Рішення № 101390282, 16.11.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року Справа № 160/10620/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Віхрової В.С.,

розглянувши в письмовому провадженні в місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс Генерального прокурора, про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

30.06.2021 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі – відповідач), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс Генерального прокурора, в якій просить суд:

- скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1203 від 12 травня 2021 року, яким було скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 422 к та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15 травня 2020 року;

- скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1492к від 18 червня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15 травня 2020 року;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 квітня 2021 року по день постановлення рішення;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 100 000, 00 грн.;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді витрат на правову допомогу у розмірі 9500 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року у справі №160/6065/20 визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №422-к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 14 травня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі (код ЄДРПОУ 02909938) з 15.05.2020 року. 12.05.2021 року керівником Дніпропетровської обласної прокуратури прийнято наказ №1203, яким скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №422-к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року. 18.06.2021 року наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури прийнято наказ №1492к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.06.2021 року. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу визначено рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №183. Позивач не погоджується з прийнятим наказом, зазначає, що він порушує його права та суперечить змісту постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року у справі №160/6065/20. Позивач, на його думку, мав бути поновлени й на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15.05.2020 року, чого відповідачем здійснено не було всупереч судовому рішенню у справі №160/6065/20. Позивач зазначає, що основу наказу про звільнення покладено рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №183, при цьому, в судовому порядку встановлено, що звільнення ОСОБА_1 з урахуванням рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №183 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є незаконним. Отже, на думку позивача, наказ про звільнення повинен бути скасований, а ОСОБА_1 має бути поновлений на робочому місці. Також, зазначено, що сам по собі факт не проходження атестації без настання визначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» обставин, не може бути підставою для звільнення особи. Станом на час звільнення позивача відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само відсутнє і скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне регулювання спірного наказу, передбачене п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно. Позивач позовні вимоги просив задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.07.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано час для усунення недоліків.

12.07.2021 року до суду надійшла заява позивача про поновлення строку звернення до суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 року заяву ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до суду в адміністративній справі №160/10620/21 призначено до розгляду в судовому засіданні. Судове засідання призначено на 22.07.2021 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до суду в адміністративній справі №160/10620/21 задоволено. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Судове засідання призначено на 05.08.2021 року.

22.07.2021 року представником позивача подано до суду заяву про долучення додаткових доказів.

30.07.2021 року до суду надійшла заява Дніпропетровської обласної прокуратури про розгляд в порядку загального позовного провадження справи №160/10620/21.

03.08.2021 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позову. В обгрунтування правової позиції зазначив, що станом на дату звільнення ОСОБА_1 прокуратура Дніпропетровської області не була перейменована на Дніпропетровську обласну прокуратуру та на час звільнення такого органу не існувало, а отже поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі не було можливості, оскільки поновлено позивача на посаді, з якої його звільнено з 15.05.2020 року. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Закону України «Про прокуратуру», прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідач вважає, що питання і підстави відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок неправомірного звільнення працівника прокуратури не визначені Законом України «Про прокуратуру». Позивачем не доведено факту, що діями відповідача йому було завдано моральної шкоди.

В судове засідання, призначене на 05.08.2021 року, з`явились позивач, представник позивача та представник відповідача.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.08.2021 року заяву Дніпропетровської обласної прокуратури про розгляд в порядку загального позовного провадження справи №160/10620/21 – задоволено, перейдено до розгляду справи №160/10620/21 за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 07.09.2021 року.

20.08.2021 року представником позивача подано відповідь на відзив, в якій вказано, що оскільки позивача було поновлено на рівнозначній посаді, наказ про звільнення було скасовано, а тому щодо нього не приймалось рішення про звільнення та він має бути допущений до атестації. Отже, відповідач мав право звільнити позивача тільки у випадку повторної не здачі атестації. Твердження відповідача про те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даних випадках є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є неприпустимим. Посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Дніпропетровська обласна прокуратура та прокуратура Дніпропетровської області є одним і тим самим органом, що лише було перейменовано без будь-якої реорганізації чи зміни юридичною особи. На думку представника позивача, відповідач своїм відзивом підтвердив, що він уникнув виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 21.01.2021 року у справі №160/6065/20.

20.08.2021 року представником позивача подано клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.09.2021 року витребувано від Дніпропетровської обласної прокуратури письмові докази, а саме докази реорганізації чи ліквідації прокуратури, скорочення чисельності прокурорів станом на дату звільнення ОСОБА_1 18.06.2021 року.

07.09.2021 р. (вх. №77096/21) до суду надійшло клопотання представника позивача про витребування доказів від Дніпропетровської обласної прокуратури.

В підготовче засідання, призначене на 07.09.2021 року, з`явились представники сторін. У зв`язку з ненаданням до суду витребуваних у відповідача документів, судом відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні до 23.09.2021 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 року клопотання представника позивача про витребування доказів в адміністративній справі №160/10620/21 задоволено, витребувано документи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 року повторне клопотання представника позивача про витребування доказів в адміністративній справі №160/10620/21 повернуто без розгляду.

17.09.2021 року представником позивача подано клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

23.09.2021 року відповідачем подані додаткові пояснення, в яких зазначено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

23.09.2021 року представником відповідача подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

В підготовче засідання, призначене на 23.09.2021 року, з`явились позивач та представник позивача. Представники відповідача та третьої особи в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні до 05.10.2021 року.

В підготовче засідання, призначене на 05.10.2021 року, з`явились позивач та представник відповідача. Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено до розгляду справи по суті в судовому засіданні на 21.10.2021 року.

В судове засідання, призначене на 21.10.2021 року, з`явились представники позивача та відповідача. Судом відкладено розгляд справи до 04.11.2021 року для надання відповідачем довідки про середньоденний заробіток позивача.

28.10.2021 року представником позивача подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

03.11.2021 року представником відповідача подано до суду довідку про середньоденну та середньомісячну заробіну плату ОСОБА_1 .

В судове засідання, призначене на 04.11.2021 року, з`явились представники позивача та відповідача.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року витребувано від Дніпропетровської обласної прокуратури довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за період з 12.05.2021 року та довідку про середньоденну заробітну плату за квітень-травень 2021 року, з урахуванням викладеної правової позиції суду та норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.

Судом відкладено розгляд справи на 16.11.2021 року.

В судове засідання, призначене на 16.11.2021 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на приписи ч. 1, ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважає за можливе здійснити судовий розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі доказами.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу від 17.12.2019 року № 1897к ОСОБА_1 працював на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області.

10.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

В подальшому, 10.04.2020 року кадровою комісією №1 прийнято рішення №183 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого прокурор відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 422к від 30.04.2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 1.

Не погодившись з рішеннями №183 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації та наказом № 422к від 30.04.2020 року про звільнення, позивач звернувся до суду з позовом.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від від 17.12.2020 року у справі №160/6065/20 в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року у справі №160/6065/20 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі №160/6065/20 скасовано.

Позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №422-к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі (код ЄДРПОУ 02909938) з 15.05.2020 року.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2020 року включно по 21 квітня 2021 року включно у розмірі 242230,40 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

На виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року у справі №160/6065/20 Дніпропетровською обласною прокуратурою прийнято наказ №1203к від 12.05.2021 року, яким:

- скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №422-к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі (код ЄДРПОУ 02909938) з 15.05.2020 року.

В подальшому, Дніпропетровською обласною прокуратурою прийнято наказ №1492к від 18.06.2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.06.2021 року.

Не погодившись з наказом №1203к від 12.05.2021 року в частині щодо поновлення позивача на посаді в прокуратурі Дніпропетровської області, а не на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі та з наказом №1492к від 18.06.2021 року про звільнення з тих самих підстав, яким вже було надано правову оцінку у справі №160/6065/20, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Судом встановлено, що правова позиція позивача у цій справі ґрунтується на неналежному виконанні відповідачем постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року у справі №160/6065/20.

Під час розгляду справи №160/6065/20 надавалась правова оцінка підставам звільнення позивача з посади та формулюванню нормативного обгрунтування звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Під час розгляду справи, судом з`ясовано, що відповідач не погодився з постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року у справі №160/6065/20 та звернувся з касаційної скаргою до Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10.11.2021 року у справі №160/6065/20 касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури - задоволено повністю. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задоволено частково. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року скасовано і залишено в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 року.

Верховним Судом в постанові від 10.11.2021 року зазначено, що відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 223 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З приводу застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ Верховний Суд зазначає, що за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) уже висловив правовий висновок такого змісту:

« 41. Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення».

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Отже, Верховним Судом у постанові від 10.11.2021 року у справі №160/6065/20 зроблено висновок, що відповідачем було правомірно вказано в наказі № 422к від 30.04.2020 року підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, станом на день розгляду справи судом в межах адміністративної справи №160/6065/21 встановлено правомірність рішення №183 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу № 422к від 30.04.2020 року про звільнення позивача з посади.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року у справі №160/6065/20, яку покладено позивачем в основу обгрунтування правової позиції протиправності прийняття наказів №1203 від 12.05.2021 року та № 1492к від 18.06.2021 року скасовано судом касаційної інстанції.

Враховуючи викладене, у суду відсутні підстави для надання правової оцінки наказу №1203 від 12.05.2021 року на відповідність резолютивній частині постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року у справі №160/6065/20.

Стосовно прийняття відповідачем наказу про звільнення № 1492к від 18.06.2021 року, суд зазначає, що постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10.11.2021 року у справі №160/6065/20 підтверджено правомірність звільнення ОСОБА_1 саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Оскільки позивача наказом №1203 від 12.05.2021 року було поновлено на посаді на виконання скасованої та нечинної постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року у справі №160/6065/20, та в подальшому відповідачем звільнено позивача наказом № 1492к від 18.06.2021 року з підстав, визначених правомірними у справі №160/6065/20, у суду відсутні підстави для визнання вказаних наказів протиправними, оскільки вони не порушують права позивача.

Як наслідок не підлягають задоволенню вимоги позивача про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, оскільки за наслідками розгляду справи не встановлено порушень прав позивача.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх рішень, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Судові витрати за подачу позову до суду та на правову допомогу розподілу не підлягають, у зв`язку з відмовою у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (вул. Святослава Хороброго, 11, м.Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 02909938), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька 13/15, м. Київ, 01000, код ЄДРПОУ 00034051), про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.С. Віхрова