечення достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування, враховуючи, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, окрім іншого, має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. П. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII має імперативний характер щодо обов`язковості призначення експертизи у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди».

Згідно п.3 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Тобто, саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до п.6 ч.3 КПК України, досудове слідство - форма досудового розслідування, в якій здійснюється розслідування злочинів.

Як встановлено ч.1 ст. 290 КПК України - визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, в тому числі, має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Тобто, відповідно до норм КПК України, докази по кримінальному провадженню збираються саме в ході досудового розслідування, та сторона обвинувачення зобов`язана під час досудового слідства, а не в ході судового розгляду, встановлювати вид і розмір шкоди. Будь-яких перешкод щодо встановлення розміру шкоди, в тому числі, з врахуванням положень Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» під час проведення досудового слідства, не існувало. В ході досудового розслідування точна сума заподіяної шкоди не встановлена.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що в ході судового розгляду не знайшов підтвердження належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом факт настання істотної шкоди в вигляді матеріальних збитків на суму, вказану в обвинувальному акті, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Оскільки відповідно до витягу з ЄРДР (Т.1, а.с. 176), в якому містяться відомості щодо слідчих Синянського І.В. та Дугіна Е.В., суд не погоджується з доводами сторони захисту про те, що вони були позбавлені повноважень проводити досудове розслідування за даним кримінальним провадженням.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.91, 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпції щодо фактів.

Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroglu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Турції).

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, давши їм належну оцінку, приходить до висновку, що в рамках даного кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, підтверджували б пред`явлене прокурором обвинувачення в частині спричинення істотної шкоди, оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо наявності в діянні обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину за ч.1 ст. 367 КК України, а саме в неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне до них ставлення, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам.

У зв`язку з чим (недоведеністю істотної шкоди) суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_1 підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю прокурором, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України - неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне до них ставлення, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам.

Цивільний позов відповідно до вимог ч.3 ст. 129 КПК України по справі підлягає залишенню без розгляду.

У зв`язку з виправданням обвинуваченого процесуальні витрати компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Питання про долю речових доказів вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдати за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Цивільний позов Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Рубіжанської міської ради до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду.

Процесуальні витрати за проведення експертиз по справі в сумі 16509 (шістнадцять тисяч п`ятсот дев`ять) гривень, компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Речові докази: книга вихідної кореспонденції Управління землевпорядкування, архітектури та містобудування Рубіжанської міської ради, що зберігається в камері схову речових доказів Рубіжанського ВП ГУНП в Луганській області, після набрання вироком законної сили, повернути до Управління землевпорядкування, архітектури та містобудування Рубіжанської міської ради

Вирок може бути оскаржено до Луганського апеляційного суду через Рубіжанський міський суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після проголошення вручити виправданому, його захиснику та прокурору.

Суддя В.В. Козюменська