Рішення № 101323497, 22.11.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року ЛуцькСправа № 140/9971/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Димарчук Т.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Виробничого управління комунального господарства Нововолинської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Виробниче управління комунального господарства Нововолинської міської ради (позивач) звернулося в суд з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 02.09.2021, яким констатовані порушення абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору підряду №153 від 03.06.2021 з дотриманням положень законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивачем в електронній системі закупівель Prozorro було проведено закупівлю робіт за ДК 021-2015, 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Капітальний ремонт вулиці Світла в місті Нововолинськ Волинської області, ідентифікатор закупівлі - UA-2021-04-30-01109-а, на суму 4 672 411,20 грн. За результатами закупівлі переможцем було оголошено ПП "РОСТРАНС" (ЄДРПОУ 31964715), з яким було укладено договір підряду від 06.06.2021 № 153.

16.08.2021 відповідачем розпочато моніторинг даної закупівлі, за результатами якого було складено висновок, опублікований в системі електронних закупівель 02.09.2021, про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, положень абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «РОТРАНС», який не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Зокрема, відповідно до пункту 4.3 проекту договору про закупівлю, який є Додатком № 4 до тендерної документації, замовником встановлено: вартість робіт визначена динамічна договірна ціна. Договірна ціна визначається відповідно до державних будівельних норм. Відповідно до пункту 11 Додатку № 3 до тендерної документації замовником встановлено, що ціна пропозиції визначається на підставі договірних цін та розрахунків, які обов`язково входять до складу тендерної пропозиції. Вартість робіт повинна бути визначена калькуляцією, яка розроблена відповідно до вимог чинних інструкцій та інших нормативних актів про калькулювання, або визначена згідно ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (договірна ціна з усіма складовими).

При цьому, учасником ПП «РОСТРАНС» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну, розраховану відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», з відповідними документами та розрахунками, згідно з якою вид договірної ціни: тверда, що не відповідає пункту 4.3 проекту договору про закупівлю, який є додатком № 4 до тендерної документації, та, відповідно, учасник ПП «РОСТРАНС» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Висновком зобов`язано позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у тому числі шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 06.06.2021 №153.

Позивач не погоджується із висновком Південного офісу Держаудитслужби, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки ПП "РОСТРАНС" у складі тендерної пропозиції подано всі відповідні розрахунки, згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а саме: розрахунок договірної ціни, локальний кошторис та підсумкову відомість ресурсів, пояснювальну записку, розрахунок загальновиробничих витрат та заробітної плати, що й вимагалося умовами тендерної документації, та які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

При розгляді та оцінці поданої тендерної пропозиції ПП "РОСТРАНС" було встановлено, що учасник подав усі документи згідно умов тендерної пропозиції, зокрема на підтвердження погодження з істотними умовами договору долучив відсканований заповнений з підписанням усіх сторінок «проект договору» та лист-погодження з умовами договору, засвідчений підписом уповноваженої особи учасника - директора. Також, учасник долучив «договірну ціну» та розрахунки за усіма статтями витрат.

З наведених підстав просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 20.09.2021 відкрито провадження в даній адміністративній справі та ухвалено судовий розгляд справи проводити у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

В поданому до суду відзиві від 05.10.2021 відповідач вважає позов безпідставним та вказує на те, що Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг відкритих торгів позивача за предметом: капітальний ремонт вулиці Світла в місті Нововолинськ Волинської області (ДК 021:2015: 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), яку проведено виробничим управлінням комунального господарства Нововолинської міської ради, очікуваною вартістю 4 672 411,20 грн з ПДВ.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок UA-2021-04-30-001109-а від 02.09.2021 у якому встановлено, що учасник ПП «РОСТРАНС» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, відповідно до пункту 8 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту 4.3 проекту договору про закупівлю, який є додатком № 4 до тендерної документації, замовником встановлено: вартість робіт визначена динамічна договірна ціна. Договірна ціна визначається відповідно до державних будівельних норм.

Відповідно до пункту 11 додатку № 3 до тендерної документації замовником встановлено, що ціна пропозиції визначається на підставі договірних цін та розрахунків, які обов`язково входять до складу тендерної пропозиції. Вартість робіт повинна бути визначена калькуляцією, яка розроблена відповідно до вимог чинних інструкцій та інших нормативних актів про калькулювання, або визначена згідно ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 (договірна ціна з усіма складовими).

Аналогічно відповідно до Додатку № 1 до тендерної документації Замовником встановлено, що ціна пропозиції (договірна ціна) учасника на виконання робіт повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та надані відповідні документи.

Відповідно до пункту 3.15 ДСТУ Б Д,1.1-1:2013 договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.

Відповідно до пункту 6.3.2.1 ДСТУ Б ДЛ .1-1:2013 вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовником та підрядником) з урахуванням положень законодавства.

Відповідно до пункту 6.3.5 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт. У договорі зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; вид договірної ціни: тверда або динамічна; порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором, порядок внесення змін до договору тощо.

При цьому, учасником ПП «РОСТРАНС» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну, розраховану відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», з відповідними документами та розрахунками, згідно з якою вид договірної ціни: тверда, що не відповідає пункту 4.3 проекту договору про закупівлю, який є додатком № 4 до тендерної документації, та, відповідно, учасник ПП «РОСТРАНС» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З урахуванням наведеного представник відповідача уважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-30-001109-а від 02.09.2021 є правомірним, з огляду на що просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю (а.с. 125-136).

Суд, перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності, встановив такі обставини.

Виробничим управлінням комунального господарства Нововолинської міської ради в електронній системі закупівель Prozorro було проведено закупівлю робіт за ДК 021-2015, 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Капітальний ремонт вулиці Світла в місті Нововолинськ Волинської області, ідентифікатор закупівлі - UA-2021-04-30- 001109-а, на суму 4 672 411,20 грн. За результатами закупівлі переможцем було оголошено ПП "РОСТРАНС" Код в ЄДРПОУ 31964715, з яким було укладено договір підряду від 06.06.2021 № 153.

16.08.2021 відповідачем було розпочато моніторинг даної закупівлі, за результатами якого було складено висновок, опублікований в системі електронних закупівель 02.09.2021, про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, положень абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо безпідставного прийняття тендерної пропозиції учасника ПП "РОСТРАНС, який не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (а.с.81-84).

Також, даним висновком зобов`язано позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору підряду від 06.06.2021 № 153 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком Виробниче управління комунального господарства Нововолинської міської ради звернулось до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із пунктом 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Отже, Південний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до статті 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII “Про публічні закупівлі” (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону України “Про публічні закупівлі” до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак, зокрема, наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначає стаття 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.2 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю (ч.7 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”)

Як встановлено судом, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-30-01109-а Південний офіс Держаудитслужби виявив наступні порушення: аналізом тендерної пропозиції учасника ПП «РОСТРАНС» на відповідність умовам тендерної документації та законодавству встановлено, що учасник ПП «РОСТРАНС» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства. Так, відповідно до пункту 8 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Відповідно до пункту 4.3 проекту договору про закупівлю, який є Додатком № 4 до тендерної документації. Замовником встановлено: вартість робіт визначена динамічна договірна ціна. Договірна ціна визначається відповідно до державних будівельних норм.

Відповідно до пункту 11 Додатку № 3 до тендерної документації замовником встановлено, що ціна пропозиції визначається на підставі договірних цін та розрахунків, які обов`язково входять до складу тендерної пропозиції. Вартість робіт повинна бути визначена калькуляцією, яка розроблена відповідно до вимог чинних інструкцій та інших нормативних актів про калькулювання, або визначена згідно ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 (договірна ціна з усіма складовими).

Аналогічно відповідно до додатку № 1 до тендерної документації замовником встановлено, що ціна пропозиції (договірна ціна) учасника на виконання робіт повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та надані відповідні документи.

Відповідно до пункту 3.15 ДСТУ Б Д,1.1-1:2013 договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.

Відповідно до пункту 6.3.2.1 ДСТУ Б ДЛ .1-1:2013 вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовником та підрядником) з урахуванням положень законодавства.

Відповідно до пункту 6.3.5 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт. У договорі зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; вид договірної ціни: тверда або динамічна; порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором, порядок внесення змін до договору тощо.

При цьому, відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01,08.2005 № 668 (далі - Загальні умови), договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема, договірна ціна.

Відповідно до пункту 7 загальних умов - умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Відповідно до абзацу 2 пункту 21 загальних умов у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

При цьому, учасником ПП «РОСТРАНС» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну, розраховану відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», з відповідними документами та розрахунками, згідно з якою вид договірної ціни: тверда, що не відповідає пункту 4.3 проекту договору про закупівлю, який є Додатком № 4 до тендерної документації, та, відповідно, учасник ПП «РОСТРАНС» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Щодо не відповідності ПП «РОСТРАНС» вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Абзацом першим частини третьої статті 22 вказаного Закону України передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Водночас суд не згідний з висновками відповідача з огляду на таке.

Згідно зі ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення на проведення відкритих торгів разом із тендерною документацію на закупівлю робіт за ДК 021- 2015, 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Капітальний ремонт вулиці Світла в місті Нововолинськ Волинської області, ідентифікатор закупівлі -UA-2021-04-30-001109-а.

Відповідно до умов додатку № 1 до тендерної документації «Тендерна пропозиція». Ціна пропозиції учасника повинна враховувати усі податки, збори та інші витрати, пов`язані з виконанням робіт, передбачених тендерною документацією.

Ціна пропозиції (договірна ціна) учасника на виконання робіт повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та надані відповідні документи.

При цьому, тендерна документація не містила вимоги, щодо зазначення виду договірної ціни учасника, у тому числі, що вона має бути саме твердою або динамічною чи іншою, а лише зазначалася вимога щодо математичного, калькулятивного розрахунку (формування) такої ціни відповідно до визначеного обсягу робіт.

ПП "РОСТРАНС" у складі тендерної пропозиції подано всі відповідні розрахунки, згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а саме: розрахунок договірної ціни, локальний кошторис та підсумкову відомість ресурсів, пояснювальну записку, розрахунок загальновиробничих витрат та заробітної плати, що й вимагалося умовами тендерної документації, та які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.

При розгляді та оцінці поданої тендерної пропозиції ПП "РОСТРАНС" було встановлено, що учасник подав усі документи згідно умов тендерної пропозиції, зокрема на підтвердження погодження з істотними умовами договору долучив відсканований заповнений з підписанням усіх сторінок «проект договору» та лист-погодження з умовами договору, засвідчений підписом уповноваженої особи учасника - директора. Також, учасник долучив «договірну ціну» та розрахунки за усіма статтями витрат.

Отже, тендерна пропозиція ПП "РОСТРАНС" в цій частині відповідала вимогам, щодо предмета закупівлі та умовам тендерної документації, а тому відхиляти даного учасника по причині зазначення виду договірної ціни «тверда» замість «динамічна» у замовника не було жодної підстави, оскільки надані розрахунки повністю відповідали вимогам тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації «технічні вимоги».

Згідно зі ст. 321 ГК України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Відповідно до ст. 323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

У тендерній документації, вимоги, що учасник має зазначити вид ціни не зазначалось. Основною вимогою була умова, що ціна пропозиції визначається на підставі договірних цін та розрахунків, які обов`язково входять до складу тендерної пропозиції. Вартість робіт повинна бути визначена калькуляцією, яка розроблена відповідно до вимог чинних інструкцій та інших нормативних актів про калькулювання, або визначена згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і (договірна ціна з усіма складовими)» (п. 11 додатку № 3 тендерної документації «технічні вимоги») та в додатку № 1 до тендерної документації - «ціна пропозиції (договірна ціна) учасника на виконання робіт повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та надані відповідні документи »

Поряд із цим, слід зазначити, що відповідно до п. 3.15 Розділу З ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Відповідно до п.6.3.2.1. ДСТУБ Д.1.1-1:2013, вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства.

Таким чином, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становив в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі.

Відтак, висновок відповідача щодо порушень позивачем абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в цій частині є помилковим.

Як вбачається з матеріалів справ, за наслідками проведеного аукціону позивачем із переможцем ПП "РОСТРАНС" було укладено договір підряду № 153 від 03.06.2021 та погоджено вид договірної ціни, згідно п. 4.3 «вартість робіт визначена динамічна договірна ціна. Договірна ціна визначається відповідно до державних будівельних норм». Проте, помилково зазначено у додатку до договору вид ціни «тверда». Сторони дійшли згоди усунути дану помилку шляхом підписання додаткової угоди та приведеної у відповідність «договірної ціни» (а.с.78).

З додаткової угоди №2 від 08.09.2021 про внесення змін до договору №153 від 03.06.2021 вбачається, що сторони ПП «РОТРАНС» (підрядник) та Виробниче управління комунального господарства Нововолинської міської ради (замовник) з метою виправлення технічної помилки, що виникла в процесі підписання договору та необхідністю внесення змін, дійшли згоди підписати нову договірну ціну до договору. Погоджена договірна ціна додається. (а.с. 78).

Таким чином, позивачем були вжиті заходи передбачені ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи фактичні обставини справи та вищенаведені норми чинного законодавства, суд вважає, що тендерна пропозиція ПП "РОСТРАНС" повністю відповідала умовам тендерної документації та іншим вимогам законодавства, а тому підстави для її відхилення в порядку ч.1 ст. 31 Закону у позивача були відсутні.

З урахуванням системного аналізу вищезазначених норм, висновки відповідача про те, що в порушення пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію ПП "РОСТРАНС", суд вважає необґрунтованими.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема, шляхом розірвання договору з ПП "РОСТРАНС".

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Південного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що в оскаржуваному висновку від 02.09.2021 вказано, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено (а.с. 81).

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору підряду у даному випадку є непропорційним.

Критерій “пропорційності” передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. “Справедлива рівновага” передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію “пропорційності”, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ПП "РОСТРАНС", може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть “виявлених порушень” жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх і беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі, відтак, суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

За змістом частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір в сумі 2270,00 грн, який сплачений відповідно до платіжного доручення від 13.09.2021 №630.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України “Про публічні закупівлі”, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудислужби від 02.09.2021 про встановлення порушень Виробничим управлінням комунального господарства Нововолинської міської ради законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: положень абзацу 3 пункту 1 частини 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Стягнути на користь Виробничого управління комунального господарства Нововолинської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудислужби судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 270, 00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його складення.

Позивач: Виробниче управління комунального господарства Нововолинської міської ради (45400, Волинська область, м. Нововолинськ, вул. Лісна, 8, код ЄДРПОУ 03339331)

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ЄДРПОУ 40477150).

Суддя Т.М. Димарчук