Рішення № 101293101, 17.11.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2021 року м. Київ № 640/25420/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання - Яковчука М.В., за участі представника позивача - Мережка Д.В., представника відповідача - Михальчук Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР-БУД"

до Антимонопольного комітету України

треті особи Акціонерне товариство "Українська залізниця" Регіональна філія

"Донецька залізниця"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Грінекс Еко"

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР-БУД" (код ЄДРПОУ 36168217, адреса: 01030 м.Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 41, літ. А, оф.61) з позовом до Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ 00032767 вул. Митрополита В. Липківського, 45 м. Київ-35, 03680), треті особи: Акціонерне товариство «Українська залізниця» Регіональна філія «Донецька залізниця» ( код ЄДРПОУ 40075815 вул. Єжи Гедройця, 5 місто Київ, 03680), Товариство з обмеженою відповідальністю «Грінекс Еко» (код ЄДРПОУ 40107752 вул. Московська, 43/1 місто Київ, 01015), в якому просить суд прийняти рішення яким визнати протиправним та скасувати рішення №19050-р/пк-пз від 19.08.2021 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ГРІНЕКС ЕКО" від 09 серпня 2021 № UA-2021-06-04-001794-а.b2 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем з порушенням вимог щодо неупередженого та ефективного захисту прав та інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, на підставі необ`єктивно досліджених обставин. Так, зокрема рішення відповідача у частині «відсутності» Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи по Наплавці, видані Уповноваженим органом Учаснику є упередженим та не ґрунтується на нормах законодавства, оскільки ТОВ «УКР-БУД» від підтвердження вимог п.6 Додатка №5 до тендерної документації, надано у складі тендерної пропозиції: - дозвіл №1419.14.14 на виконання робіт підвищеної небезпеки «Зварювальні, газополум`яні, наплавні роботи»; дозвіл №1420.14.14 на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки «Посудини, що працюють під тиском понад 0,05МПА». Також, позивач наголосив, що ним надано підтверджуючий акт та протокол проходження приймальних випробувань до серійного виконання наплавки гостряків та рамних рейок стрілочних переводів відповідно до вимог ТУ У 24.1.1-31632138-1349:2013 «гостряки, рамні рейки та хрестовини стрілочних переводів, відремонтовані направленням поза межами колії».

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.09.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання по справі.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову - відсутні.

Зокрема, представник АМК України вказує, що у складі пропозиції переможця відсутні підтверджуючий акт та протокол проходження саме кваліфікаційних випробувань до серійного виконання наплавки гостряків та рамних рейок стрілочних переводів відповідно до вимог ТУ УЗ 24.1-40075815-082:2019 «Гостряки, рамні рейки та хрестовини стрілочних переводів, відремонтовані наплавленням поза межами колії». Також зазначено, що ТОВ «УКР-БУД» надало у складі Пропозиції акт приймальних випробувань, а необхідно було надати акт кваліфікаційних випробувань згідно вимог п.5 Додатку 5 документації.

Від уповноваженого представника Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» надійшли письмові пояснення, в яких останній просить суд задовольнити позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення №19050-р/пк-пз від 19.08.2021 щодо відхилення пропозиції Позивача, як такої, що не відповідає ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Протокольною ухвалою суду від 09.11.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 17 листопада 2021 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував та просив відмовити в їх задоволенні.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце судового засідання повідомлена належним чином.

У судовому засіданні 17 листопада 2021 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступних висновків.

04 червня 2021 року АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Донецька залізниця", як замовником, в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі», на веб - порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення № UA-2021-06-04-001794-a про проведення відкритих торгів на предмет закупівлі: «ДК 021:2015 - 50220000-3- Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Послуга з наплавлення гостряків та рамних рейок стрілочних переводів)».

Як вбачається з інформації, розміщеної на веб - порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) 15 червня 2021 року замовник, у порядку визначеному Законом, вніс зміни до Тендерної документації, які відобразив в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації та в окремому документі оприлюднив перелік змін, що вносяться.

Тендерні пропозиції за предметом закупівлі "ДК 021:2015 - 50220000-3- Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Послуга з наплавлення гостряків та рамних рейок стрілочних переводів)"надано наступними учасниками: ТОВ «Грінекс Еко», ТОВ «Укр-Буд», ТОВ «Інноваційна технолабораторія».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22 липня 2021 року UA-2021-06-04-001794-a замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Грінекс Еко» на підставі невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. А саме: «Згідно п.5.Учасникам торгів необхідно було надати підтверджуючий акт та протокол проходження кваліфікаційних випробувань до серійного виконання наплавки гостряків та рамних рейок стрілочних переводів відповідно до вимог ТУ У 24.1-40075815-082:2019 «Гостряки, рамні рейки та хрестовини стрілочних переводів, відремонтовані наплавленням поза межами колії» - учасником ТОВ "ГРІНЕКС - ЕКО" замість протоколу та акту випробувань було надане пояснення в якому зазначалось що у квітні поточного року спеціалістами ТОВ "ГРІНЕКС - ЕКО" здійснено кваліфікаційні випробування виробів, які знаходяться в експлуатації для напрацювання пропущеного тоннажу. Акти та протоколи випробувань учасник гарантує надати після напрацювання виробів по пропущеному тоннажу». Переможцем Процедури закупівлі визначено ТОВ "УКР-БУД". Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "УКР-БУД" оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу 30.07.2021.

Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ «Грінекс Еко» через електронну систему закупівель подано скаргу від 09 серпня 2021 року № 280, зареєстрована в електронній системі закупівель за №UA-2021-06-04-001794-a.b2, щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням АМКУ від 11.08.2021 №18358-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.

Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті скарги .

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 19 серпня 2021 року № 19050-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Грінекс Еко», зобов`язано Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Донецька залізниця" скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "УКР-БУД" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015 - 50220000-3- Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Послуга з наплавлення гостряків та рамних рейок стрілочних переводів)", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06-04-001794-a.

Не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеними у рішенні від 19.08.2021 року №19050-р/пк-пз, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у редакції на момент виникнення спірних правовідносин, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до пп. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу положень ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Статтею 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначена компетенція адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Так, відповідно до ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови, а також перевіряти законність та обґрунтованість постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. ч. 9, 10, 11 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі" і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дослідивши тендерну документацію зі змінами, суд зазначає, що відповідно до додатку 5 «Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації» учасник процедури закупівлі мав надати у складі тендерної пропозиції «Копію акту та протоколу комісії АТ "Укрзалізниця" про проходження приймальних випробувань установчої серії відремонтованих наплавленням елементів стрілочних переводів, зокрема рамної рейки з гостряками, згідно з вимогами ТУ У 24.1-40075815-082:2019 «Гостряки, рамні рейки та хрестовини стрілочних переводів, відремонтовані наплавленням поза межами колії» (видані на заміну ТУ У 24.1-31632138-1349:2013)»

Згідно даних розміщених на веб-порталі prozorro.gov.ua позивачем 23 червня 2021 року надано копію акту приймальних випробувань та протокол акту та протоколу комісії АТ "Укрзалізниця" про проходження приймальних випробувань установчої серії відремонтованих наплавленням елементів стрілочних переводів, зокрема рамної рейки з гостряками, згідно з вимогами ТУ У 24.1-40075815-082:2019 «Гостряки, рамні рейки та хрестовини стрілочних переводів, відремонтовані наплавленням поза межами колії» (видані на заміну ТУ У 24.1-31632138-1349:2013».

Частиною десятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Аналіз норм даної статті дає підстави для висновку, що орган оскарження при прийнятті рішення за результатами розгляду скарги має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів. При цьому, суб`єкт оскарження та замовник також наділені правом надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, стосовно питань, порушених у скарзі.

Судом встановлено, що під час розгляду скарги ТОВ «Грінекс Еко», відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, з метою встановлення об`єктивної істини, з огляду на норми частини десятої статті 18 Закону України «Про державні закупівлі» не було залучено відповідного експерта/спеціаліста, який володіє спеціальними знаннями стосовно питань, порушених у скарзі.

Таким чином, на думку суду, висновки Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладені у спірному рішенні від 19 серпня 2021 року про задоволення скарги ТОВ «Грінекс Еко» з підстав невідповідності тендерної пропозиції позивача пункту 5 розділу ІІІ Документації, були передчасними та необґрунтованими.

Окрім зазначеного, суд приймає до уваги лист від 19.04.2019 № 13/115 Дніпропетровського науково - конструкторського технологічного бюро колійного господарства (розробника ТУ для Укрзалізниці) щодо підтвердження відповідність ТУ У 24.1-31632138-1349:2013 згідно акту випробувань технології виконання робіт з відновлення гостряків, рамних рейок та хрестовин до ТУ У 24.1-40075815-082:2019 для виконання робіт ТОВ "УКР-БУД".

Суд погоджується з висновками розробника ТУ та приходить до висновку, що акт приймальних випробувань ТУ У 24.1-31632138-1349:2013, наданий Позивачем є тотожним акту кваліфікаційних випробувань ТУ У 24.1-40075815-082:2019.

Щодо доводів позивача про відсутність Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи по Наплавці, видані Уповноваженим органом, судом встановлено наступне:

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 (далі - Положення) Державна служба України з питань праці (далі - Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці

На сьогодні, на підставі пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 р. № 442 „Про оптимізації системи центральних органів виконавчої влади" та розпорядження Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 1021-р „Питання Державної служби з питань праці" Держпраці та її територіальні органи є відповідно правонаступниками Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України і її територіальних органів, що припиняються.

Частина третя статті 21 Закону України „Про охорону праці" в чинній редакції регламентує обов`язок роботодавця одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл).

Видає такі дозволи на безоплатній основі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці.

Процедуру видачі або відмови у видачі, переоформленні, видачі дублікатів, анулювання дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки визначає Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (далі - Порядок).

Нормами вказаного Порядку передбачено, що дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки видають як Держгірпромнагляд, так і його територіальні органи (відповідно Держпраці та її територіальні органи як правонаступники). Дозвіл на застосування машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки є безстроковим.

Аналогічна позиція викладена у роз`ясненнях Державної служби України з питань праці: https://dsp.gov.ua/vydacha-dozvoliv/

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналіз матеріалів справи підтверджує, що відповідач, задовольняючи скаргу ТОВ «Грінекс Еко» щодо скасування рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "УКР-БУД" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015 - 50220000-3- Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Послуга з наплавлення гостряків та рамних рейок стрілочних переводів)", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06-04-001794-a діяв поза межами повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

У той же час, суд зазначає, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення останніх у повному обсязі.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР-БУД" (код ЄДРПОУ 36168217, адреса: 01030 м.Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 41, літ. А, оф.61) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення №19050-р/пк-пз від 19.08.2021 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ГРІНЕКС ЕКО" від 09 серпня 2021 № UA-2021 -06-04-001794-а.b2 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (Код ЄДРПОУ: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР-БУД" (код ЄДРПОУ 36168217, адреса: 01030 м.Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 41, літ. А, оф.61) судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 23.11.2021 року.

Суддя Н.Г. Вєкуа