Рішення № 101280471, 10.11.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

10 листопада 2021 р. Справа № 120/7458/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Бошкової Ю.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Марисік В.Ю.,

представника позивача: Білошкурського О.В.,

представника відповідача 1: Скляра О.В.,

представника відповідача 2: Дьоміної Л.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Державної міграційної служби України; Адміністрації державної прикордонної служби України; Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України (військова частина 1492), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України

про: визнання протиправними рішень та дій, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) ) з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі – ДМС України, відповідач 1); Адміністрації державної прикордонної служби України (Адміністрації ДПС України, відповідач 2); заступника начальника відділу - начальника 3-го відділення відділу прикордонної служби "Бориспіль-1", окремого контрольно-пропускного пункту "Київ", капітана Пелипенко Анни Василівни (далі - відповідач 3), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України (далі – ДСР, третя особа).

За змістом позовних вимог позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України (Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства) від 31.03.2020 про заборону в`їзду в Україну строком на три роки громадянину Республіки Вірменії ОСОБА_1 ;

- визнати протиправними дії Державної міграційної служби України при складенні та надання Державній прикордонній службі України доручення від 03.03.2020 №8.3-2509/2-20 щодо заборони в`їзду в Україну громадянину Республіка Вірменія ОСОБА_1 строком на 3 роки;

- визнати протиправними дії по прийняттю на виконання Державною прикордонною службою України доручення від 31.03.2020 №8.3-2509/2-20 щодо заборони в`їзду в Україну громадянину Республіка Вірменія ОСОБА_1 строком на 3 роки;

- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства від 19.05.2021 в окремому контрольно-пропускного пункту "Київ", прийняте заступником начальника відділу - начальником 3-го відділення відділу прикордонної служби «Бориспіль І», окремого контрольно-пропускного пункт) "Київ" капітаном Пелипенко Анною Василівною щодо заборони в`їзду в Україну громадянину Вірменії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортний документ серії НОМЕР_1 ;

- зобов`язати Державну міграційну службу України та Державну прикордонну службу України, у зв`язку зі скасуванням заборони на в`їзд за рішенням суду, виключити громадянина Вірменії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортний документ серії НОМЕР_1 з інформаційних систем, створених в межах їх компетенції, з банків даних, в тому числі з оперативних баз даних системи "Гарт-1", як особу, якій згідно із законодавством не дозволяється в`їзд в Україну.

Обґрунтовуючи позовні вимоги представник позивача вказує, що 31.03.2020 відповідачем 1 в особі Директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства на підставі подання Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, керуючись абзацами 2, 3 частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб громадянства», враховуючи, що перебування позивача на території України може призвести до дестабілізації криміногенної обстановки в Україні, що суперечить інтересам охорони громадського порядку, охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, прийнято рішення про заборону в`їзду на територію України строком на три роки (до 31.03.2023) стосовно ОСОБА_1 .

На переконання сторони позивача, рішення про заборону в`їзду в Україну є незаконним та необґрунтованим, прийнятим безпідставно без наявності жодної з підстав, визначеної абзацом другим та третім частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», адже прийнято у невизначеній нормативно-правовій формі та виді, не є мотивованим. Окрім того, представник позивача вказує, що в оскаржуваному рішенні ДМС України не зазначено дійсного місця проживання, серії та номеру паспортного документу ОСОБА_1 .

Також, відповідач 1 на момент прийняття рішення повинен був встановити чи займався позивач діяльністю, що становить загрозу національній безпеці, загрозу громадському порядку, загрозу здоров`ю населення України, при цьому, такі факти повинні бути підтверджені відповідними доказами. Водночас, інформація надана в поданні ДСР Національної поліції України про те, що ОСОБА_1 причетний до ряду злочинів, зокрема тяжких та особливо тяжких, і яка лягла в основу мотивувальної частини оскаржуваного рішення є припущеннями та не підтверджується жодними рішеннями, вироками суду, які набрали законної сили.

У свою чергу, щодо правомірності дій Департаменту стратегічного розслідування Національної Поліції України, з приводу ініціювання прийняття рішення про заборону в`їзду представник позивача вказує, що такий підрозділ кримінальної поліції може виступати ініціатором прийняття рішення лише у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну під час здійснення оперативно-розшукової діяльності. Таким чином, під час підготовки обґрунтованого звернення (довідки, рапорту) у відповідності до пункту 6 Інструкції Департамент стратегічного розслідування Національної Поліції України перевищив свої повноваження. Адже у даному випадку звернення повинно бути подано з ініціативи підрозділу Робочого апарату Укрбюро Інтерполу, підрозділу патрульної поліції та органу охорони здоров`я.

Щодо протиправності дій ДМС України при складенні і наданні ДПС України і, відповідно, прийняття ДПС України доручення від 31.03.2020 №8.3-2509/2-20 про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 строком на 3 роки, вказується наступне.

У відповідності до пунктів 3, 4, 5, 6, 12, 13 та 14 Порядку №280 від 17.04.2013 відповідач 1 може надавати на виконання доручення за встановленою формою та бланку, згідно з додатком, за підписом Голови ДМС або його заступників, начальників головних управлінь, управлінь ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі або їх заступників, а відповідач 2 приймати або не приймати на виконання доручення. У свою чергу, ДМС України склало і надало доручення без дотримання норм та форми бланку, визначеного Порядком №280 від 17.04.2013, а відповідач 2 прийняв до виконання доручення без зазначення кримінального провадження та його реєстраційного номеру, без зазначення постанови, винесеною посадовою особою відповідного уповноваженого державного органу, без зазначення рішення слідчого судді, суду, без зазначення оперативно-розшукової або контррозвідувальної справи, без зазначення про проведення розвідувальних заходів, а також без чіткого визначення норми закону, згідно з якою виконуватиметься таке доручення, що здійснено в порушення встановленого Порядку.

З приводу рішення заступника начальника відділу - начальника 3-го відділення відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства від 19.05.2021 в окремому контрольно-пропускному пункті "Київ", представник позивача вказує, що оскільки таке рішення прийняте внаслідок наявності рішення про заборону в`їзду позивачу в Україну та внаслідок прийняття на виконання доручення про заборону в`їзду позивачу в Україну, враховуючи те, що вищезазначені рішення відповідача 1 та 2 не відповідають вимогам чинного законодавства, то рішення відповідача 3 про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства від 19.05.2021 є таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства.

Окрім того зазначено, що в порушення пункту 1 розділу 111 Порядку, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.06.2017 № 535, відповідач 3 не надав обґрунтованого рішення про відмову в перетинанні державного кордону України ОСОБА_1 , не повідомив про доручення, якого уповноваженого органу допущено до виконання, на підставі якого рішення про заборону в`їзду в України видане таке доручення.

З огляду на вищезазначене, позивач вважає дії та рішення відповідачів протиправними.

Ухвалою суду від 12.07.2021 відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.

Ухвалою від 13.07.2021 позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення недоліків.

22.07.2021 на адресу суду надійшла заява про поновлення строку на оскарження рішення ДМС України про заборону в`їзду в Україну від 31.03.2020.

Ухвалою від 27.07.2021 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 11.08.2021 року. Окрім того, даною ухвалою вирішено залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України, а також витребувано у Державної міграційної служби України та Адміністрації державної прикордонної служби України всі належним чином засвідчені копії документів, які стали підставою для прийняття оскаржуваних рішень, а саме: рішення Державної міграційної служби України від 31.03.2021 року про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 та рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 19.05.2021 року, прийняте заступником начальника відділу - начальника 3-го відділення відділу прикордонної служби "Бориспіль-1" окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" капітаном Пелипенко А.В. щодо ОСОБА_1

30.07.2021 на адресу суду від заступника начальника відділу - начальника 3-го відділення відділу прикордонної служби "Бориспіль-1", Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" капітана Пелипенко А.В. надійшло клопотання про перенесення розгляду справи та клопотання про заміну неналежної сторони.

06.08.2021 року надійшов відзив Адміністрації Державної прикордонної служби України, у якому представник відповідача зазначив, що з позицією та доводами позивача не погоджується та просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема зазначено, що 31.03.2020 на адресу Головного центру обробки спеціальної інформації ДПС України Державною міграційною службою України надіслано доручення про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Вірменія ОСОБА_1 , до доручення було додано копію рішення про заборону в`їзду в Україну. Враховуючи відсутність підстав, передбачених п. 14 Порядку таке прийнято до виконання. При цьому, відповідачем 2 вказано, що Адміністрація ДПС України наділена повноваженнями щодо організації порядку та контролю здійснення прикордонного контролю, проте безпосереднього обов`язку щодо проведення такого контролю Адміністрація ДПС України законом не наділена.

16.08.2021 року Державною міграційною службою України подано відзив на позовну заяву, у якому остання просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи свою правову позицію зазначає, що на адресу ДМС України, 17.03.2021 надійшло обґрунтоване звернення Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, у якому зазначено, що ОСОБА_1 на території України неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, що також підтверджується інформацією з веб-сайту «Єдиний реєстр судових рішень». Відтак, оскільки громадянин Вірменії ОСОБА_3 систематично продовжує порушувати законодавство України, наражаючи громадян України та інших осіб на небезпеку, чим унеможливлює та ускладнює реалізацію національних інтересів, а саме: на безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян, а тому його дії також підпадають під, те що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Отже, звернення Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України щодо заборони в`їзду на територію України громадянину Вірменії ОСОБА_3 узгоджується з абзацом другий частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", яким передбачено заборону в`їзду до України іноземцям та особам без громадянства в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю.

При цьому, необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд.

Водночас, представник відповідача звертає увагу на те, що Президент України Володимир Зеленський підписав указ №203/2021 від 21.05.2021 про введення в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2021. Зокрема відповідним рішенням Ради Національної безпеки України були уведені персональні санкції стосовно громадянина Вірменії ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 та Додатку 1 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2021 під номером 602: відмова в наданні та скасування віз резидентам іноземних держав, застосування інших заборон в`їзду на територію України; інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом (відмова в оформленні посвідки на тимчасове проживання, скасування посвідки на тимчасове проживання; відмова у наданні дозволу на імміграцію, скасування дозволу на імміграцію, скасування посвідки на постійне проживання; відмова в продовженні строку перебування в Україні; відмова в задоволенні заяви про прийняття до громадянства України; примусове видворення за межі України).

Представник ДМС України також зазначає, що громадянину Вірменії ОСОБА_1 Управлінням Державної міграційної служби України у Вінницькій області рішенням від 28.05.2021 скасовано дозвіл на імміграцію до України, а відтак, згідно статті 13 Закону України «Про імміграцію» у разі скасування дозволу на імміграцію посвідка підлягає вилученню та знищенню. Відтак, ОСОБА_1 на сьогоднішній день не має законного права перебувати на території України.

Ухвалою суду від 11.08.2021 вирішено здійснити заміну неналежного відповідача заступника начальника відділу - начальника 3-го відділення відділу прикордонної служби "Бориспіль-1", окремого контрольно-пропускного пункту "Київ", капітана ОСОБА_4 на належного Окремий контрольно-пропускний пункт "Київ" Державної прикордонної служби України (військова частина 1492) (далі – Окремий КПП «Київ», відповідач 3) та відкласти підготовче судове засідання на 07.09.2021.

27.08.2021 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, у якій представник позивача не погоджується з доводами відповідачів та просить задовольнити позовні вимоги. Зокрема, сторона позивача наголошує, що ОСОБА_1 не притягувався до відповідальності за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, у свою чергу, прийняття оскаржуваних рішень призвело до порушення конституційних прав позивача.

01.09.2021 від Державної міграційної служби України надійшло заперечення на відповідь на відзив, у яких представник відповідача 1 повторно наголошує, що рішення про заборону в`їзду на територію України може бути прийняте компетентним державним органом, як превентивний метод, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства іноземцями або особами без громадянства, а враховуючи ту обставину, що позивач неодноразово був притягнутий до кримінальної відповідальності на території України на підставі рішення Ленінського районного суду м. Вінниця від 20.06.1997, з урахуванням рішення Апеляційного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 117, ч. 2 ст. 222, ст. 42 Кримінального кодексу України до 2 років позбавлення волі та на підставі рішення Ленінського районного суду м. Вінниця від 10.05.2007 за ч. 1 ст. 356, ч. 1 ст. 377, ст. 386, ст. 70, ч. 2 ст. 189 Кримінального кодексу України до 6 років позбавлення волі.

З огляду на зазначене, відповідач 1 вважає рішення від 31.03.2020 про заборону в`їзду в Україну строком на три роки громадянину Республіки Вірменії ОСОБА_1 правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

06.09.2021 Окремим контрольно-пропускним пунктом "Київ" подано відзив на адміністративний позов, у якому вказано, що 19.05.2021 у пункті пропуску через державний кордон «Бориспіль» посадовою особою Окремого КПП «Київ» здійснено пошук необхідної інформації про особу позивача у відповідних базах даних Державної прикордонної служби України. За результатами пошуку встановлено, що іноземець, громадянин Вірменії ОСОБА_1 поставлений 31.03.2020 на облік виконання доручення з індексом «Д» - заборона в`їзду в Україну. Ініціатором доручення була Державна міграційна служба України.

З огляду на зазначене, керуючись ст. 8, 14 Закону України «Про прикордонний контроль», ст. 1, 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийнято оскаржуване рішення, яке відповідає вимогам чинного законодавства України.

З приводу твердження позивача щодо ненадання роз`яснень причин внесення інформації стосовно нього до оперативних баз даних, то персонал Окремого КПП «Київ» є тільки користувачем інформації, наявної в системі «Гарт-1». Підтвердженням факту наявності заборони в`їзду в Україну, відносно особи, яка перетинає державний кордон України, є повідомлення про збіг із зазначенням інформації про особу та індексу доручення правоохоронного органу. При цьому, надання іншої інформації посадовими особами Окремого КПП «Київ» не передбачено.

Відтак, відповідач 3 вважає оскаржуване рішення про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства від 19.05.2021 правомірним.

07.09.2021 до суду надійшли пояснення Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, у яких вказано, що Департамент наділений компетенцією надавати оцінку наявності в діях відповідних суб`єктів загроз (реальних та/або потенційних) національним інтересам та національній безпеці України, а також захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, вживати за результатами такої оцінки відповідні дії, спрямовані на попередження таких загроз, їх локалізацію та усунення. Так, в поданні Департаменту про прийняття рішення щодо заборони в`їзду в Україну від 16.03.2020 №2617/55/01-2020, направленому до ДМС України, серед іншого зазначено, що суспільна небезпечність перебування ОСОБА_1 на території України полягає у встановленні ним контролю за протиправною діяльністю організованих злочинних угрупувань, які вчиняють тяжкі та особливо тяжкі злочини, а саме керує групами, в тому числі етнічними, які шляхом погроз та застосування зброї та нанесення тілесних ушкоджень вчиняють вимагання майна та грошових активів від приватних осіб та суб`єктів підприємницької діяльності.

У зв`язку із вищезазначеним, як вказує представник третьої особи, Департамент стратегічних розслідувань НП України ініціював перед ДМС України вирішення питання щодо заборони в`їзду позивачу на територію України. При цьому, у поясненнях наголошується, що положеннями Інструкції №1235 не визначено повноважень міграційного органу щодо здійснення перевірки отриманої інформації від уповноважених правоохоронних органів про наявність порушень або обґрунтованість викладених загроз та ризиків.

Ухвалою від 07.09.2021 вирішено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті. Так, обґрунтовуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що у рішенні ДМС України від 31.03.2020 про заборону в`їзду в Україну протиправно вказано країну проживання позивача - Вірменія, а не Україна, при цьому таке рішення не відповідає формі, адже відповідач 1 мав би прийняти постанову, а не рішення. Окрім того, всі відомості, зазначені у поданні (зверненні) Департаменту стратегічних розслідувань, не підтверджені відповідними доказами. Також представником ОСОБА_1 зауважено, що Департаментом стратегічних розслідувань НП України не дотримано порядку подання звернення, адже таке звернення повинно бути ініційоване підрозділом патрульної поліції або органом охорони здоров`я.

Щодо протиправності дій ДМС України при складенні і наданні Державній прикордонній службі України доручення від 03.03.2020 №8.3-2509/2-20, зазначено, що таке доручення не містить посилання на конкретний пункт ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», не зазначено серію та номер паспорта позивача, дату перетинання державного кордонного, відтак, на переконання сторони позивача, таке доручення не мало бути прийнято відповідачем 2 до виконання.

Представником відповідача 1, у свою чергу, зазначено, що додатком № 1 до Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства №1235 визначено форму заборони в`їзду в Україну у вигляді рішення, а не постанови. При цьому, зазначення адреси проживання - країну Вірменія, а не Україна обумовлено тим, що ОСОБА_1 є іноземцем, громадянином Вірменії. Також вказано, що до повноважень ДМС України не належить перевірка інформації, визначеної у зверненні уповноваженого органу щодо прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну, більш того, заборона в`їзду може застосовуватись як превентивний захід, про що наголошується у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25.06.2009.

Окрім того, представник ДМС України наголосив, що на час прийняття оскаржуваного рішення про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 перебував на території України незаконно, оскільки рішенням Управління Державної міграційної служби України скасовано посвідку на постійне проживання в Україні.

Представник Адміністрації ДПС України вказав, що Адміністрація лише приймає на виконання доручення або повертає його, у разі наявності підстав, визначених п. 14 Порядку №280, при цьому не вживаючи будь-яких додаткових заходів для встановлення достовірності інформації, визначеної у рішенні та дорученні.

Представник Окремого КПП «Київ» зазначив, що рішення про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства від 19.05.2021 прийнято за результатами пошуку у базах даних Державної прикордонної служби України. Так, було встановлено, що відповідно до даних системи «Гарт-1» ОСОБА_1 31.03.2020 поставлений на облік у зв`язку з виконанням доручення з індексом «Д» - заборона в`їзду в Україну. З огляду на збіг даних у такій системі посадовою особою відповідача 3 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону.

У судовому засіданні оголошено перерву до 22.09.2021.

20.09.2021 до суду надійшла заява ДМС України щодо виконання вимог ухвали суду про надання додаткових доказів та пояснень.

20.09.2021 третьою особою подано заяву про розгляд справи без участі представника.

У свою чергу, 22.09.2021 представником відповідача 1 подано заяву про відкладення розгляду справи.

Окрім того, 22.09.2021 представником позивача подано клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів, у якому сторона позивача серед іншого просить визнати причини пропуску строку на подачу доказів поважними та приєднати до матеріалів справи такі докази.

22.09.2021 Адміністрацією ДПС України подано пояснення, у яких вказується, що підстави для відмови у виконанні доручення, визначені п. 14 Порядку №280, відтак, враховуючи наявність всіх обов`язкових даних у дорученні, відповідач 2 зобов`язаний прийняти останнє до виконання. Окрім того, наголошується, що ч. 3 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що приймається рішення про заборону в`їзду в Україну, а не постанова.

Ухвалою від 22.09.2021 вирішено задовольнити заяву представника ДМС України про відкладення розгляду справи та відкласти розгляд справи на 01.10.2021.

30.09.2021 Адміністрацією ДПС України подано заяву про розгляд справи за відсутності представника відповідача 2. У свою чергу, представником ОСОБА_1 подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою від 01.10.2021 вищезазначену заяву представника позивача задоволено та відкладено судове засідання на 20.10.2021.

У судовому засіданні, 20.10.2021 ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника позивача від 22.09.2021 про визнання поважними причин пропуску строку на подання доказів та приєднано такі докази до матеріалів справи. У судовому засіданні оголошено перерву до 10.11.2021.

У судовому засіданні, 10.11.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити. У свою чергу, представники ДМС України та Адміністрації ДПС України виступили проти задоволення позову.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , є громадянином держави Вірменія, що підтверджується копією паспортного документа № НОМЕР_1 .

19.05.2021 у пункті пропуску через державний кордон "Київ" під час здійснення прикордонного контролю на в`їзд в Україну відносно позивача відбулось спрацювання бази даних Державної прикордонної служби України з індексом "Д" - доручення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, встановленого уповноваженим державним органом.

У зв`язку зі збігом інформації про особу, яка перетинає державний кордон, а саме відносно громадянина Вірменії ОСОБА_1 , з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи "Гарт-1" за індексом "Д", заступником начальника відділу - начальником третього відділення відділу прикордонної служби "Бориспіль 1" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" капітаном Анною Пелипенко відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прикордонний контроль" прийнято рішення від 19.05.2021 про відмову у перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства щодо ОСОБА_1 .

Рішення від 19.05.2021 про відмову у перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства прийняте на підставі рішення Державної міграційної служби України від 31.03.2020 про заборону в`їзду в Україну.

Так, рішенням від 31.03.2020 заборонено громадянину Республіки Вірменія: ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , чоловічої статі, місце проживання: Республіка Вірменія, в`їзд в Україну строком на три роки. Зі змісту рішення від 31.03.2020 слідує, що Департамент стратегічних розслідувань НП України володіє інформацією про можливі візити до України громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , який є лідером етнічної організованої групи, сфера діяльності якої – грабежі, розбої та вимагання. Згідно з наявними обліками Генерального секретаріату Інтерполу гр. ОСОБА_1 належить до категорії осіб «злодій в законі». За наявною інформацією позивач, перебуваючи на території України, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів. Суспільна небезпечність перебування ОСОБА_1 на території України полягає у встановленні контролю за протиправною діяльністю організованих злочинних угрупувань, які вчиняють тяжкі та особливо тяжкі (резонансні) злочини та безпосередньо бере участь у вчиненні вказаних злочинів. Зберігає і розвиває злочинні традиції, ідеї, погляди з метою залучення до злочинної діяльності молоді, матеріально підтримує засуджених, звільнених з місць позбавлення волі, впливає на них. Намагається контролювати лідерів організованих злочинних угрупувань, які діють на території одного (декількох) регіонів, збільшує масштаби їх злочинної діяльності. Координую і узгоджує свої дії з лідерами кримінального середовища та іншими «злодіями в законі». Виконує роль «тритейського судді» при владнанні конфліктів, які виникають між лідерами організованих злочинних угрупувань. Впливає на криміногенні процеси у злочинному середовищі регіону.

З урахування зазначеного, ДМС України, керуючись абзацами 2, 3 частини 1 статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", дійшла висновку, що перебування ОСОБА_1 на території України може призвести до дестабілізації криміногенної обстановки в Україні, що суперечить охороні громадського порядку, охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Рішення про заборону в`їзду в Україну від 31.03.2020 прийняте на підставі звернення (подання) Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 16.03.2020 №2617/55/01-2020, у якому вказано про суспільну небезпечність перебування ОСОБА_1 на території України. При цьому, керуючись ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України вважає за доцільне ініціювати перед ДМС України вирішення питання щодо заборони в`їзду громадянину Республіки Вірменія ОСОБА_1 .

На виконання рішення від 31.03.2020 ДМС України надано ДПС України доручення про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки терміном дії до 31.03.2023.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Статтею 18 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави.

Частиною 1 статті 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до частини 1 статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI), у частині третій статті 3 якого закріплено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

- якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішенням про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Вказаний вище перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Так, під час розгляду справи в суді встановлено, що ОСОБА_1 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності у період з 1997 року по 2017 рік.

Рішенням Ленінського районного суду м. Вінниця від 20.06.1997, з урахуванням рішення Апеляційного суду Вінницької області, ОСОБА_1 притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 117 (згвалтування, тобто статеві зносини з застосуванням фізичного насильства, погрози або з використанням безпорадного стану потерпілої, - карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років), ч. 2 ст. 222 (незаконне виготовлення, носіння або збут кинджалів, фінських ножів або іншої холодної зброї - карається позбавленням волі на строк до одного року або виправними роботами на той же строк або штрафом у розмірі до тридцяти карбованців), ст. 42 (призначення покарання при вчиненні кількох злочинів) Кримінального кодексу України (від 26.12.1960) до 2 років позбавлення волі.

Рішення Ленінського районного суду м. Вінниця від 10.05.2007 за ч. 1 ст. 356 (самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника, - карається штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до трьох місяців), ч. 1 ст. 377 (погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів у зв`язку з їх діяльністю, пов`язаною із здійсненням правосуддя, - карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк), ст. 386 (перешкоджання з`явленню свідка, потерпілого, експерта, спеціаліста до суду, органів досудового розслідування, тимчасових слідчих та спеціальної тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправдивих показань чи висновку шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна цих осіб чи їх близьких родичів або розголошення відомостей, що їх ганьблять, або підкуп свідка, потерпілого чи експерта з тією самою метою, а також погроза вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок - караються штрафом від п`ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців), ст. 70 (призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень), ч. 2 ст. 189 (вимагання, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, - карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років) Кримінального кодексу України ОСОБА_1 встановлено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 04.02.2014 у справі №128/6554/13-к ОСОБА_1 засуджений за ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років) до сплати штрафу у розмірі 8500 грн.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02.08.2017 у справі №127/4931/17 ОСОБА_1 засуджений за ч. 1 ст. 263 (носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.), ч. 1 ст. 189 (вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання), - караються обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк), ч. 2 ст. 355 (примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я, або з пошкодженням чи знищенням майна, - карається позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років), ст. 70 (призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень) Кримінального кодексу України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, п.п. 1, 2 ст. 76 Кримінального кодексу України.

Зі змісту оскаржуваного рішення про заборону в`їзду в Україну вбачається, що останнє прийняте на підставі абз. 2, 3 ч. 1 ст. 13 Закон №3773-VI, тобто в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється визначає Інструкція про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 №1235 (далі – Інструкція №1235).

Відповідно до п. 3 Інструкції №1235 рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Пунктами 4-6 Інструкції № 1235 передбачено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою: а) підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій; б) підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності; в) органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження; г) підрозділів патрульної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку; ґ) органів охорони здоров`я - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну, якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; д) за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну.

Після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в`їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у пункті 4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу:

а) громадянство (підданство);

б) прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею);

в) дата народження (день, місяць, рік);

г) стать;

ґ) місце проживання;

д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий;

е) відомості, які згідно з абзацами другим, третім та сьомим частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в`їзду в Україну;

є) запропонований строк заборони в`їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов`язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).

При цьому, рішення про заборону в`їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в`їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що рішення про заборону в`їзду в Україну приймається на підставі обґрунтованого звернення уповноваженого органу. Так, з матеріалів справи вбачається, що з відповідним зверненням від 16.03.2020 №2617/55/01-2020 звернувся Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України.

Відповідно до п. 3, 6, 9, 10 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про національну безпеку України» від 21.06.2018 № 2469-VIII (далі – Закон №2469-VIII) громадська безпека і порядок - захищеність життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина, забезпечення яких є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості, які здійснюють узгоджені заходи щодо реалізації і захисту національних інтересів від впливу загроз; загрози національній безпеці України - явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України; національна безпека України - захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз; національні інтереси України - життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян.

За змістом ст. 12 Закон №2469-VIII до складу сектору безпеки і оборони (діяльність якого спрямована на захист національних інтересів України), зокрема, належать Міністерство внутрішніх справ України, Національна поліція України, Державна міграційна служба України.

Статтею 1 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Основні повноваження поліції визначенні ст. 23 вищезазначеного Закону, до яких, зокрема, належить: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення.

Наказом Національної поліції України від 23.10.2019 №1077 затверджено Положення про Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України.

Так, п. 1 Положення №1077 визначено, що Департамент стратегічних розслідувань НП України – є міжрегіональним територіальним органом у складі кримінальної поліції Національної поліції України, який бере участь у реалізації державної політики з питань боротьби з організованою злочинністю та згідно з законодавством України здійснює оперативно-розшукову діяльність. При цьому, до завдань такого Департаменту належить реалізація повноважень Національної поліції України в частині боротьби з організованою злочинністю, злочинністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, протидія корупції, захисту прав і свобод людини і громадянина та об`єктів права власності від протиправних посягань, зокрема, виявлення, припинення і попередження незаконної діяльності суспільно небезпечних організованих груп і злочинних організацій, у тому числі в органах державної влади та місцевого самоврядування, які впливають на криміногенну ситуацію в державі та в окремих її органах.

З огляду на встановлену інформацію, враховуючи те, що ОСОБА_1 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, Департамент стратегічних розслідувань НП України, в межах наданих повноважень звернувся із зверненням від 16.03.2020 до Державної міграційної служби України. При цьому, суд вважає необґрунтованими твердження представника позивача про перевищення повноважень Департаментом стратегічних розслідувань НП України при зверненні до ДМС України, адже Департамент стратечіних розслідувань НП України наділений компетенцією щодо надання оцінки наявності в діях відповідного суб`єкта загроз (наявних чи потенційних) національним інтересам та національній безпеці України, а також захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, та відповідно вживати за результатами такої оцінки відповідні дії, спрямовані на попередження таких загроз, їх локалізацію та усунення.

Більш того, позивачем в межах даного адміністративного позову не оскаржує дії та звернення Департаменту стратегічних розслідувань НП України від 16.03.2020.

Як встановлено судом, за результатом розгляду звернення Департаменту стратегічних розслідувань НП України ДМС України прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну, при цьому, таке рішення прийняте з мотивів, наведених у вищезазначеному зверненні від 16.03.2020.

Водночас, жодним нормативно-правовим актом не передбачено повноважень ДМС України щодо здійснення перевірки інформації, наданої уповноваженим органом, адже така інформація сприймається як достовірна і у ДМС України є лише один можливий варіант поведінки, а саме: прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну, що визначено Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства від 17.12.2013 № 1235.

При вирішенні даної справи судом враховано висновки, наведені у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25.06.2009 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

Так, пунктом 18 вищезазначеної постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України визначено: «При вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд.

Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Крім того, відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки».

Відтак, суд звертає увагу, що право на обмеження доступу до території держави для осіб, які не є громадянами цієї держави, є суверенним правом Держави Україна, і, наявність навіть обґрунтованого припущення щодо можливого заподіяння шкоди інтересам держави, її громадянам та особам, які проживають на її території, є достатнім для формування відповідного звернення (довідки, рапорту) з метою подальшого прийняття рішення про заборону в`їзду на територію України.

При цьому, рішення про заборону в`їзду на територію України, прийняте ДМС України у рамках здійснення завдань, покладених на неї законодавством України, має превентивний (попереджувальний) характер, відповідно, прийняттю такого рішення не обов`язково має передувати здійснення особою порушення законодавства та наявність вироків суду щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Таку праву позицію викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду у справі №320/8499/20 від 29.07.2021.

Водночас, судом також враховано, що при зазначенні в рішенні від 31.03.2020 про заборону в`їзду в Україну, про те, що ОСОБА_1 вчинялись тяжкі та особливо тяжкі злочини, ДМС України не надавалась оцінка кваліфікації вчинених позивачем злочинів, а враховувалась їх системність, небезпечність та загалом те, що ОСОБА_1 характеризується як закононеслухняна особа, дії якої неодноразово завдавали шкоди у сфері охорони громадського порядку та спричиняли негативні наслідки щодо інтересів держави, громадян України та осб, які проживають на її території.

З приводу доводів представника ОСОБА_1 про те, що рішення від 31.03.2020 про заборону в`їзду в Україну не відповідає формі, адже складене не у вигляді постанови, як це передбачено п. 8 Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України №280 від 17.04.2013 (далі - Порядок №280), суд зазначає наступне.

Так, Порядок №280 визначає механізм надання Держприкордонслужбі та виконання нею доручень уповноважених державних органів - правоохоронних, розвідувальних органів та ДМС щодо осіб, які перетинають державний кордон (далі - доручення). Відтак, такий порядок регулює виключно питання щодо надання доручень Державній прикордонній службі, та не визначає форму та зміст рішення про заборону в`їзду в Україну.

У свою чергу, ч. 3 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що заборона в`їзду в Україну приймається у формі рішення. На виконання приписів ст. 13 вищезазначеного Закону прийнято Інструкцію №1235, яка також передбачає прийняття саме рішення про заборону в`їзду в Україну за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а не постанови.

Більш того, п. 6 Інструкції №1235 визначено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в`їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції. У свою чергу, додатком 1 до вищезазначеної Інструкції визначено форму та назву, а саме: «РІШЕННЯ про заборону в`їзду в Україну».

Водночас зі змісту п. 8 Порядку №280 вбачається, що доручення, що надається згідно з абзацами другим - четвертим пункту 5 цього Порядку, надсилається разом із завіреною в установленому порядку копією постанови, винесеної посадовою особою відповідного уповноваженого державного органу, або рішення слідчого судді, суду.

На переконання суду постанова, про яку йдеться у п. 8 Порядку №280 і є рішенням про заборону в`їзду в Україну, адже прийняття будь-якого іншого акту у формі постанови не визначено жодним із нормативно правових актів, які стосуються заборони в`їзду в Україну.

Окрім того, з приводу доводів сторони позивача про протиправність рішення від 31.03.2020 з огляду на зазначення в ньому місця проживання: Республіка Вірменія, а не Україна, суд вважає необґрунтованими, оскільки відповідач 1 при визначенні місця проживання враховував, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Вірменія, при цьому, зазначення у рішенні, на переконання сторони позивача, не вірної адреси не може слугувати самостійною підставою для визнання такого рішення протиправним.

Щодо відсутності інформації щодо серії та номеру паспортного документа позивача, коли і ким такий виданий, то, у судовому засіданні, представником відповідача 1 надано пояснення, що такі данні не вказуються, оскільки особи, які перетинають державний кордон можуть змінювати дані щодо серії та номеру паспортного документа, що спричинить до не спрацювання системи «Гарт 1» при перевірці даний під час прикордонного контролю.

Відтак, враховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку, що рішення Державної міграційної служби України від 31.03.2020 про заборону в`їзду в Україну строком на три роки громадянину Республіки Вірменії ОСОБА_1 є правомірним та не підлягає скасуванню.

З приводу дій Державної міграційної служби України при складенні і наданні Державній прикордонній службі України та щодо дії по прийняттю на виконання доручення від 03.03.2020 №8.3-2509/2-20 щодо заборони в`їзду в Україну, суд вказує, що алгоритм дій у таких правовідносинах визначений Порядком №280.

Відповідно до п. 3, 4 Порядку №280 доручення Держприкордонслужбі надаються уповноваженими державними органами відповідно до їх компетенції та за наявності підстав, визначених законом. Доручення надсилаються на адресу органу Держприкордонслужби, визначеного Адміністрацією Держприкордонслужби.

Пунктом 5 вищезазначеного порядку визначено, що уповноважені державні органи можуть надавати доручення щодо:

- заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, встановленого уповноваженим державним органом;

- заборони виїзду з України осіб, яких за рішенням слідчого судді, суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі тих, до яких застосовано запобіжний захід, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, за умовами якого передбачено таке обмеження;

- розшуку в пунктах пропуску через державний кордон осіб, оголошених у розшук відповідно до Кримінального процесуального кодексу України;

- інформування про факт перетинання державного кордону особами, стосовно яких уповноваженими державними органами проводяться оперативно-розшукові, контррозвідувальні, розвідувальні заходи або слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні, заходи з протидії порушенням митних правил, а також прийнято рішення про добровільне чи примусове повернення в країну походження або третю країну;

- огляду (із залученням у разі потреби службових осіб митних органів, що використовують власні технічні та спеціальні засоби) транспортних засобів, на яких прямують особи, та вантажів, що ними переміщуються через державний кордон, з метою недопущення його незаконного перетинання особами, а також незаконного переміщення предметів і речовин, заборонених до вивезення і ввезення в Україну або щодо яких встановлено спеціальний порядок переміщення через державний кордон; виявлення викрадених транспортних засобів;

- додаткового вивчення питання щодо наявності законних підстав для перетинання державного кордону особами.

Згідно з п. 6 Порядку №280 доручення оформляються на бланку за формою згідно з додатком за підписом, зокрема, голови ДМС або його заступників, начальників головних управлінь, управлінь ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі або їх заступників.

Пунктом 8 Порядку №280 визначено, що доручення, що надається згідно з абзацами другим - четвертим пункту 5 цього Порядку, надсилається разом із завіреною в установленому порядку копією постанови, винесеної посадовою особою відповідного уповноваженого державного органу, або рішення слідчого судді, суду.

У дорученні його ініціатором зазначаються такі відомості про особу: громадянство (підданство); прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян України - українською мовою, для іноземців та осіб без громадянства - латиницею); дата народження (день, місяць, рік); стать; місце проживання; серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий.

Сторона позивача зауважує, що доручення ДМС України від 31.03.2020 не містить інформації щодо кримінального провадження та його реєстраційного номеру, щодо рішення слідчого судді, суду, а також інформації про оперативно-розшукову або контррозвідувальну справу, про проведення розвідувальних заходів.

Водночас суд звертає увагу, що Порядком №280 не передбачено зазначення у дорученні вищезазначеної інформації, відтак, відсутність такої не свідчить про протиправність дій відповідача 2.

У сою чергу, суд погоджується з доводами представника позивача щодо відсутності у дорученні інформації щодо серії та номеру паспортного документа позивача, коли і ким він виданий, однак, як вже зазначалось судом, таке порушення має формальний характер та не може слугувати підставою для не прийняття такого доручення до виконання, адже виключний перелік підстав для не прийняття доручення визначений п. 14 Порядку №280.

Так, Орган Держприкордонслужби не приймає доручення до виконання у разі, коли:

- воно не стосується питань, зазначених у пункті 5 цього Порядку;

- його виконання призведе до порушення вимог законодавства та прав людини;

- до доручення про заборону в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства не додано копії відповідної постанови, винесеної посадовою особою уповноваженого державного органу;

- до доручення про заборону виїзду з України не додано копії рішення слідчого судді, суду;

- до доручення про розшук у пунктах пропуску осіб, оголошених у розшук відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, не додано копії ухвали суду чи постанови слідчого або прокурора;

- відомості про особу не зазначені у повному обсязі;

- не зазначено спосіб інформування уповноваженого державного органу чи його посадової особи про хід виконання доручення;

- доручення надійшло за підписом посадової особи, не зазначеної у пунктах 6 і 7 цього Порядку, або без погодження з МЗС відповідно до пункту 10 цього Порядку.

При цьому, забороняється відмовляти у виконанні доручень з підстав, не передбачених цим пунктом.

Враховуючи те, що підстави, визначені п. 14 Порядку №280, для не прийняття доручення ДМС України від 31.03.2020 відсутні, адже Адміністрацією Державної прикордонної служби України правомірно прийнято таке доручення до виконання.

З приводу позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства від 19.05.2021, суд зазначає наступне.

Приймаючи оскаржуване рішення від 19.05.2021 відповідач 3 керувався приписами Закону України від 05.11.2009 № 1710-VI «Про прикордонний контроль» (далі – Закон № 1710-VI ). Так, ст. 2 Закону № 1710-VI визначено, що прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів. Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 8 Закону № 1710-VI уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну за умови:

1) наявності в нього дійсного паспортного документа;

2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну;

3) наявності в нього в`їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України;

4) підтвердження мети запланованого перебування;

5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.

Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в`їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.

Судом встановлено, що посадовими особами відповідача 3 було виявлено збіг інформації щодо позивача у оперативній базі даних системи «Гарт-1» за індексом «Д». Відтак, враховуючи наявність рішення ДМС України про заборону в`їзду в Україну від 31.03.2020, оцінка правомірності якому надана судом у даному рішенні, посадова особа Окремого КПП «Київ» не мала правових підстав для надання дозволу на перетинання державного кордону.

Тому, керуючись приписами ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль», відповідачем 3 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі громадянства.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 14 вищезазначеного Закону іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

З приводу твердження представника позивача щодо ненадання роз`яснень ОСОБА_1 щодо причин внесення інформації стосовно нього до оперативних баз даних, суд погоджується з доводами представника відповідача про те, що персонал Окремого КПП «Київ» є тільки користувачем інформації, наявної в системі «Гарт-1». Підтвердженням факту наявності заборони в`їзду в Україну, відносно особи, яка перетинає державний кордон України є повідомлення про збіг із зазначенням інформації про особу та індексу доручення правоохоронного органу. При цьому, надання іншої інформації посадовими особами Окремого КПП «Київ» не передбачено нормами чинного законодавства.

З огляду на вищезазначене, суд не вбачає ознак протиправності рішення про відмову у перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства від 19.05.2021.

При цьому, судом враховано, що при прийнятті оскаржуваних рішень ОСОБА_1 незаконно перебував на території України, адже рішенням Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області скасовано дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Республіки Вірменія ОСОБА_1 , що виданий 25.07.2014 та рішенням Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області скасовано посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 25.07.2014, виданої громадянину Республіки Вірменія ОСОБА_1 .

Рішенням суду від 03.11.2020 у справі №120/1234/20-а визнано протиправним та скасовано рішення Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про скасування дозволу на імміграцію в Україну яким, на підставі пункту 3 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію», громадянину Республіки Вірменія ОСОБА_1 скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, що виданий 25.07.2014. Визнано протиправним та скасовано рішення Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про скасування посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 25.07.2014 року, виданої громадянину Республіки Вірменія ОСОБА_1 . Зобов`язано Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області повернути громадянину Республіки Вірменія ОСОБА_1 посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 25.07.2014.

Водночас таке рішення Вінницького окружного адміністративного суду набрало законної сили 18.02.2021, після перегляду його Сьомим апеляційним адміністративним судом, відтак, до 18.02.2021 ОСОБА_1 незаконно перебував на території України.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями статті 9 Конституції України та статтею 17, частиною п`ятою статті 19 Закону України від 23.02.2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань (далі - ЄСПЛ) щодо застосування окремих положень цієї Конвенції.

Також, ухвалюючи дане судове рішення суд також враховує статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення "Серявін та інші проти України") та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (пункт 41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі "Серявін та інші проти України" (пункт 58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За приписами статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відтак, перевіривши обґрунтованість основних доводів сторін та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, суд доходить переконання про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Питання розподілу судових витрат у відповідності до положень статті 139 КАС України судом не вирішуються.

Керуючись ст.ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_3 ).

Відповідач 1: Державна міграційна служба України (вул. Володимирська, 9, м. Київ, 01001; код ЄДРПОУ 37508470).

Відповідач 2: Адміністрація державної прикордонної служби України (вул. Володимирська, 26, м. Київ, 01601; код ЄДРПОУ 00034039).

Відповідач 3: Окремий контрольно-пропускний пункт "Київ" Державної прикордонної служби України (військова частина 1492) (м. Бориспіль, Київська область, 08301; код ЄДРПОУ 14321475).

Третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, 01601; код ЄДРПОУ 43305056).

Повний текст рішення суду виготовлено: 22.11.2021.

Суддя Бошкова Юлія Миколаївна