Рішення № 101282491, 11.11.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

11 листопада 2021 року м. Ужгород№ 260/521/21 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Скраль Т.В.

при секретарі Шестак Н.В.,

за участю сторін:

позивач: Рахівська міська рада – представник адвокат Кузка Сергій Олександрович,

відповідач: Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області – представник Гулявський Роман Ігорович,

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Квадробуд – БПВ» – представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Рахівської міської ради (90600, Закарпатська область, м. Рахів, вул. Миру, 34, код ЄДРПОУ 04053878) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, місто Львів, вул. Костюшка, буд.8, код ЄДРПОУ 40479801) в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (88000, Закарпатська область, місто Ужгород, пл. Народна буд.4, ЄДРПОУ 40922492), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Квадробуд – БПВ» (90600, Закарпатська область, м. Рахів, вул. Л.Українки, 29, код ЄДРПОУ 41640213) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 11 листопада 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 22 листопада 2021 року.

12 лютого 2021 року Рахівська міська рада звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Квадробуд – БПВ», якою просить визнати протиправним і скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі«ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція будівель та споруд амфітеатру в м. Рахів по вул. Буркут. буд. б/н» (UA-2020-10-16-004329-с) оприлюднений 26.01.2021 року.

17 лютого 2021 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було відкрито провадження в даній адміністративній справі.

24 червня 2021 року ухвалою суду закрито пiдготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

1. Позиції сторін.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що зазначення інформації про мову, якою повинна готовитись тендерна документація, в тендерній документації Замовника, та не зазначення даної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів безумовно свідчать про формальний (несуттєвий) характер допущеної помилки, яка не впливає та не могла впливати на підготовку та зміст тендерних пропозицій учасників, та не вказує на протиправність дій Замовника у ході проведення процедури закупівлі у межах Закону України «Про публічні закупівлі». Звертають увагу суду на ту обставину, що п. 11 ч. 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає початку перебігу строку дії тендерної пропозиції - із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, як зазначено у оскаржуваному Висновку. Також, договір №16/2019 від 10.09.2019р. (додатки № 1 та № 2 до якого не було завантажено до тендерної пропозиції") був укладений між ТОВ «Квадробуд-БПВ» та Замовником, крім того, лист-відгук про якісне виконання зобов`язань за даним договором, також, було підписано Замовником, що виключало будь-який можливий сумнів у якості та термінах виконання робіт по даному договору. Крім того, у ТОВ «Квадробуд-БПВ», відповідно до наказу по підприємству від 24.10.2017р. № 2 (копія додається) на посаду головного інженера прийнятий ОСОБА_1 , який закінчив Вищий навчальний заклад за спеціальністю «Промислове та цивільне будівництво» та за своїми посадовими обов`язками відповідає за дотримання будівельних норм на всіх об`єктах, виконавцем робіт на яких є ТОВ «Квадробуд - БПВ». У складі тендерної пропозиції наявна сканкопія диплому про закінчення Вищого навчального закладу за спеціальністю «Промислове та цивільне будівництво». Також, звертають увагу суду на ту обставину, що в тендерній пропозиції ТОВ «Квадробуд-БВП» по предмету закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція будівель та споруд амфітеатру в м. Рахів по вул. Буркут, буд. б/н» наявний гарантійний лист (копія додається), щодо належної якості виконання робіт та гарантійного терміну робіт, а також зобов`язання протягом одного року усувати виявлені недоліки та дефекти власним коштом. Вказаний гарантійний лист засвідчений печаткою та підписом директора ТОВ «Квадробуд- БВП». Таким чином, вважають, що наведені обставини безумовно свідчать про технічний, формальний (несуттєвий) характер допущених помилок, які не впливають на зміст тендерної пропозиції та не вказують на протиправність дій Замовника у ході проведення процедури закупівлі у межах Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна пропозиція учасника ТОВ «Квадробуд-БПВ» відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону у спосіб, встановлений у тендерній документації, оскільки надане документальне підтвердження, підтверджує у повному обсязі фактичну спроможність учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт визначених Замовником в тендерній документації.

11 березня 2021 року відповідачем не електронну адресу суду надіслано відзив на позовну заяву. В обґрунтування якого вказано, що Управлінням встановлено, що Замовником в тендерній документації строк дії тендерної пропозиції визначено 120 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 11 частини другої статті 22 Закону, оскільки перебіг строку дії тендерної пропозиції починається із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Також в ході моніторингу встановлено, що тендерним комітетом Замовника за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» прийнято рішення про відсутність підстав для його відхилення та визначено переможцем торгів, як такого, що відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону (протокол засідання тендерного комітету від 09.11.2020). Проте, за результатами розгляду документів, поданих учасником ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» встановлена його невідповідність кваліфікаційним критеріям щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід відповідно до умов тендерної документації, встановленим Замовником на їх підтвердження, а саме: - у Додатку 3 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічних робіт вимагається, зокрема, надання у складі тендерної пропозиції копій аналогічних договорів з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору. Однак, всупереч зазначених умов Замовника, учасником ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» не надано у складі тендерної пропозиції додатки до аналогічного договору №16/2019 від 10.09.2019, які є невід`ємні частини до договору, а саме: Додаток №1 «Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва», «Локальний кошторис на будівельні роботи» та Додаток №2 «Договірна ціна»; - для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вимагається надання скан-копій дипломів про закінчення навчальних закладів на інженерно - технічних працівників (інженери, виконроби, майстри та ін.), зазначених учасником в довідці, при цьому наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов`язаною з будівництвом для таких працівників є обов`язковою. Учасником у довідці про наявність працівників зазначено майстра будівельних та монтажних робіт ОСОБА_2 , рівень освіти якого не відповідає вищезазначеним вимогам Замовника, а також у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» відсутня скан-копія диплому про закінчення навчального закладу зазначеним працівником. Враховуючи зазначене, учасником ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» документально не підтверджено (в повному обсязі) кваліфікаційні критерії щодо досвіду виконання аналогічних договорів та наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника. Однак, Замовником за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» не виявлено невідповідності в документах, поданих учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та, як наслідок, в порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону не розміщено повідомлення про усунення невідповідностей, що спричинило порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а саме визначення переможцем учасника, пропозиція якого не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону у спосіб, встановлений у тендерній документації. Враховуючи зазначене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» підлягала відхиленню у відповідності до абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Одночасно звертають увагу суду, що на момент проведення моніторингу закупівлі, процедура вже відбулася та укладений договір, зазначене порушення усунути неможливо.

25 травня 2021 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якому зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Частиною 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у випадку якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, вважають, що висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує як права та обов`язки, так і наслідки для замовника, в даному випадку позивача, зокрема зобов`язального характеру.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, однак про час і дату судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення, яке отримано 29 жовтня 2021 року та повернулося до суду 05 вересня 2021 року.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Під час розгляду справи по суті уповноважений представник позивача позов підтримав повністю, просив суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

Представник відповідача в судовому засіданні, проти задоволення позову заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі

2. Обставини, встановлені судом

Судом встановлено, що 26 січня 2021 року у результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-10-16-004329-с ,(т.1 а.с.63-66).

Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами аналізу питання щодо повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» та визначення його переможцем торгів встановлено порушення частини шістнадцятої статті 29, абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 ; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язує щодо порушень, які на даному етапі неможливо усунути в установленому законодавством порядку, вжити заходів з недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком, позивач у визначений законом строк звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з статтею 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель у Закарпатській області.

26 січня 2021 року у результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-10-16-004329-с, (т.1 а.с.63-66).

Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами аналізу питання щодо повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» та визначення його переможцем торгів встановлено порушення частини шістнадцятої статті 29, абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 ; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Дослідивши порушення, які були виявлені у результаті проведеного моніторингу, судом встановлено наступне.

Щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону, в частині не зазначення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

У відповідності до пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

На виконання пункту 8 частини 2 статті 21 Закону Замовником інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції зазначена у пункті 7 Розділу І тендерної документації «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції», а саме: «Документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, і готуються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання учасником будь-яких документів (оригіналів чи їх копій) іноземною мовою, такі документи повинні супроводжуватись перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.», (т.1 а.с. 37).

Таким чином, зазначення інформації про мову, якою повинна готуватись тендерна документація, вказана в тендерній документації Замовника, та не зазначення даної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів безумовно свідчать про формальний (несуттєвий) характер допущеної помилки, яка не впливає та не могла впливати на підготовку та зміст тендерних пропозицій учасників, та не вказує на протиправність дій Замовника у ході проведення процедури закупівлі у межах Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо зазначення строку дії тендерної пропозиції, судом встановлено наступне.

Згідно зі статтею 22 Закону № 922-VIII (у редакції чинній на момент спірних правовідносин) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з пунктом 11 частина 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином, пункт 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII не передбачає початку перебігу строку дії тендерної пропозиції - із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, як зазначено у оскаржуваному Висновку.

Пункт 11 частини 2 статті 22 Закону передбачає необхідність зазначення у тендерній документації строку дії тендерної пропозиції. І при зазначені такого строку, цей строк не повинен бути меншим за 90 днів і саме цей дев`яносто денний термін починає обчислюватись із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тобто Закон дозволяє замовнику самостійно встановлювати строк дії тендерної пропозиції, але такий строк не повинен бути меншим 90 днів, і саме цей мінімальний строк необхідно розраховувати з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому зазначення позивачем в тендерній документації строку дії тендерної пропозиції 120 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій, (т.1 а.с. 45), хоч і є порушенням вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», однак вказаний строк не є меншим за 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Щодо документального не підтвердження кваліфікаційного критерію щодо досвіду виконання аналогічних договорів та необхідності відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Квадробуд-БПВ» у відповідності до абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника Кваліфікаційним критеріям - згідно Додатку № 3 до цієї тендерної документації, (т.1 а.с. 40).

Так, у відповідності до пункту 3 додатку №3 «Інформаційна довідка про виконання аналогічних договорів» (т.1 а.с. 61-62) до тендерної документації для підтвердження відповідності досвіду виконання аналогічних робіт вимогам, встановленим замовником, Учасник у складі тендерної документації надає, зокрема, наступні документи: копію аналогічних договорів з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору; копії позитивних відгуків замовників (за наданими аналогічними договорами, у яких обов`язково мас бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер. дату та предмет укладеного договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Надане документальне підтвердження має підтвердити Замовнику фактичну спроможність Учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт, визначених Замовником в тендерній документації;

Аналогічними договорами (роботами) є - договори на виконання робіт з будівництва або капітального ремонту або реконструкції будівель.

На виконання додатку № 3 ТОВ «Квадробуд-БПВ» до тендерної пропозиції додано інформаційну довідку від 29 жовтня 2020 року № 17 з інформацією про три вказані аналогічні договори із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, та іншими даними, (т.1 а.с. 67-68).

При поданні договору №16/2019 від 10.09.2019р. ТОВ «Квадробуд-БПВ» не було додано додаток №1 «Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва», «Локальний кошторис на будівельні роботи» та Додаток №2 «Договірна ціна». Однак, до даного договору, як стверджує позивач та підтверджується матеріалами справи, учасником було додано акти виконаних робіт (форми КБ-2В) № 1, № 2 (а.с.72-77, т.1) та довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) чим фактично підтверджено спроможність учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт, визначених Замовником в тендерній документації, (т.1 а.с. 69-79).

Крім того, як встановлено судом під час розгляду справи, тендерним комітетом перевірено договір №16/2019 від 10.09.2019р. на відповідність предмету закупівлі, наявність актів виконаних робіт (форми КБ- 2В) та довідок про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) чим підтверджено виконання договору належним чином, а відсутність завантажених додатків до договору не вилинула на якість та термін виконання робіт по даному договору.

Також, договір №16/2019 від 10.09.2019р. (додатки № 1 та № 2 якого не було завантажено до тендерної пропозиції) був укладений між ТОВ «Квадробуд-БПВ» та Замовником, крім того, лист-відгук від 29 жовтня 2020 року № 02-36/1104, (т.1 а.с. 98) про якісне виконання зобов`язань за даним договором, було підписано Замовником, що виключало будь-який можливий сумнів у якості та термінах виконання робіт по даному договору.

Щодо документального не підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності у ТОВ «КВАДРОБУД-БПВ» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Додатком 3 до тендерної документації вимагалося на дання скан-копій дипломів про закінчення навчальних закладів на інженерно-технічних працівників (інженери, виконроби, майстри та ін.), зазначених учасником у довідці, при цьому наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов`язаною з будівництвом для таких працівників є обов`язковою. Як зазначено у оскаржуваному висновку учасником - ТОВ «Квадробуд-БПВ» у довідці про наявність працівників зазначено майстра будівельних та монтажних робіт ОСОБА_2 , рівень освіти якого не відповідає вищезазначеним вимогам, а також у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Квадробуд- БПВ» відсутня скан-копія диплому про закінчення навчального закладу зазначеним працівником, (т.1 а.с. 65).

Однак, судом встановлено, що у ТОВ «Квадробуд-БПВ», відповідно до наказу по підприємству від 24 жовтня 2017 року № 2 (т.1 а.с. 99) на посаду головного інженера прийнятий ОСОБА_1 , який закінчив Вищий навчальний заклад за спеціальністю «Промислове та цивільне будівництво» та за своїми посадовими обов`язками відповідає за дотримання будівельних норм на всіх об`єктах, виконавцем робіт на яких є ТОВ «Квадробуд - БПВ».

Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язує щодо порушень, які на даному етапі неможливо усунути в установленому законодавством порядку, вжити заходів з недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, ( а.с.63-66).

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 6-7 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Наказ Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86 ( який діяв на час здійснення закупівлі).

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Як установлено судом та зазначалось, пункт 3 спірного висновку містить зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, проте не конкретизує яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №400/4458/19 та від 21.01.2021 у справі №480/3179/19.

Тобто, спірний висновок не відповідає вимогам які висуваються до акту індивідуальної дії, а тому він виключає можливість усунення викладених в ньому порушень.

За таких обставин позовні вимоги підлягають задоволенню, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-16-004329-с оприлюднений 26.01.2021 року підлягає скасуванню.

Згідно із частинами 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу своїх дій на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та зважаючи на доводи адміністративного позову, суд дійшов висновку про повну обґрунтованість позовних вимог та, відповідно, наявність правових підстав для задоволення позову з мотивів, що вищезазначені.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при поданні адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2 270,00 грн., що підтверджується платіжним доручення від 08 лютого 2021 року № 47, (т.1 а.с. 107).

Таким чином, вказана сума судового збору підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позов Рахівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Квадробуд – БПВ» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-16-004329-с оприлюднений 26.01.2021 року.

3. Стягнути на користь Рахівської міської ради (90600, Закарпатська область, м. Рахів, вул. Миру, 34, код ЄДРПОУ 04053878) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (88000, Закарпатська область, місто Ужгород, пл. Народна буд.4, ЄДРПОУ 40922492) судовий збір в розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень, 00 коп).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяТ.В.Скраль