Рішення № 101359356, 16.11.2021, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

м. Київ

16.11.2021Справа № 910/12631/21Господарський суд міста Києва у складі судді Курдельчука І.Д., за участю секретаря судового засідання Росущан К.О., розглядаючи у відкритому судовому засіданні

справу №910/12631/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" (код 36890334; 01011, м. Київ, Печерська площа, 1)

до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (код 00015622; 01001; м. Київ, вул. Городецького, 13)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркет-Сервіс» (код 31405650; 04209, м.Київ, вул. Героїв Дніпра, 31).

про зняття арешту з майна

Представники сторін:

позивача Фомін А.А., довіреність № б/н від 04.02.01;

відповідача Костюк М.Д., в порядку самопредставництва;

третьої особи, не з`явились.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передано спір Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" (далі - позивач) з Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі - відповідач) про зняття арешту з належного позивачеві майна.

Позов обґрунтований тим, що станом на даний час на все рухоме та нерухоме майно позивача накладено арешт в рамках виконавчого провадження з виконання наказу Господарського суду міста Києва від 20.10.2014 р. у справі №910/16109/14, який 25.05.2021 визнано таким, що не підлягає виконанню. Ухилення відділу від зняття арешту, позивач вважає втручанням держави в його право на мирне володіння майном.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.08.12021, зокрема залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркет-Сервіс».

В підготовчому провадженні сторони надали свої заяви по суті справи, третя особа своїх процесуальних прав не реалізовувала.

Під час судового розгляду справи по суті, 10.11.2021 позивач зазначив, що після набрання змін до ст.40 Закону України «Про виконавче провадження» звернувся 28.10.2021 до відповідача про врегулювання спору. Однак відповіді ще не отримано

Під час оголошеної в судовому засіданні перерви сторони не досягли очікуваного позивачем результату.

Через відділ діловодства суду відповідач подав письмові пояснення в яких зазначив, що положення ст.40 Закону України «Про виконавче провадження» , доповнені частиною четвертою відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про виконавче провадження" щодо створення умов для виконання угод про врегулювання спору (мирових угод), укладених між іноземним суб`єктом та державою Україна», не поширюють свою дію ан спірні правовідносини, а у зв`язку з назвою і змістом закону застосовуються лише під час виконання Україною угод про врегулювання спору (мирових угод), укладених між іноземним суб`єктом та державою Україна.

Крім того, посилаючись на положення п. 2 ст. 185 та п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України відповідач клопотав про закриття провадження, оскільки, на його думку є таке, що набрало законної сили судове рішення господарського суду, яке набрало законної сили - ухвала Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/16104/14.

Суд ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання відмовив у закритті провадженні у справі за обставин не виявлення підстав для відмови у відкритті провадження у справі за даним предметом і підставами позову.

Судом з`ясовувалось питання витрат виконавчого провадження, відповідач зазначив, що немає можливості надати точну інформацію відносно витрат виконавчого провадження у зв`язку з матеріалів.

Третя особа не з`явилась в засідання, її неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.

В судовому засіданні сторони надали пояснення по суті спору, судом з`ясовані обставини та перевірені дослідженими доказами та сторони виступили в судових дебатах - позивач підтримав позов, відповідач заперечив.

У судовому засіданні 16.11.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України.

Судом, відповідно до вимог статей 222-223 Господарського процесуального кодексу України, здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ

Позивач звернувся з позовом в якому просить зняти арешт з майна накладений у виконавчому провадженні, що за відсутності правових підстав для такого обмеження перешкоджає розпорядженню цим майном, також неможливості зняти арешт за відсутності встановлених законодавством правил для зняття арешту після повернення виконавчого документу стягувачу.

З представлених у справу доказів вбачається таке.

У провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа №910/16109/14 за позовом Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватної фірми "Кассандра", Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркет сервіс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2014, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2015, у справі №910/16109/14 позовні вимоги задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" заборгованість по поверненню кредитних коштів у розмірі 116 133 001,37 грн., заборгованість по сплаті процентів за користування кредитними коштами у розмірі 6 847 220,88 грн. та пеню у розмірі 885 219,72 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" в дохід Державного бюджету України судовий збір у розмірі 73 080,00 грн.

20.10.2014 на виконання вказаного рішення суду видано відповідні накази Господарського суду міста Києва.

Відповідно до відомостей до наданих копій постанов виконавчого провадження та Автоматизованої системи виконавчого провадження ВП №45850960 17.12.2014 відкрито виконавче провадження; 07.02.2017 накладено арешт на все рухоме і нерухоме майно тов "Торгівельні мережі "Асконі" (код 36890334); 05.04.2017 виконавчий документ повернуто стягувачу на підставі пункту 2 частини першої статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку з відсутністю у боржника майна з роз`ясненням порядку повторного пред`явлення.

Згідно Інформаційної довідки № 251934114 від 09.04.2021 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна за параметрами запиту: права власності, інші речові права, іпотеки, обтяження встановлено обтяження всього нерухомого майна шляхом його арешту на підставі постанови про арешт майна боржника і оголошення заборони на його відчуження №45850960 від 07.02.2017. Заявником значиться примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва №910/16109/14 від 29.11.2018 замінено стягувача за наказом 910/16109/14 від 20.10.2015, а саме замінено стягувача - Публічне акціонерне товариство "Банк Форум" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркет-Сервіс".

Ухвалою Господарського суду міста Києва №910/16109/14 від 25.05.2021 визнано наказ №910/16109/14 від 20.10.2014 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" заборгованості по поверненню кредитних коштів у розмірі 116 133 001,37 грн., заборгованості по сплаті процентів за користування кредитними коштами у розмірі 6 847 220,88 грн. та пені у розмірі 885 219,72 грн. таким, що не підлягає виконанню, повністю.

На звернення боржника 08.06.2021 про закінчення виконавчого провадженні і зняття арешту з майна, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України надав відповідь вих. №7203/21616-33-21/20 від 30.06.2021 з якої вбачається, що виконавче провадження №45850960 було завершене у зв`язку з винесенням постанови про повернення виконавчого документу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження", ВП не може бути розпочате, а порядок зняття арешту в даному випадку врегульований ст. 59 «Про виконавче провадження», зокрема частино п`ятою.

Боржник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" оскаржив бездіяльність Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, просив суд визнати неправомірною бездіяльність органу виконавчої служби щодо зняття арешту, накладеного на все рухоме та нерухоме майно боржника в межах виконавчого провадження №4580960 з виконання наказу Господарського суду міста Києва №910/16109/14 від 20.10.2014, який визнано таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, скаржник просив зобов`язати орган виконавчої служби зняти арешт з майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі", що накладений на підставі постанови про арешт майна боржника від 07.02.2017 в межах виконавчого провадження №45850960.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у справі №910/16109/14 у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" на бездіяльність Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України відмовлено.

Підставами для відмови слугувало те, що у разі повернення державним виконавцем виконавчого документа стягувачу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження" не передбачено зняття арешту з майна боржника (ч. 1 ст. 40 цього Закону).

Порушень порядку накладення арешту, встановленого цим Законом, не повідомлено, не виявлено і не підтверджено, що виключало зняття арешту з майна боржника.

Вирішуючи питання підсудності даного спору суду господарської юрисдикції та і у позовному провадженні суд виходить з такого.

У постанові ВС КЦС від 08.09.2021 у справі № 369/3757/20) суд касаційної інстанції зазначив, що суди попередніх інстанцій помилково розглянули справу по суті та не врахували того, що арешт накладено на майно позивача, яка є боржником у виконавчому провадженні, з метою забезпечення виконання рішення суду, а тому вона не може виступати позивачем у даній справі і така справа не підлягає розгляду в позовному провадженні, а отже, провадження у справі підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України.

ВС вказав, що законом у цьому випадку передбачений інший спосіб судового захисту, а саме, оскарження боржником рішення, дій, бездіяльності державного виконавця або приватного виконавця в порядку, передбаченому розділом VII ЦПК України.

Отже, пряма процесуальна норма щодо розгляду скарги на дії виконавця ЛИШЕ під час виконавчого провадження встановлювала межі процесуальної поведінки.

Вирішуючи питання про розгляд справи 910/12631/21 в позовному провадженні суд виходить з відсутності станом на час розгляду скарги та даного позову відповідних норм у національному законодавстві, якими б було врегульовано поярок зняття арешту з майна боржника при умові фактичного закінчення виконавчого провадження у виді повернення виконавчого документа стягувану та за відсутності відкритого виконавчого провадження.

В свою чергу ВП ВС у постанові від 22.01.2020 у справі № 340/25/19 зазначив про таке.

1.Якщо підставою позову є неправомірні, на думку позивача, дії органу державної виконавчої служби при накладенні арешту на певне майно, то такий спір має розглядатися в порядку адміністративного судочинства.

2. Якщо підставою позову є наявність спору про право та/або позивач подає його з метою захисту права власності або іншого речового права, то ці спори мають розглядатися в порядку цивільного/господарського судочинства як такі, що випливають із цивільних правовідносин (п. 27).

Тобто, правовий висновок Великої Палати Верховного Суду містить чітке розмежування юрисдикції розгляду спорів щодо зняття арешту з майна між адміністративним та цивільним/господарським судочинством.

Вирішуючи спір по суті суд враховує такі положення законодавства.

Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року №606-ХІV.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці, визначені Законом України «Про державну виконавчу службу».

Частиною першою статті 6 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Згідно з положеннями статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Виходячи зі змісту статті 25 Закону України «Про виконавче провадження» за заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Положеннями статті 57 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що державний виконавець виносить постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження не пізніше наступного робочого дня після закінчення строку для самостійного виконання рішення, якщо така постанова не виносилася під час відкриття виконавчого провадження, та не пізніше наступного робочого дня із дня виявлення майна.

Відповідно до частин третьої, четвертої і п`ятої статті 60 Закону України «Про виконавче провадження» з майна боржника може бути знято арешт за постановою начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, якщо виявлено порушення порядку накладення арешту, встановленого цим Законом. Копія постанови начальника відділу державної виконавчої служби про зняття арешту з майна боржника не пізніше наступного дня після її винесення надсилається сторонам та відповідному органу (установі) для зняття арешту.

У разі наявності письмового висновку експерта, суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника у зв`язку із значним ступенем його зносу, пошкодженням або в разі якщо витрати, пов`язані із зверненням на таке майно стягнення, перевищують грошову суму, за яку воно може бути реалізовано, арешт з майна боржника може бути знято за постановою державного виконавця, що затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копії постанови державного виконавця про зняття арешту з майна надсилаються не пізніше наступного робочого дня після її винесення сторонам та відповідному органу (установі) для зняття арешту.

У всіх інших випадках незавершеного виконавчого провадження арешт з майна чи коштів може бути знятий за рішенням суду.

До підстав зняття арешту також належать закінчення виконавчого провадження (крім направлення виконавчого документа за належністю іншому органу державної виконавчої служби, закінчення виконавчого провадження за рішенням суду, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій), повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв`язку із завершенням виконавчого провадження. Завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом (частина перша статті 50 Закону України «Про виконавче провадження»).

Частиною другою статті 50 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що у разі якщо у виконавчому провадженні державним виконавцем накладено арешт на майно боржника, у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, державний виконавець зазначає про зняття арешту, накладеного на майно боржника.

Відповідно до пунктів 2, 5 частини першої статті 47 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо:

2) у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а, здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними;

5) у результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з`ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров`я, у зв`язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані за безпосередньої участі боржника).

Відповідно до ст.59 Закону України «Про виконавче провадження»

1. Особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту.

2. У разі набрання законної сили судовим рішенням про зняття арешту з майна боржника арешт з такого майна знімається згідно з постановою виконавця не пізніше наступного дня, коли йому стало відомо про такі обставини.

Виконавець зобов`язаний зняти арешт з коштів на рахунку боржника не пізніше наступного робочого дня з дня надходження від банку документів, які підтверджують, що на кошти, які знаходяться на рахунку, заборонено звертати стягнення згідно із цим Законом, а також у випадку, передбаченому пунктами 10, 15 частини першої статті 34 цього Закону.

3. У разі виявлення порушення порядку накладення арешту, встановленого цим Законом, арешт з майна боржника знімається згідно з постановою начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець.

4. Підставами для зняття виконавцем арешту з усього майна (коштів) боржника або його частини є:

1) отримання виконавцем документального підтвердження, що рахунок боржника має спеціальний режим використання та/або звернення стягнення на такі кошти заборонено законом;

2) надходження на рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця суми коштів, стягнених з боржника (у тому числі від реалізації майна боржника), необхідної для задоволення вимог усіх стягувачів, стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження та штрафів, накладених на боржника;

3) отримання виконавцем документів, що підтверджують про повний розрахунок за придбане майно на електронних торгах;

4) наявність письмового висновку експерта, суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника у зв`язку із значним ступенем його зношення, пошкодженням;

5) відсутність у строк до 10 робочих днів з дня отримання повідомлення виконавця, зазначеного у частині шостій статті 61 цього Закону, письмової заяви стягувача про його бажання залишити за собою нереалізоване майно;

6) отримання виконавцем судового рішення про скасування заходів забезпечення позову;

7) погашення заборгованості із сплати періодичних платежів, якщо виконання рішення може бути забезпечено в інший спосіб, ніж звернення стягнення на майно боржника;

8) отримання виконавцем документального підтвердження наявності на одному чи кількох рахунках боржника коштів, достатніх для виконання рішення про забезпечення позову;

9) підстави, передбачені пунктом 12 розділу XIII "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону.

10) отримання виконавцем від Державного концерну "Укроборонпром", акціонерного товариства, створеного шляхом перетворення Державного концерну "Укроборонпром", державного унітарного підприємства, у тому числі казенного підприємства, яке є учасником Державного концерну "Укроборонпром" або на момент припинення Державного концерну "Укроборонпром" було його учасником, господарського товариства, визначеного частиною першою статті 1 Закону України "Про особливості реформування підприємств оборонно-промислового комплексу державної форми власності", звернення про зняття арешту в порядку, передбаченому статтею 11 Закону України "Про особливості реформування підприємств оборонно-промислового комплексу державної форми власності".

5. У всіх інших випадках арешт може бути знятий за рішенням суду.

Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що арешт майна боржника є заходом звернення стягнення на майно боржника, який застосовується для забезпечення реального виконання рішення, що відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» підлягає примусовому виконанню.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець провадить виконавчі дії з виконання рішення до завершення виконавчого провадження у встановленому цим Законом порядку, а саме:

закінчення виконавчого провадження - згідно із статтею 49 цього Закону;

повернення виконавчого документа стягувачу - згідно із статтею 47 цього Закону;

повернення виконавчого документа до суду чи іншого органу (посадовій особі), який його видав, - згідно із статтею 48 цього Закону.

Отже, як закінчення виконавчого провадження, так і повернення виконавчих документів з різних підстав, законодавцем визначено як стадію завершення виконавчого провадження, за яким ніякі інші дії державного виконавця не проводяться.

Порядок здійснення виконавчого провадження врегульований зокрема Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року №512/5.

Так, пункт 3.17 цієї Інструкції в попередніх редакціях до 2017 року містив положення за яких державним виконавцем у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу зазначається підстава для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, а також наслідки завершення відповідного виконавчого провадження (зняття арешту тощо).

Водночас, станом на час повернення державним виконавцем виконавчого документа стягувачу 05.04.2017 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження" не передбачено зняття арешту з майна боржника (ч. 1 ст. 40 цього Закону)

Отже, на час виникнення спірних відносин така прогалина не була заповнена законодавцем.

Суд звертає увагу, що відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права). Забороняється відмова у правосудді з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини (частини десята та одинадцята статті 11 ГПК України).

Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

На думку Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих людей (рішення ЄСПЛ у справах "C.G. та інші проти Болгарії" (заява N 1365/07, 24 April 2008, § 39), "Олександр Волков проти України" (заява N 21722/11, § 170)).

ЄСПЛ неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі, тому їх тлумачення та застосування залежить від практики, і роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (рішення ЄСПЛ у справах "Кантоні проти Франції" від 11.11.96 (заява N 17862/91, § 31 - 32), "Вєренцов проти України" від 11.04.2013 (заява N 20372/11, § 65)).

Отже, як встановлю судом, та на тому наполягає відповідач спірні правовідносини не вругльовані.

Разом з тим, 06.08.2021 набрали чинності положення ч.4 ст.40 Закону України «Про виконавче провадження», доповнені відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про виконавче провадження" щодо створення умов для виконання угод про врегулювання спору (мирових угод), укладених між іноземним суб`єктом та державою Україна».

Норма частини 4 встановлює, що у разі якщо після повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених частиною першою статті 37 цього Закону, встановлено, що виконавчий документ не підлягає виконанню або покладені виконавчим документом на боржника зобов`язання підлягають припиненню відповідно до умов угоди про врегулювання спору (мирової угоди), укладеної між іноземним суб`єктом та державою Україна на будь-якій стадії урегулювання спору або розгляду справи, включаючи стадію визнання та виконання рішення, незалежно від дати укладення такої угоди, арешти з майна боржника знімаються, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті під час примусового виконання рішення заходи, про що виконавець виносить постанову, яка в день її винесення надсилається органу, установі, посадовій особі, яким була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно (кошти) боржника, а у випадках, передбачених законом, виконавець вчиняє дії щодо реєстрації припинення обтяження такого майна.

Суд враховує, що станом на час пред`явлення позову Закон не містив таких положень, а після відкриття провадження у справі сторони не припинили існування спору.

В свою чергу стягувач не звертався повторно про примусове виконання судового рішення та виконавче провадження не є відкритим, що виключає вчинення виконавчих дій виконавцем в т.ч і щодо зняття арешту, оскільки це непередбачено Законом.

Як встановлено Господарським судом міста Києва у справі №910/16109/14, виконавче провадження №45850960 з виконання наказу Господарського суду міста Києва №910/16109/14 від 20.10.2014 завершене05.04.2017 у зв`язку з винесенням постанови про повернення виконавчого документу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження", виконавчий документ - наказ визнано наказ Господарського суду міста Києва №910/16109/14 від 20.10.2014.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законодавцем передбачений чіткий порядок здійснення дій у виконавчому провадженні. Враховуючи те, що державний виконавець наділений владними повноваженнями, то він повинен дотримуватись цих вимог законодавства з метою забезпечення максимального дотримання засад, передбачених cт. 2 Закону України "Про виконавче провадження". Зокрема, такими засадами є - верховенство права, законність, справедливість, неупередженість та об`єктивність, гласність та відкритість виконавчого провадження. Разом з тим, порушення зазначених засад має наслідком порушення безпосередньо прав сторін виконавчого провадження.

Як зазначалось, за приписами частин 1 та 2 статті 13 Закону України "Про виконавче провадження" під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Арешт на майно (кошти) накладається не пізніше наступного робочого дня після його виявлення, крім випадку, передбаченого частиною сьомою статті 26 цього Закону.

З аналізу наведеної норми вбачається, що вчинення будь-яких виконавчих дій (в тому числі прийняття постанови про скасування арешту) може мати місце виключно в межах відкритого виконавчого провадження.

Натомість, як закінчення виконавчого провадження, так і повернення виконавчого документу, законодавцем визначено як стадію завершення виконавчого провадження, за яким ніякі інші дії виконавця не проводяться.

В свою чергу, питання права власності є достатньо врегульованими, право власності є непорушним і може бути обмежене лише у випадках передбачених законом.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно зі ст.316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Також, за ст.319 Цивільного кодексу України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Держава не втручається у здійснення власником права власності. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Матеріалами справи стверджується відсутність заборгованості Позивача перед будь-якими стягувачами, закінчення виконавчих проваджень у спірних правовідносинах відповідачем, та, як наслідок відсутність, підстав для продовження арешту нерухомого майна позивача. Не зняття відповідачем арешту з майна боржника у виконавчому провадженні за відсутності як самої заборгованості, так і виконавчих проваджень, в межах яких відбувається примусове стягнення, суд вважає протиправним порушенням, яке підлягає до судового захисту шляхом зобов`язання відповідача зняти арешт зі всього нерухомого майна позивача.

Водночас, через недосконалість законодавства таке порушення не є наслідком неправомірної поведінки Відділу щодо позивача.

При застосуванні норм права правозастосовчий орган іноді стикається з прогалинами в законодавстві, тобто з повною чи частковою відсутністю норм, які регулюють певні суспільні відносини.

Розрізняють прогалини в праві та прогалини в законі.

Прогалини в праві - це повна або часткова відсутність в діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Прогалини в законі-це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі.

У зв`язку з цим в юриспруденції розроблені способи заповнення прогалин в процесі застосування закону, які отримали назву аналогії. Розрізняємо:

аналогію закону-рішення справи або окремого юридичного питання на основі правової норми, розрахованої на схожі випадки. Застосування аналогії забороняється, якщо вона прямо заборонена законом чи якщо закон пов`язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм;

аналогію права-рішення справи чи конкретного юридичного питання на основі принципів права, загальних начал і змісту законодавства.

Аналогія не застосовується у сфері кримінального законодавства та законодавства про адміністративні правопорушення.

При вирішенні справи по аналогії закону чи аналогії права обов`язковим є дотримання таких умов:

- аналогія допустима лише у випадку повної чи часткової відсутності правових норм;

суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні знаходитися у сфері правового регулювання;

- повинна бути схожість між обставинами справи і наявною нормою за суттєвими юридичними ознаками;

- пошук норми, що регулює аналогічний випадок, повинен здійснюватися спочатку в актах тієї ж галузі права, у випадку відсутності - в іншій галузі права і у законодавстві в цілому;

- винесене у процесі використання аналогії правове рішення не повинно суперечити нормам закону, його меті;

- обов`язково повинно бути мотивоване пояснення причин застосування рішення по аналогії до конкретного випадку.

При застосуванні аналогії права суттєве значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Так як норми Конституції України є нормами прямої дії, то правозастосувач, базуючись на власній правосвідомості, може мотивувати рішення у справі, посилаючись на конституційні норми.

Аналогія повинна застосовуватися чітко у відповідності з вимогами законності. Тому і використовувати аналогію можуть лише органи правосуддя - суди, з дотриманням всіх процесуальних норм і процесуальних гарантій. Винесене за допомогою аналогії рішення у справі не повинно суперечити чинному законодавству.

Застосування аналогії закону та аналогії права у випадку існування прогалин у нормативно-правових актах передбачено законодавством України.

Аналогія закону є застосування до не врегульованим конкретної нормою правовідносин норми закону, яка регламентує подібні відносини. Необхідність застосування даного прийому обумовлена тим, що рішення по будь-якій справі обов`язково має мати правову підставу.

Суд для вирішення даного спору застосовує положення частини четвертої статті 40 Закону, як регламентує подібні відносини, однак поширюється на інший суєтний склад.

На підставі вищевикладеного, суд приходить висновку, що не зняття відповідачем арешту з майна боржника при поверненні виконавчого документа стягувачеві застосованого у виконавчому провадженні є порушенням прав позивача і підлягає захисту шляхом зобов`язання відповідача зняти арешт з нерухомого майна позивача.

Як зазначалось вище, з метою з`ясування питань витрат виконавчого провадження, судом витребовувались докази, однак відповідач зазначив, що немає можливості надати точну інформацію відносно витрат виконавчого провадження у зв`язку з матеріалів.

Разом з тим такі витрати можуть бути предметом стягнення в порядку визначеному Законом України «Про виконавче провадження» в разі виявлення доказів.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

З огляду на принцип змагальності сторін, розподіл обов`язку доказування та подання доказів, на позивача покладається обов`язок довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог , а ана відповідача - щодо заперечень.

За приписами частин 1 - 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Пункт 3 частини 1 статті 129 Конституції України пов`язує змагальність сторін зі свободою в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Змагальність сторін - це встановлена законом можливість реалізації та практична реалізація наданих їм процесуальних прав при безумовному виконанні покладених на них процесуальних обов`язків на всіх стадіях судового процесу за участю компетентного суду.

Переконливість кожного доказу доводиться у змагальній процедурі безпосередньо перед тим складом суду, який дає цьому доказу юридично значущу оцінку.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

Зважаючи на викладене, всі інші доводи та міркування учасників справи судом визнаються такими, що не спростовують вищевказаних висновків суду.

За таких обставин, враховуючи подані учасниками справи докази, які оцінені судом у порядку статті 86 Господарського процесуального кодексу України, позов підлягає задоволенню.

За приписами статті частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Отже, беручи до увагу дії сторони щодо досудового вирішення спору - процесуальну поведінку позивача - як боржника у виконавчому провадженні 45850960, яка виявилась у неповідомленні державного виконавця про врегулювання боргу, наслідком чого зняття арешту було реалізоване у відкритому виконавчому провадженні, поведінку сторони під час розгляду справи, суд приходить до висновку про покладення судових витрат на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236, 237, 240 та 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркет-Сервіс» про зняття арешту з майна, задовольнити повністю.

2. Зняти арешт з нерухомого та рухомого майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі «Асконі» (код 36890334; 01011, м. Київ, Печерська площа, 1), що накладений згідно Постанови Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (код 00015622; 01001; м. Київ, вул. Городецького, 13) про арешт майна боржника ВП №45850960 від 07.02.2017 року на все нерухоме та рухоме майно, що належить боржнику Товариству з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі «Асконі» (код 36890334) у межах суми звернення стягнення 123 865 441,97 грн.

3. Судові витрати залишити за позивачем.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25.11.2021

Суддя Ігор Курдельчук