Рішення № 101327554, 11.11.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

11 листопада 2021 року № 520/7100/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Рубан В.В.,

за участі:

секретаря судового засідання - Кіт С.В.,

представника позивача - Монохіна А.В.,

представників відповідача - Сірик В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , НОМЕР_1 ) до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01001, 00034051), Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050, 02910108), третя особа: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії ,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточнень просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021 №15, яким було визнано неуспішним складення ОСОБА_1 - іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з неявкою на цей іспит;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 24.03.2021 №915к, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 прокуратури Харківської області з 26.03.2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 прокуратури Харківської області, а в разі відсутності вказаного відділу зазначеної прокуратури - на посаді прокурора Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова, або на іншій рівнозначній посаді в існуючій прокуратурі в межах міста Харкова (за згодою позивача) з 26.03.2021 року;

- стягнути з чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) (адреса: 01001, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15), а також Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ: 02910108, адреса: 61001, м. Харків, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 908 грн.;

- стягнути з чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) (адреса: 01001, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15), а також Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ: 02910108, адреса: 61001, м. Харків, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) витрати на правничу допомогу.

Ухвалою суду від 28.04.2021 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 31.05.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено підготовче засідання по справі.

Ухвалою суду від 21.07.2021 року клопотання представника Харківської обласної прокуратури про залучення третьої особи задоволено. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Офіс Генерального прокурора .

Ухвалою суду від 26.10.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірне рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021 №15, яким визнано неуспішним складення ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з неявкою на цей іспит, яке прийнято без врахування всіх обставин, які мають значення для його прийняття, а саме заяви позивачки про перенесення дати іспиту, в зв`язку з перебуванням останньої на лікарняному та наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 24.03.2021 №915к, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 прокуратури Харківської області з 26.03.2021 року, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню в судовому порядку, оскільки оскаржуваними рішеннями відповідача відбулось порушення її трудових прав та охоронюваних законом інтересів. Решта позовних вимог є похідними та відповідно також підлягають задоволенню.

Представник відповідача, Харківської обласної прокуратури, надано суду відзив на позов, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог зазначивши, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

Від позивачки надійшла відповідь на відзив, в якій вона просила задовольнити позовні вимоги, зазначивши про безпідставність обґрунтувань вказаних у відзиві на позовну заяву.

Представником третьої особи, Офісу Генерального прокурора, надіслано до суду пояснення в яких вказано про безпідставність заявлених позовних вимог.

Представник відповідача, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих), правом подачі відзиву на позов не скористався, в судове засідання також не з`явився, про дату, час та місце якого повідомлявся належним чином у відповідності до вимог КАС України, причин неприбуття не повідомив.

Відповідно до ч.6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги та доводи позовних вимог, просив суд їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача Харківської обласної прокуратури, в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність, просила суд відмовити в задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, суд зазначає наступне.

ОСОБА_1 з 05.08.2008 року по 26.03.2021 року проходила службу в органах прокуратури України.

Наказом прокурора Харківської області від 14.09.2016 №1800к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 прокуратури Харківської області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113- IX, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221 вказана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

07.10.2019 року, ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Чим ОСОБА_1 , надано персональну згоду на те, що у раз: прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). (т.1 а.с.115)

Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020, дата іспиту позивачці визначена на 26.10.2020 та її включено до групи 1. (т.1 а.с.116-122)

ОСОБА_1 звернулася до кадрової комісії з заявою від 19.10.2020р. про перенесення періоду тестування у зв`язку з відпусткою для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. (т.1 а.с. 123)

За результатами розгляду заяви позивачки 21.10.2020 року на засіданні першої кадрової комісії період складання іспиту ОСОБА_1 , перенесено до закінчення такої відпустки. (т.1. а.с.124-144)

20.01.2021 року позивачка подала заяву про намір скласти іспит. (т.1. а.с. 145)

Графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.01.2021, дата іспиту позивачці визначена на 04.02.2021 року та її включено до групи 1. (т.1 а.с. 147-152)

Вказаний графік розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Судом встановлено, що позивачка на складання іспиту не з`явилася, що зафіксовано в протоколі №1 засідання чотирнадцятої кадрової комісії від 04.02.2021р. (список осіб, які не з`явилися для складання іспиту, додаток 3 до Протоколу №1 від 04.02.2021) та відомості про результати тестування, заяви про перенесення іспиту станом на 04.02.2021 від неї відсутні (т.1 а.с. 153-165).

В подальшому, відсутність жодних відомостей про причини неявки ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні законів, відповідності здійснювати повноваження прокурора зафіксовано в протоколі № 3 засідання чотирнадцятої кадрової комісії від 19.02.2021р. (т.1. а.с. 166-170)

Рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021 року №15, визнано неуспішним складення ОСОБА_1 - іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з неявкою на цей іспит. (т.1 а.с. 171)

Як наслідок вищезазначеного рішення, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 24.03.2021 № 915 к, ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 прокуратури Харківської області з 26.03.2021 року. (т.1. а.с 31)

Позивачка, вважаючи вказані рішення відповідачів протиправними, звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

По суті спірних правовідносин слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113- IX, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами У країн щ зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Нормами п. п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Видані на виконання п. 9, п. 11, пп. 7,8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ накази Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233) в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221 вказана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги щодо порядку проходження прокурорами атестації позивачкою дотримано, 07.10.2019 позивачкою на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це суд зазначає, що останньою надано персональну згоду на те, що у раз прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями пунктів 7 та 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

рішення про успішне проходження прокурором атестації;

рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або особисто подати до комісії) про перенесення дати іспиту або співбесіди, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складання відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складання відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складання відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складання відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складання відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як зазначалося вище, з урахуванням зазначених вимог Порядку № 221 кадровою комісією у протоколі від 04.02.2021 № 1 (додаток 3 до протоколу) зафіксовано факт неявки позивачки на іспит та неповідомлення про причин неявки.

В подальшому, не подачу позивачкою до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зафіксовано у протоколі від 19.02.2021 № 3.

Щодо посилання представника позивача на те, що кадрова комісія протиправно при прийнятті рішення про неуспішне проходження прокурором атестації не прийняла до уваги направлену на адресу відповідача 06.02.2021 року засобами кур`єрського - поштового сервісу, заяву ОСОБА_1 про перенесення дати іспиту на іншу дату, в зв`язку з перебуванням її на лікарняному з 02.02.2021 року по 06.02.2021 року, до якої долучено лист непрацездатності, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 , суд зазначає наступне.

На підтвердження вказаних обставин ОСОБА_1 до матеріалів справи долучено копію повідомлення про здійснення відправлення до Офісу ГПУ на адресу м. Київ, вул. Резницька 13/15, (а.с.16), проте суд критично ставиться до вказаного доказу, оскільки дане повідомлення не містить печатки, відомостей про сплату послуги та доказів отримання відправлення одержувачем, в опису вкладень зазначено: заява, листок непрацездатності, проте з вказаного неможливо встановити зміст заяви.

Отже, суд зазначає, що доказів повідомлення позивачкою про причини неявки на іспит 04.02.2021р. та надання заяв до відповідача про перенесення дати іспиту з вказаної дати матеріали справи не містять.

Таким чином, суд приходить до висновку, що чотирнадцятою кадровою комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих) правомірно прийнято рішення від 19.02.2021 №15 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для проходження відповідного етапу тестування, підстави для його скасування відсутні.

З огляду на що, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 24.03.2021 №915к, про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 прокуратури Харківської області з 26.03.2021 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до вказаного наказу, керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", пп.2,3 п.п. 2 п.19 р. ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування прокуратури" ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 26.03.2021р. Підстава: рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 19.02.2021р № 15.

Цей наказ оскаржується позивачкою, оскільки на її думку він є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує її права.

Так, Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Як зазначалось вище, судом встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачка 07.10.2019 року подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У цій заяві ОСОБА_1 підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивачка фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No.1)»]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

При цьому, законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Крім того, судом встановлено, що підставою для прийняття спірного наказу про звільнення позивачки є рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 19.02.2021 року №15 про неуспішне проходження нею атестації.

Так, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п. 6 р. V Порядок №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Суд акцентує увагу, що ні Закон №113, ні Порядок №221, ні Порядок №233 не передбачають повноважень/компетенції керівника регіональної (обласної) прокуратури на власний розсуд приймати рішення стосовно звільнення або переведення прокурора, який проходив атестацію, натомість нормативно врегульовано обов`язок вчиняти таку дію виключно на підставі результатів проведеної атестації та прийнятого кадровою комісією рішення.

Навпаки, рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником регіональної (обласної) прокуратури, зокрема наказу про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, згідно з положеннями Закону №113.

Отже, беручи до уваги юридичну природу оскаржуваного наказу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, в той час, як наказ керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення прокурора з посади фіксує підставу такого звільнення та фактично є формою виконання відповідного рішення кадрової комісії.

Таким чином, враховуючи висновок суду, про правомірність рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 19.02.2021 року №15 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а також визначений нормативно безальтернативний обов`язок відповідача щодо видання наказу про звільнення прокурора за наявності стосовно нього рішення кадрової комісії такого змісту, суд приходить до висновку, що наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 24.03.2021 р. № 215К виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, отже підстави для його скасування відсутні.

Вказаний висновок відповідає позиції Верховного Суду висловленої у Постанові від 29.09.2021р. у справі № 640/1218/20.

З огляду на що, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Решта позовних вимог є похідними та відповідно також не підлягають задоволенню.

Отже, в задоволенні позову належить відмовити.

Розподіл судових витрат здійснити відповідно до вимог статті 139 КАС України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 246, 250, 255, 295 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без задоволення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст виготовлено 23.11.2021.

Суддя Рубан В.В.