Рішення № 101323941, 24.11.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року Справа № 160/16592/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПрудника С.В. розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій за порушення законодавства про рекламу,-

ВСТАНОВИВ:

11 грудня 2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , в якій позивач просить суд:

- стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 ) на користь Державного бюджету (UА088999980313060106000018540, одержувач Сумська міська ОТГ, код одержувача - 37970593, банк одержувача Казначейство України, код платежу - 21081100), штрафні санкції за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083,00 грн., згідно рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000131 від 21.10.2020 року).

Означені позовні вимоги вмотивовані тим, що у зв`язку з відсутністю інформації щодо вартості розповсюдженої реклами з порушенням законодавства про рекламу, керуючись ч. 7 ст. 27 Закону України “Про рекламу” рішенням № 000131 від 21.10.2020 до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні санкції у розмірі 5083,00 грн. за розповсюдження реклами з порушенням вимог законодавства про рекламу. Згідно з ч. 7 ст. 27 Закону України “Про рекламу”, у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Оскільки рішення відповідачем в добровільному порядку не виконано, у Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області виникли підстави для звернення до суду із даною позовною заявою.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 261 КАС України відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у строк, встановлений судом, відзив на позовну заяву наданий не був.

За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2020 року зазначена вище справа розподілена та 14.12.2020 року передана судді Пруднику С.В.

Ухвалою суду від 16.12.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи.

Ухвалою суду від 27.01.2021 року у задоволенні представника відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - адвоката Вовчука О.Ю. про надання доступу до електронної справи в підсистемі "Електронний суд" відмовлено.

Також, ухвалою суду від 27.01.2021 року розгляд справи №160/16592/20 вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

10.02.2021 року ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника представника Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області Демченка Олександра Олександровича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

15.02.2021 року ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника представника Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області Демченка Олександра Олександровича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

18.02.2021 року ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника представника Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області Демченка Олександра Олександровича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

29.03.2021 року ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника представника Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області Демченка Олександра Олександровича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

14.04.2021 року ухвалою суду клопотання представника відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про зупинення провадження - адвоката Вовчука Олега Юліановича задоволено. Зупинено провадження у адміністративній справі за позовною заявою Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій за порушення законодавства про рекламу до набрання законної сили судовим рішенням у справі №160/3921/21.

28.10.2021 року ухвалою суду поновлено провадження в адміністративній справі №160/16592/20 за позовною заявою Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій за порушення законодавства про рекламу.

04.11.2021 року ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області Шаповал Світлани Володимирівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

23.11.2021 року ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області Шаповал Світлани Володимирівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

24.11.2021 року учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились.

За приписами ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно п.1 ч.3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовну заяву слід задовольнити з огляду на наступне.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 24.11.2016 року ФОП ОСОБА_1 була зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у якості суб`єкта підприємницької діяльності, номер запису 22240000000111207.

Основним видом підприємницької діяльності позивача є «Роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах» (код 47.78).

Встановлено, що позивачем здійснюється вказаний вид діяльності на першому поверсі в Торговельно-розважальному центрі «Мануфактура» за адресою: АДРЕСА_2 , де позивачем на підставі Договору суборенди № 9-СУ/19-К від 12.11.2018 року орендується внутрішня площа приміщення 6.00 кв. метрів.

Матеріалами справи підтверджується, що при здійсненні контролю за дотриманням порядку розповсюдження реклами щодо захисту прав споживачів реклами та вимог до її змісту на території м.Суми 10.08.2020 року головним спеціалістом відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області та провідним спеціалістом відділу контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту споживачів Головного управління було встановлено, що на вітринному склі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де здійснює підприємницьку діяльність позивач, ФОП ОСОБА_1 , який знаходиться на першому поверсі в ТРЦ Мануфактура, за адресою: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , розміщена реклама у вигляді трьох спеціальних конструкцій, з написами:«-50%», «-50% НА ВСЕ», «-50% НА ВСЕ» та наліпок «УВАГА!!!», «-50% НА ВСЕ», що на думку відповідача є порушенням вимог ч.5 ст. 8 Закону України «Про рекламу», а саме, реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару.

11.08.2020 року відповідачем складено протокол про порушення законодавства про рекламу №000113 від 11.08.2020 року, а також прийнято рішення про початок розгляду справи №000117.

13.08.2020 року, в порядку положень ч. 2 ст. 26 Закону, позивачеві було направлено лист №7305-05.1/20 від 13.08.2020 року, в якому зазначено виявлене порушення та зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у термін до 07.09.2020 року надати інформацію про вартість розповсюдженої реклами (копії платіжних документів, договори, акти виконаних робіт та інше).

Встановлено, що одночасно позивачу було повідомлено про призначення розгляду справи про порушення законодавства про рекламу на 09.09.2020 року о 10:00 год. та відповідно про наслідки неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості реклами.

Згідно матеріалів справи, вимогу було направлено за юридичною адресою позивача, а саме АДРЕСА_4 , а також за місцем здійснення підприємницької діяльності: АДРЕСА_5 .

Позивачем вимогу отримано не було.

У подальшому, 09.09.202 року, з метою всебічного та об`єктивного розгляду матеріалів справи, наказом начальника Головного управління від 09.09.2020 року №1510 продовжено строк розгляду справи про порушення законодавства про рекламу щодо ФОП ОСОБА_1 до 11.11.2020 року та призначено розгляд справи на 21.10.2020 року.

10.09.2020 року позивачу було повторно направлено вимогу №8531-05.1/20, в якій зазначено про виявлене порушення та зобов`язано позивача у термін до 14.10.2020 року надати інформацію про вартість розповсюдженої реклами (копії платіжних документів, договори, акти виконаних робіт та інше).

Одночасно ОСОБА_1 було повідомлено про призначення розгляду справи про порушення законодавства про рекламу на 21.10.2020 року о 10:00 год. та про наслідки неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості реклами.

Головним управлінням вимогу було направлено за юридичною адресою суб`єкта господарювання, а саме: АДРЕСА_4 , та за місцем здійснення підприємницької діяльності: АДРЕСА_5 .

24.09.2020 року позивач отримала вказану вимогу за юридичною адресою, що також підтверджується повідомленням про вручення.

08.10.2020 року позивачем на адресу Головного управління була надана відповідь ФОП ОСОБА_1 на вимогу відповідача від 10.09.2020 року, якою ОСОБА_1 відмовила у наданні інформації про вартість розповсюдженої реклами та документів.

З метою підтвердження здійснення підприємницької діяльності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ФОП ОСОБА_1 , Головне управління звернулись до директора ТРЦ «Мануфактура» щодо надання копії договору оренди приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою: АДРЕСА_6 .

У відповідь надана копія Договору суборенди №9-СУ/19-К від 12.11.2018 року з ФОП ОСОБА_1 , на умовах якого вона здійснює підприємницьку діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ТРЦ Мануфактура.

21.10.2020 року на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 , позивач не з`явилася, у зв`язку із чим, на підставі зібраних матеріалів Головним управлінням встановлено порушення позивачем вимог ч.5 ст.8 Закону України «Про рекламу», тобто розміщення на вітринному склі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 , який знаходиться на першому поверсі в ТРЦ Мануфактура, за адресою: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , реклами у вигляді трьох спеціальних конструкцій, з написами: «-50%», «-50% НА ВСЕ», «-50% НА ВСЕ» та наліпок «УВАГА!!!», «-50% НА ВСЕ», що не містить відомостей про дату початку і закінчення знижки цін на продукцію.

У зв`язку з відсутністю інформації щодо вартості розповсюдженої реклами з порушенням законодавства про рекламу, керуючись положеннями ч. 7 ст. 27 Закону рішенням № 000131 від 21.10.2020 року Головним управлінням до ФОП ОСОБА_1 було застосовано штрафні санкції у розмірі 5083,00 грн. за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Зазначене вище рішення було направлено Головним управлінням позивачу за місцем її реєстрації та здійснення підприємницької діяльності рекомендованим листом з повідомленням, яке було отримано ФОП ОСОБА_1 – 23.10.2020 року.

Станом на день розгляду даної справи доказів сплати штрафних санкцій на виконання вищезазначеного рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області відповідач суду не надав, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку матеріалам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України регулює Закон України "Про рекламу" від 03.07.1996 року № 270/96-ВР “Про рекламу” (далі - Закон №270/96-ВР).

Відповідно до частини першої статті 26 Закону №270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Питання накладення уповноваженими особами Державної інспекції з питань захисту прав споживачів та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693 (далі - Порядок №693).

На підставі пункту 8 Порядку № 693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року №442 “Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади” утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба, Служба відповідно), реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фітосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворюється, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно- епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються.

Згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року №1092 “Про утворення територіальних органів Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів” реорганізовано територіальні органи Державно ветеринарної та фітосанітарної служби, Державної інспекції з питань захисту прав споживачів та Державної санітарно-епідеміологічної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Держпродспоживслужби за відповідним переліком.

На підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року №260 “Питання Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захист споживачів” Держпродспоживслужба приступила, крім іншого, до виконання функцій повноважень Державної інспекції з питань захисту прав споживачів.

Виходячи з аналізу наведених правових положень законодавства реалізації повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів покладено на Держпродспоживслужбу та її територіальні органи в областях, як правонаступника Держспоживінспекції відповідно до постанови Кабінету Міністрів №442 від 10.09.2014 року та №1092 від 16.12.2015 року.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчові продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України і 02.09.2015 року №667, Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, приховано про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням розповсюдження (п.4 Положення №667).

Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи (п.7 Положення №667).

Територіальним органом з реалізації державної політики у сфері державного контролю за додержанням законодавства України про захист прав споживачів на території Сумської області є Головне управління Держпродспоживслужби в Сумській області.

Згідно пп.8 п. 4 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби у Сумській області, затвердженим наказом Держпродспоживслужби України №162 від 24.02.2020 року на управління покладено завдання щодо здійснення контролю за дотриманням вимог Законів України “Про рекламу” та “Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення” в межах наданих повноважень.

Так, саме на Держпродспоживслужбу, в тому числі його територіальний орган - Головне управління Держпродспоживслужби у Сумській області, покладено функції, зокрема, у сфері захисту прав споживачів щодо захисту прав споживачів реклами, в тому числі щодо накладення штрафів на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами.

Питання щодо накладення штрафів на осіб, винних у порушенні законодавства про рекламу врегульовані Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу складається протокол та приймається рішення про початок розгляду справи (п. 9 - 11 Порядку №693).

Пунктом 9 Порядку № 693 встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення та розглядається у місячний строк (п. 10 Порядку № 693).

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці (п. 12 Порядку №693).

Пунктом 13 Порядку № 693 визначено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Відповідно до п. 14 Порядку № 693 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи (п. 16 Порядку № 693).

Провадження у справі припиняється, якщо в діях рекламодавця, виробника розповсюджувача реклами не виявлено ознак порушення законодавства про рекламу або не доведено факт вчинення порушення (п. 17 Порядку № 693).

Згідно п.8 Порядку №693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Рішення у справі може бути оскаржено в установленому порядку (п. 19 Порядку №693).

Сума штрафів за порушення законодавства про рекламу сплачується добровільно або стягується в судовому порядку відповідно до законодавства (п. 20 Порядку № 693).

Виходячи з системного аналізу положень ст.26 Закону №270/96-ВР, п. 9-11 Порядку №693, у провадженні в справах про порушення законодавства про рекламу оформляються слідуючі процесуальні документи: протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками про порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон №270/96-ВР не пов`язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок.

Крім того, виходячи з поняття “реклама”, закріпленого у ст. 1 Закону №270/96-ВР саме інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару, Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.

Закон №270/96-ВР не регулює відносини щодо виявлення та запобігання порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, а лише визначає засади рекламної діяльності в Україні та регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, тому контроль за дотриманням законодавства про рекламу не підпадає під дію Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.

Відповідно до п. 9 Порядку №693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол про порушення законодавства про рекламу, складений уповноваженою особою Держспоживінспекції України або його територіальних органів. Протокол складається працівниками структурного підрозділу Держспоживінспекції України або його територіальних органів. Протокол про порушення законодавства про рекламу складається в одному примірнику та залишається у матеріалах справи. Протокол підписується службовою особою яка склала протокол, що і було зроблено уповноваженою особою Інспекції.

Оформлення таких документів як акти перевірок, направлення на перевірку, повідомлення про перевірку, припис про усунення порушень законодавством України про рекламу не передбачено.

При цьому, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу ні Закон України “Про рекламу”, ні інші акти законодавства не пов`язують з обов`язковим доведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, в тому числі тих, що регулюються Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.

Положення щодо регулювання питання контролю за дотриманням законодавства про рекламу містяться у Законі України “Про рекламу”, розділ IV, є спеціальними нормами, та мають застосовуватись пріоритетно порівняно з нормами Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” та іншими законами.

Листом Держпродспоживслужби №ЦА-154/8507-17 від 27.07.2017 року надано рекомендації територіальним органам Держпродспоживслужби щодо застосування законодавства України про рекламу. Зокрема, в цьому листі вказано на те, що виходячи з терміну “реклама” Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдження саме інформації, а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами. Розповсюдження реклами має необов`язковий, періодичний характер: вона може розповсюджуватися як один день, один місяць, так і зовсім не розповсюджуватися.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом органів виконавчої влади, щодо виявлення та запобігання порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання. Виходячи з терміну “особа”, визначення якого наведено у ст.1 Закону 270/96-ВР, рекламодавцем, розповсюджувачем та виробником реклами можуть бути не лише фізичні особи-підприємці або юридичні особи усіх форм власності, а й фізичні особи та представництва нерезидента в Україні. Тобто, Держпродспоживслужба та її територіальні органи уповноважені притягувати до відповідальності за порушення законодавства про рекламу не тільки суб`єктів господарювання, а й фізичних осіб та представництва нерезидента в Україні.

Таким чином, норми Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” не можуть поширюватися на норми Закону про рекламу в частині проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю).

Щодо питання правомірності визначення відповідачем рекламою у вигляді трьох спеціальних конструкцій, з написами: «-50%», «-50% НА ВСЕ», «-50% НА ВСЕ» та наліпок «УВАГА!!!», «-50% НА ВСЕ», суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України “Про рекламу” внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Згідно зі ст. 1 Закону України “Про рекламу” реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Судом досліджені надані до суду докази фото-фіксації розміщеної конструкції, та встановлено, що спеціальні конструкції з написами: «-50%», «-50% НА ВСЕ», «-50% НА ВСЕ» та наліпок «УВАГА!!!», «-50% НА ВСЕ», фактично є інформацією для споживача з повідомленням про знижку на продукцію у цьому магазині.

Таким чином, розміщуючи ці три конструкції, з написами: «-50%», «-50% НА ВСЕ», «-50% НА ВСЕ» та наліпок «УВАГА!!!», «-50% НА ВСЕ», відповідач мала на меті привернути увагу споживача/покупця на розпродаж/продаж товарів, що реалізуються у цьому магазині.

Законом України “Про рекламу” передбачено, що реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару (ч. 5 ст.8 Закону).

Згідно ч. 4 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів", вживання понять "знижка" або "зменшена ціна" або будь-яких інших, аналогічних за значенням, дозволяється лише з додержанням таких умов:

1) якщо вони застосовуються до продукції, яку безпосередньо реалізує суб`єкт господарювання;

2) якщо такого роду знижка або зменшення ціни застосовується протягом визначеного та обмеженого періоду часу;

3) якщо ціна продукції є нижчою від її звичайної ціни.

Після публічного повідомлення про початок проведення розпродажу, застосування знижок або зменшення ціни до споживачів повинна доводитися інформація про ціну продукції, що була встановлена до початку проведення відповідного розпродажу, застосування знижок або зменшення ціни, а також ціну цієї ж продукції, встановлену після їх початку (ч.6 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів").

Слід зазначити, що розповсюдження будь-якої рекламної акції проводиться з метою збільшення суб`єктом господарювання прибутку від підприємницької діяльності та розширення клієнтури. Розміщення реклами щодо проведення розпродажу, відповідних акцій чи знижок на продукцію є одним із способів, спрямованих на створення інтересу у споживача реклами щодо відповідної особи та придбання її продукції чи товару.

Так, розміщення відповідачем у магазині «Steel Story» спеціальних конструкції з написами: «-50%», «-50% НА ВСЕ», «-50% НА ВСЕ» та наліпок «УВАГА!!!», «-50% НА ВСЕ», безумовно є рекламою цього магазину та товару, що продається у магазині, а вказані написи, які часто застосовується суб`єктами підприємницької діяльності при проведенні розпродажу та знижок на товар, свідчить про проведення розпродажу та знижок в магазині позивача « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Відповідно до чинного законодавства наявність відповідних скарг споживачів не є підставами для притягнення до відповідальності та застосування штрафних санкцій за порушення законодавства про рекламу та не ставиться в залежність від їх наявності.

Приймаючи рішення по суті спору, слід також врахувати, що в Законі України “Про рекламу” міститься ідентифікація реклами та чітке розмежування, що не є рекламою та може розміщуватись на зовнішній стороні магазину.

Відповідно до ч.6 ст. 9 Закону України “Про рекламу” вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Отже, ч.6 ст. 9 Закону України “Про рекламу” визначено вичерпний перелік елементів, які можуть бути розміщені на зовнішній стороні магазину та не вважатись рекламою.

З аналізу співставлення відповідних норм та трьох спеціальних конструкцій, з написами:«-50%», «-50% НА ВСЕ», «-50% НА ВСЕ» та наліпок «УВАГА!!!», «-50% НА ВСЕ», встановлено, що вказані елементи не відповідають визначеному переліку ч.6 ст. 9 Закону України “Про рекламу”.

Верховний Суд у постанові від 26.11.2019 року у справі №461/6414/17 зазначив, що розміщення зазначеної інформації на спеціальній конструкції на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг є зовнішньою рекламою, яка містить відомості про один з видів діяльності банку та про комерційні курси валют, які пропонуються до обміну в конкретному банку як установі, має на меті сформувати або підтримати обізнаність невизначеного кола осіб та їх інтерес щодо запропонованих валютно- обмінних операцій для отримання прибутку від вказаних операцій. Місцевий адміністративний суд зробив обгрунтований висновок про те, що метою встановлення спеціальної конструкції з курсами обміну валют банку є саме реклама продукту (послуг), пропонованих банком, в даному випадку комерційного курсу купівлі-продажу певних валют, спрямована саме на невизначене коло осіб для досягнення лише мети інформування обмеженого кола.

По справі №405/4704/15-а (2-а/405/85/16) Верховний Суд у постанові від 27.02.2020 року зробив висновок, що об`єкти, які містять інформацію про особу, тобто ТОВ “Ліки Плюс”, та товари - лікарські засоби - “Аптека”, розміщені на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання є зовнішньою рекламою у розумінні Закону України “Про рекламу”, а тому на них поширюється дія Закону України “Про рекламу”, а також Типових правил.

Верховний Суд у постанові від 28.02.2019 року у справі №149/2498/17 зазначив, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

При цьому приписи Закону України “Про рекламу” визначають, що вивіска чи табличка, які не відносяться до рекламних, мають відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Виходячи з наведеного, розміщена відповідачем рекламна конструкція з написами:«-50%», «-50% НА ВСЕ», «-50% НА ВСЕ» та наліпок «УВАГА!!!», «-50% НА ВСЕ», є рекламою у розумінні Закону України “Про рекламу” та містить заклик щодо придбання товару позивача зі знижкою. Крім того вона була розміщена перед назвою магазину.

Так, ч. 5 ст. 8 Закону України “Про рекламу” передбачає, що реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару.

Отже, відповідно до наведеної норми, у випадку реклами знижки цін та реклами про розпродаж, вона обов`язково повинна містити такі дані: 1) про місце де діє знижка, або проводиться розпродаж; 2) дату початку і дату закінчення дії знижки чи розпродажу; 3)співвідношення розміру знижки на товар до його попередньої ціни.

Встановлено, що в цьому випадку вказана рекламна конструкція про знижку, не містить необхідних даних, що стало підставою для накладення на позивача штрафних санкцій оскаржуваним рішенням.

Як вже зазначено вище, згідно з п. 8 Порядку № 693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Судом встановлено, що рішення №000131 від 21.10.2020 року про накладення штрафу у розмірі 5083,00 грн. на ФОП ОСОБА_1 , яке отримане відповідачем 23.10.2020 року., не було скасоване у порядку, встановленому законом.

При цьому, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.06.2021 року у справі №160/3921/21 у задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування рішення відмовлено.

При цьому, під час прийняття судового рішення від 04.06.2021 року суд встановив правомірність прийнятого Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області рішення №000131 від 21.10.2020 року про накладення штрафу за порушення вимог законодавства про рекламу.

Означене судове рішення від 04.06.2021 року у справі №160/3921/21 набрало законної сили 06.08.2021 року.

При цьому, у відповідності частиною 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Наведеною нормою Кодексу адміністративного судочинства України встановлені преюдиційні обставини, тобто ті обставини, що встановлені в судовому рішенні, яке набрало законної сили. Зазначені преюдиційні обставини є підставами для звільнення від доказування.

Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Згідно частини 1 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач не довів перед судом належними та допустимими доказами правомірність своїх тверджень.

Враховуючи викладене вище, зважаючи на те, що на момент розгляду справи сума штрафу не сплачена ФОП ОСОБА_1 в добровільному порядку, суд вважає позовні вимоги Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Таким чином, позовні вимоги Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Оскільки відповідні витрат, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз, позивачем понесені не були, судові витрати у вигляді судового збору стягненню з відповідача не підлягають.

Керуючись ст. ст. 139, 242-243, 245-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій за порушення законодавства про рекламу – задовольнити повністю.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 ) на користь Державного бюджету (UА088999980313060106000018540, одержувач Сумська міська ОТГ, код одержувача - 37970593, банк одержувача Казначейство України, код платежу - 21081100), штрафні санкції за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083,00 грн., згідно рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000131 від 21.10.2020 року).

Судові витрати у вигляді судового збору у справі не розподіляються.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник