Рішення № 101336580, 23.11.2021, Новобаварський районний суд міста Харкова (до 25.04.2025 - Жовтневий районний суд м. Харкова)

Справа №639/3235/21

Провадження 2/639/1633/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року

Жовтневий районний суд м. Харкова в складі :

головуючого судді - Рубіжного С.О.

за участю секретаря – Чубенко О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», треті особи Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігоревич про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

19 травня 2021 року до Жовтневого районного суду м. Харкова звернулася ОСОБА_1 , в особі свого представника – адвоката Тарасенко Д.Ю.. до ТОВ «ФК «Профіт Капітал», треті особи Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігоревич про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та просила суд ухвалити рішення яким визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №8972 від 20.01.2021 року вчинений Приватним нотарусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О. С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 9900,00 грн., а також стягнути з відповідача судові витрати.

Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що у квітні 2021 року за місцем роботи позивача надійшла постанова приватного виконавця Богатиренко А.І. про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника у виконавчому провадженні № 64895387.

20 січня 2021 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було видано виконавчий напис № 8972 про стягнення з боржника, ОСОБА_1 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 9900,00 грн.

19 березня 2021 року приватним виконавцем Богатиренко А.І. було відкрито виконавче провадження № 64895387 з примусового виконання виконавчого напису № 8972, виданого 20 січня 2021 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 , заборгованості за кредитним договором 2344913 від 07 жовтня 2019 року на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» в розмірі 9900,00 грн. Постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 19 березня 2021 року була направлена за місцем роботи позивача.

Позивач вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, з огляду на наступне.

Позивач зазначає, що між нею та Товариством з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне агентство необхідних кредитів», Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» не укладалося жодних договорів, за якими у позивача могла виникнути заборгованість перед відповідачем.

Таким чином, Позивач не вступала в кредитні правовідносини з жодним із зазначених вище товариств та не визнає наявності жодної заборгованості перед відповідачем.

Також, відповідно до копії виконавчого напису, отриманої від приватного виконавця Богатиренко А.І., кредитний договір 2344913, за яким, як посилається Відповідач, у Позивача нібито виникла заборгованість, датований 07 жовтня 2019 року.

Окрім того, у виконавчому написі, вчиненому 20 січня 2021 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., вказано, що Договір відступлення прав вимоги за кредитними договорами 03042017 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» та Товариством з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» був укладений 03 квітня 2017 року.

Тобто, відповідач придбав право вимоги у ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 03042017 – 03.04.2017 року.

Відтак, передача прав вимоги за кредитним договором не може передувати виникненню самого права вимоги за кредитним договором. Отже, можливість законного вчинення виконавчого напису виключається.

Окрім того, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України ( ч.2 ст. 87 ЗУ «Про нотаріат)

Пунктом 2 Розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014. встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:

а) оригінал кредитного договору;

6) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11,2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України - № 7 від 20.05.2013 «Про судове рішення в адміністративній справі», визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідними судовими рішеннями або з іншого боку визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Отже, оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема, ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Постанові Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999р., оскільки, вчинений не на передбаченому Переліком борговому документі - договорі, який не укладався між сторонами у письмовій формі та нотаріально не посвідчувався, та відсутні докази безспірності заборгованості, а тому не підлягає виконанню.

Окрім того, позивач зазначає, що однією з головних умов є безспірність заборгованості боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи» що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнанні їх. Зокрема, документом, що може (з врахуванням заяв чи листів боржника) підтверджувати такий Факт, як отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Жодних вимог позивач не отримував.

Враховуючи вище викладене, позивач і був змушений завернутися до суду з даним позовом.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 травня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у цивільній справі. Призначено судове засідання.

Клопотання представника позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 про витребування доказів – задоволено.

Витребувано у Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича належним чином належним чином засвідчені копії документів, які були подані Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» нотаріусу для вчинення виконавчого напису №8972 від 20.01.2021 року.

15 липня 2021 року на адресу суду, від представника відповідача по справі, надійшов відзив на позову заяві, відповідно до якого він просив суд відмовити у задоволені позовних вимог виходячи з наступного.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» є зареєстрованою згідно вимог чинного законодавства України юридичною особою, має код з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань № 39992082 та ліцензію на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг згідно розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг № 1716 від 16.05.2017 року.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувана раніше Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем. тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Виконавчий напис №8972 від 20.01.2021 року підтверджує право ТОВ «ФК «Профіт Капітал» як стягувана на стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором №2344913 від 07.10.2019 року на загальну суму 9900,00 грн.

Дане право підтверджується Договором факторингу №03042017 від 03.04.2017 р. відповідно до умов якого ТОВ «ФК «Профіт Капітал» набуло право вимоги до ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором №2344913 від 07.10.2019 року на загальну суму 9900,00 грн.

Станом на 08.07.2021 року Договір факторингу №03042017 від 03.04.2017 р., укладений між TOB «1 БЕЗПЕЧНЕ АГЕНСТВО НЕОБХІДНИХ КРЕДИТІВ» та ТОВ «ФК «Профіт Капітал» не визнаний недійсним в судовому порядку, а відповідно залишається правомірним й таким, що встановлює для ТОВ «ФК «Профіт Капітал» право вимоги до ОСОБА_1 за Кредитним договором №2344913 від 07.10.2019 року на загальну суму 9900.00 грн.

Вищенаведені обставини, підтверджені Договором факторингу №03042017 від 03.04.2017 р укладеним між TOB «1 БЕЗПЕЧНЕ АГЕНСТВО НЕОБХІДНИХ КРЕДИТІВ»» та ТОВ «ФК «Профіт Капітал», витягом з Реєстру боржників №95 від 20.02.2020 р. є належними та допустимими доказами то, що насправді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник ОСОБА_1 мала безспірну заборгованість перед стягувачем TOB «ФК «Профіт Капітал» за Кредитним договором №2344913 від 07.10.2019 року на загальну суму 9900.00 грн.

Позивач не порушував питання щодо наявності хоча б однієї з вищевказаних підстав для визнання такого виконавчого напису недійсним згідно з вимогами Закону України «Про нотаріат».

Таким чином, відповідач обґрунтовано вважає, що відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки позивачем не було доведено порушення, невизнання або оспорювання його прав внаслідок виконання виконавчого напису, що є підставою для їх захисту відповідно до вимог чинного законодавства, а головне позивачем не спростовано факт існування заборгованості за Кредитним договором №2344913 від 07.10.2019 року на загальну суму 9900,00 грн.

06 серпня 2021 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій вона зазначила, що позивач не погоджується із існуванням у неї заборгованості, та у позовній заяві ОСОБА_1 наголосила, що між нею та Товариством з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне агентство необхідних кредитів», Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» не укладалося жодних договорів, за якими у Позивача могла виникнути заборгованість перед Відповідачем.

Позивач не вступала у кредитні правовідносини з жодним із зазначених вище товариств та не визнає наявності жодної заборгованості перед Відповідачем.

Більше того, Позивач заперечує можливість існування нотаріально посвідчених договорів із Відповідачем чи Товариством з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне агентство необхідних кредитів», а отже, підстави для вчинення виконавчого напису були відсутні.

Відповідачем не доведено протилежного, не подано належних та допустимих доказів, які могли б підтвердити Факт існування боргових зобов`язань Позивача.

12 жовтня 2021 року на адресу суду, від приватного нотаріуса Горай О.С. надійшов лист, яким повідомлено, що відповідно до відомостей Єдиного реєстру нотаріусів дані щодо нотаріуса ОСОБА_3 - відсутні. Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26.12.2011 за №8679 на ім`я ОСОБА_3 .

У відповідності до ч.5 с.30-1 Закону України «Про нотаріат» особа, нотаріальна діяльність якої припинена, зобов`язана протягом одного місяця з дня одержання копії наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса.

Разом з тим, дія вищезазначеного наказу про анулювання свідоцтва була зупинена та наразі даний наказ оскаржується в Житомирському окружному адміністративному суді, справа 240/4296/21.

Крім того, повідомлено, що витребувані ухвалою суду документи не можуть бути надані, так як 28 липня 2021 року в нотаріальній конторі були проведені слідчі дії, в результаті яких вилучені документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира Перекупки І.Г. від 27.07.2021 року.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, від останньої надійшла заява про розгляді справи у їх відсутність, позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, у відзиві на позовну просив суд провести розгляд справи без його участі.

Від третьої особи приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Богатиренко А.І. надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про день, час та місце повідомлялися належним чином.

Згідно вимог ч.2 ст.247 ЦПК України у разі відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу технічними засобами не здійснюється.

Суд, дослідивши письмові докази у їх сукупності, приходить до наступних висновків.

Згідно зі статтею 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до статті 263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Європейський суд з прав людини наголошує, що пункт 1 статті 6 гарантує кожному право порушити в суді чи відповідному органі будь-який позов, який стосується його цивільних прав та обов`язків; таким чином, пункт передбачає «право на суд», одним з аспектів якого є право доступу до суду, тобто право порушувати в судах позов для вирішення цивільного спору.

Відповідно до статті 3 Цивільного кодексу України, загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність. Вимога справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства практично виражається у встановлені його нормами рівних умов для участі всіх осіб у цивільних відносинах, закріплені можливості адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.

Так, судом встановлено, що 20 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. видано виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі №8972, яким стягнуто з ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором 2344913 від 07.10.2019 року, укладеним з ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 03042017 від 03.04.2017 року є ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал». Сума заборгованості складає 9900,00 грн. (а.с.21)

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Богатиренком А.І. від 19.03.2021 відкрито виконавче провадження №64895387 на підставі виконавчого напису №8972 від 20.01.2021, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості у розмірі 9900,00 грн. (а.с.27)

Як на підставу своїх заперечень щодо правомірності вчинення виконавчого напису нотаріусом позивач вказує на порушення його процедури, зокрема на те, що нотаріусом не було перевірено у встановленому законом порядку, наявності безспірності вимоги, вчинення напису здійснено на документі, який не укладався та нотаріально не посвідчений.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-ХІІ «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Вищевказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів

Згідно п.1.1. даної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п.1.2. перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Відповідно до п. 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до п.19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Статтею 88 Закону «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст.89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17 та у постанові Верховного Суду України від 23.01.2018 року по справі №310/9293/15.

Окрім того, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, саме такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі 910/10374/17.

Отже з наданих письмових доказів, судом встановлено, що у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а також нотаріусом порушено порядок вчинення виконавчого напису, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про зворотне, ані представником відповідача ані приватним нотаріусом суду не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивачем доведені обставини, на які він посилається як на підставу свого позову, уся сукупність по справі доказів підтверджує викладені в позовній заяві обставини, а тому суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі

У відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір.

Окрім того, позивач просила суд стягнути з відповідача витрати на правову допомогу у розмірі 7000, 00 грн.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 137 ЦПК України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Представником відповідача у відзиві на позовну заяву вказано, що позивачем документально не підтверджені понесені нею витрати на правову допомогу, а тому відсутні підстави для задоволення вимоги про відшкодування понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу.

Згідно ч.1, 2 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються

1) у разі задоволення позову - на відповідача

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно п.1, п.2 ч.3ст.141ЦПК України При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Відповідно до ч.8 ст.141 ЦПК України Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Так, в матеріалах справи міститься: копія договору №29/04/21 про надання правової допомоги адвокатом від 29.04.2021, копія додатку №1 до договору №29/04/21 від 29.04.2021 в якому сторонами договору погоджено, що гонорар адвоката складає 7000,00 грн., з яких 2000,00 грн протягом 7 днів з моменту підписання цього додатку; 5000,00 грн протягом 7 днів з моменту винесення судом першої інстанції судового рішення по справі; копія рахунку фактури №30/04/21 на суму 2000,00 грн.; копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер серії ВІ №1042225, опис послуг, наданих адвокатом Тарасенко Д.Ю., копія квитанції про оплату послуг у розмірі 2000,00 грн. (а.с.51-52,53,54,55, 56, 141,142)

Витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Саме такого висновку дійшла Об`єднана палата Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду по справі №922/445/19 від 03.10.2019 року.

Аналізуючи вартість та обсяг послуг які були надані позивачу по справі, складність справи; час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); ціну позову та значенням справи для сторони, суд не знаходить підстав для зменшення витрат на правову допомогу та знаходить їх співмірними.

Керуючись ст.ст. ст. ст. 2, 4, 12, 13, 15, 76-82, 89, 133, 137, 141, 247, 258, 259, 263-265 ЦПК України, ст. ст. 1, 34, 50, 88 Закону України «Про виконавче провадження», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 – задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем 20 січня 2021 року та зареєстрованого в реєстрі за № 8972 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 9900 (дев`ять тисяч дев`ятсот) гривень 00 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок, та за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні 00 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 7000 (сім тисяч) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи – протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкриття чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Найменування сторін:

Позивач – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 .

Відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», код ЄДРПОУ 39992082, юридична адреса: м. Київ, вул. Набережно-лугова, б. 8

Третя особа – Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місцезнаходження за адресою: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35.

Третя особа – Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігоревич, місцезнаходження за адресою: м. Харків, м-н. Конституції, б. 14, поверх 2/3, офіс 3

Повний текст рішення складено 23.11.2021

Суддя С.О. Рубіжний