Рішення № 101327404, 24.11.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2021 року Справа №480/3693/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі судді Воловика С.В., розглянувши в письмовому провадженні в приміщенні суду в місті Суми адміністративну справу № 480/3693/21 за позовом ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) до Сумської обласної прокуратури (далі – відповідач-1), Офісу Генерального прокурора в особі органу чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі – відповідач-2, чотирнадцята кадрова комісія) про:

- визнання протиправним та скасування рішення чотирнадцятої кадрової комісії № 10 від 09.03.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнання протиправним та скасування наказу Сумської обласної прокуратури № 203-к від 22.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури Сумської області;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора окружної прокуратури у структурі Сумської обласної прокуратури;

- стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

І. Позиція позивача

ОСОБА_1 з 24.06.2019 проходив службу на посаді прокурора Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури. Під час проходження служби, наказом керівника Сумської обласної прокуратури № 203к від 22.03.2021, позивача звільнено із займаної посади з 24.03.2021 на підставі рішення чотирнадцятої кадрової комісії № 10 від 09.03.2021 та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На переконання ОСОБА_1 вказані рішення чотирнадцятої кадрової комісії та наказ про звільнення, є протиправними і підлягають скасуванню, оскільки під час складання 24.02.2021 другого іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, у комп`ютерній програмі неодноразово відбувався збій, зокрема, система не підтверджувала відповіді на деякі питання, у зв`язку з чим, їх доводилось пропускати (не менше трьох питань), внаслідок чого не вистачило часу для надання відповідей на всі питання.

Враховуючи зазначені обставини, 25.02.2021 позивач направив на електронну адресу відповідача-2 заяву з проханням призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а 01.04.2021 – звернувся із заявою у якій просив надати роздруківку переліку тестових запитань та відповідей які він надавав на них під час проходження другого іспиту, а також надати варіанти правильних відповідей на ці запитання.

Втім, новий час (дата) складання іспиту призначені не були, а листом від 14.04.2021, ОСОБА_1 повідомлено, що за інформацією ТОВ «Сайметрікс Україна», відтворити запитання та відповіді на них того чи іншого учасника тестування на загальні здібності та навички, неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. Одночасно, відповідачем-2 був наданий звіт, сформований системою за результатами складання позивачем другого етапу атестації, зі змісту якого неможливо достовірно встановити загальну кількість завдань наданих для вирішення, кількість вирішених і пропущених завдань, кількість правильно вирішених завдань, інформацію про кількість балів, якою оцінено кожну відповідь, методику за якою розраховувались ці бали.

Також, позивач звернув увагу на те, що оскаржуване рішення чотирнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, ухвалене лише на підставі відомостей про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і не містить мотивів, з яких відповідач-2 дійшов висновків про неуспішне проходження атестації.

Крім того, позивач зауважив на тому, що звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», передбачає обов`язкову наявність сукупності двох юридичних фактів: неподання заяви про переведення і про намір пройти атестацію та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В той же час, ні ліквідації чи реорганізації, ні скорочення кількості прокурорів у прокуратурі Сумської області не відбулось, остання фактично була лише перейменована на Сумську обласну прокуратуру.

Беручи до уваги приписи статті 235 Кодексу законів про працю України, на думку позивача, він має бути поновлений на попередній роботі та на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

З вищезазначених підстав, ОСОБА_1 вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

ІІ. Заперечення відповідачів

Не погоджуючись з позовними вимогами, Сумська обласна прокуратура у відзиві (а.с. 47-55) зазначила, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 стало рішення чотирнадцятої кадрової комісії № 10 від 09.03.2021, прийняте за результатами атестації позивача як прокурора місцевої прокуратури, проведеної у відповідності до вимог Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. При цьому, такої умови, як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів, вказаний пункт не передбачає.

Тобто, єдиним юридичним фактом, який зумовив звільнення ОСОБА_1 на підставі зазначеної норми, є не завершення процедури ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання певної події – наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, посилання у оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено необхідністю виконання приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», норми якого є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

За таких обставин, Сумська обласна прокуратура наказ про звільнення ОСОБА_1 вважає таким, що прийнятий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством та з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, у зв`язку з чим, відсутні підстави для поновлення позивача на посаді прокурора окружної прокуратури у структурі Сумської обласної прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Офіс Генерального прокурора, не погоджуючись з позовними вимогами, у відзиві (а.с. 129-149) зазначив, що на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», усі прокурори. Які займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

Згадана атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. Підставою для проходження атестації є подання прокурором заяви за встановленою формою, у якій зазначається про намір пройти атестацію та надається згода на застосування процедур і умов її проведення, в тому числі, і згода на звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі неуспішного проходження атестації.

Так, під час проведення атестації на підставі власного волевиявлення ОСОБА_1 , останнім успішно було складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону та відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, позивач набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні.

Враховуючи приписи Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, а також факт набрання ОСОБА_1 меншої кількості балів, ніж прохідний бал, чотирнадцятою кадровою комісією 09.03.2021 було прийнято рішення № 10 про неуспішне проходження позивачем атестації. Вказане рішення відповідає встановленій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, а також містить обґрунтування його прийняття.

Відповідач-2 зауважив на тому, що ні під час проходження другого етапу атестації, ні після його завершення, ОСОБА_1 не повідомляв про технічні проблеми та інші поважні причини, зокрема, стан здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту.

Заява про наявність технічних проблем під час проходження другого етапу тестування та надання дозволу на повторне проходження цього етапу, була подана позивачем наступного дня після неуспішного проходження атестації. Оскільки відповідно до актів позапланових перевірок роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 24-25 лютого 2021 року, збоїв, у тому числі, часових затримок, у подачі запитань, в обробці відповідей, порушень програмних кодів, в налаштуванні інструменту на локальному сервері, в роботі локального серверу при навантаженні, не виявлено, у задоволенні зазначеної заяви ОСОБА_1 було відмовлено.

З огляду на зазначене, Офіс Генерального прокурора вважає оскаржувані рішення правомірними, а позовні вимоги – необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 30.04.2021, позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі № 480/3693/21, підготовче засідання призначено на 01.06.2021 об 11 год. 00 хв., встановлені строки для подання заяв по суті справи.

Ухвалою суду від 24.05.2021, у зв`язку з відрядженням головуючого судді по справі, підготовче засідання відкладено на 04.06.2021 об 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 04.06.2021, на підставі клопотання позивача, підготовче засідання відкладено на 30.06.2021 о 10 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 30.06.2021, занесеною до протоколу, підготовче провадження по справі № 480/3693/21 закрито, справу призначено до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 12.08.2021 об 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 12.08.2021, занесеною до протоколу, в судовому засіданні оголошено перерву до 10 год. 40 хв. 01.09.2021, відповідачів зобов`язано надати додаткові докази по справі.

Ухвалою суду від 01.09.2021, занесеною до протоколу, на підставі клопотання позивача, в судовому засіданні оголошено перерву до 10 год. 00 хв. 11.10.2021.

Ухвалою суду від 06.10.2021, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці, розгляд справи відкладено на 18.10.2021 об 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 18.10.2021, на підставі клопотання позивача, розгляд справи відкладено на 09.11.2021 об 11 год. 50 хв.

В судове засідання 09.11.2021 сторони, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, не прибули, від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З огляду на встановлені у справі обставини, а також беручи до уваги тривалість розгляду справи, на переконання суду підстави для відкладення розгляду справи відсутні.

Згідно з ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Частиною 9 цієї статті встановлено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

На виконання вимог ч. 13 ст. 10 та ч. 1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч. 4 ст. 229 КАС України).

Таким чином, з огляду на наведене, фіксування судового засідання по справі не здійснювалось, справа розглянута в письмовому провадженні.

IV. Обставини справи

Відповідно до наказу прокуратури Сумської області № 154к від 21.06.2019, ОСОБА_1 був призначений на посаду прокурора Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури.

Під час проходження служби, позивач 07.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, відповідно до якої, надав згоду на проведення атестації згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, а також, на звільнення з посади прокурора у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації (а.с. 58).

У зв`язку з успішним проходженням першого етапу атестації у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, рішенням четвертої кадрової комісії від 10.11.2020, ОСОБА_1 був допущений до другого етапу атестації, а саме: до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с. 89-100).

Так, згідно з протоколом спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій № 3 від 12.02.2021, затверджено графік складання згаданого іспиту, відповідно до якого позивач включений до 4 групи і йому визначений час складання з 14 год. 15 хв. 24.02.2021 в аудиторії № 407 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 101-108).

За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 отримав 87 балів (а.с. 83-88), в той час, коли наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020, прохідний бал (мінімально допустима кількість балів, яка може бути набрана за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлений 93 (а.с. 16). Враховуючи набрану кількість балів, рішенням чотирнадцятої кадрової комісії від 24.02.2021, позивач був включений до списку прокурорів, які не пройшли згаданий іспит (а.с. 109-115).

Наступного дня після іспиту, ОСОБА_1 подав чотирнадцятій кадровій комісії заяву, у якій повідомив, що під час здавання другого блоку іспиту, у комп`ютерній програмі неодноразово відбувався збій, зокрема, на деякі питання не можна було відповісти через те, що система не реагувала на відповіді (не підтверджувала відповідь), у зв`язку з чим, доводилось пропускати деякі питання (не менше трьох).

Оскільки внаслідок вказаних збоїв та повільну роботу системи, позивачу не вистачило часу для надання відповідей на всі питання другого блоку іспиту, він просив призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с. 116).

Відповідно до протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії № 7 від 09.03.2021, у задоволенні заяви ОСОБА_1 про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відмовлено з тих підстав, що під час проведення іспиту заяв чи скарг щодо роботи системи не надходило і за результатами позапланової перевірки системи, недоліків її роботи не встановлено, позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с. 117-125).

Ураховуючи вказане рішення чотирнадцятої кадрової комісії, 22.03.2021, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», керівником Сумської обласної прокуратури прийнято наказ № 203к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білопільського відділення Конотопської місцевої прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с. 56).

V. Норми права які регулюють спірні правовідносини та їх застосування

Частина 2 статті 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України, визначаються Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 (далі – Закон № 1697-VII).

Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19.09.2019 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі – Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За змістом пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221).

За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів – це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 установлено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221, згадана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку № 221.

Пунктом 1 цього розділу установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 221, зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Пунктом 4 цього ж розділу передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку № 221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 31 розділу V Порядку № 221).

Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку № 221, кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

На виконання пункту 5 розділу V Порядку № 221, рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку № 221).

З метою визначення порядку роботи кадрових комісій, 17.10.2019 наказом Генерального прокурора № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі – Порядок № 233).

Відповідно до пункту 2 вказаного Порядку, комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

За правилами пункту 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Отже, зміст вказаних норм дає підстави дійти висновку про те, що переведення прокурорів місцевих прокуратур, зокрема, на посади в окружних прокуратурах, відбувається виключно у разі подання ними заяви про переведення за встановленою формою та успішного проходження атестації у визначеному порядку. При цьому, не подання заяви про переведення та проходження атестації, є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". З цих же підстав підлягають звільненню і прокурори, відносно яких кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

VI. Висновки суду щодо доводів сторін та вирішення спору

Стверджуючи про правомірність оскаржуваних рішень, Офіс Генерального прокурора та чотирнадцята кадрова комісія зазначають про обгрунтованість визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію та, як наслідок, наявність підстав для його звільнення з органів прокуратури.

Втім, дослідивши подані матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті в їх сукупності, суд не може погодитись з указаними доводами відповідачів, з огляду на таке.

Судом установлено, що 07.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, відповідно до якої, надав згоду на проведення атестації згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, а також, на звільнення з посади прокурора у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації (а.с. 58).

Наказом Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації, а наказом № 546 від 17.11.2020, для проведення цієї атестації, створено чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур (а.с. 14-16).

Так, згідно з протоколом спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій № 3 від 12.02.2021, затверджено графік складання іспиту, відповідно до якого позивач включений до 4 групи і йому визначений час складання з 14 год. 15 хв. 24.02.2021 в аудиторії № 407 за адресою: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81Б (а.с. 101-108).

Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

За змістом статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, воно має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Таким чином, на переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Суд приймає до уваги те, що за змістом «Звіту про оцінку інтелектуальних здібностей», результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача складає 87 балів (загальний середній бал), у тому числі вербальний інтелект 94 бали, абстрактно-логічний інтелект - 80 балів. При цьому суд констатує, що будь-які відомості щодо запитань, на які відповідав прокурор, а також наданих ним відповідей в наданому звіті відсутні, а також не зазначено критеріїв оцінювання, отриманих під час іспиту інформації.

З урахуванням наведеного, суд робить висновок про те, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача не підтверджені неналежними, достовірними та достатніми доказами, а Звіт про оцінку інтелектуальних здібностей позивача є недопустимим та недостатнім доказом в розумінні статей 73-76 КАС України.

За таких обставин, суд вважає, що рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички ОСОБА_1 , є протиправним, у зв`язку з чим, позовні вимоги про його скасування підлягають задоволенню.

Оскільки єдиною підставою для прийняття оскаржуваного наказу Сумської обласної прокуратури № 203к від 22.03.2021, є згадане рішення чотирнадцятої кадрової комісії, цей наказ також є протиправним, а позовні вимоги про його скасування підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора окружної прокуратури у структурі Сумської обласної прокуратури з 25.03.2021, суд приймає до уваги те, що законодавство не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені у частині першій статті 235 та статті 2401 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Тобто, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція щодо застосування статей 235, 2401 КЗпП України, сформована і в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 та постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

За наведеного правового регулювання та з огляду на те, що ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури Сумської області, поновленню він підлягає саме на посаду прокурора Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури Сумської області. У зв`язку з цим, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора окружної прокуратури у структурі Сумської обласної прокуратури не підлягають задоволенню.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” № 13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з довідкою Сумської обласної прокуратури № 21-407вих-21 від 24.05.2021, середньоденна заробітна плата позивача становить 926, 79 грн., а середньомісячна – 18 072, 41 грн. (а.с. 59).

При обрахунку кількості днів вимушеного прогулу суд виходить з того, що останнім днем роботи позивача є 24.03.2021, а тому період вимушеного прогулу становить 7 місяців і 22 робочі дні з 25.03.2021 по 24.11.2021 (день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі).

Отже, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, складає 146 896, 25 грн. ((18 072, 41 грн. х 7 місяців) + (926, 79 грн. х 22 робочі дні) = 146 896, 25 грн.).

Пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць, підлягають негайному виконанню.

Тобто, на підставі приписів вказаних норм, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури Сумської області та стягнення на його користь середнього заробітку за один місяць в розмірі 18 072, 41 грн.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора в особі органу чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії № 10 від 09.03.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ Сумської обласної прокуратури № 203-к від 22.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури Сумської області.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Білопільського відділу Конотопської місцевої прокуратури Сумської області.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, буд. 33, код ЄДРПОУ 03527891) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 146 896, 25 (сто сорок шість тисяч вісімсот дев`носто шість) грн. 25 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 18 072, 41 (вісімнадцять тисяч сімдесят дві) грн. 41 коп., підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Воловик