Рішення № 101278648, 22.11.2021, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

22.11.2021Справа № 910/12953/21

Суддя Господарського суду міста Києва Демидов В.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) сторін, справу за позовом Комунального підприємства «Лиманський «Зеленбуд» (84404, Донецька обл., місто Лиман, вулиця Костянтина Гасієва, будинок 8 А) до Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» (04205, м. Київ, пр. Оболонський, буд. 26, приміщення 1010) про стягнення 837 712,28 грн,

без повідомлення (виклику) сторін,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Комунальне підприємство «Лиманський «Зеленбуд» (далі - позивач, КП «Лиманський «Зеленбуд») звернулося до Господарського суду міста Києва (далі - суд) із позовною заявою до Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» (далі - відповідач, ПП «ДБС») про стягнення 173 173,45 грн, з яких: 153 881,21 грн неустойки за затримку термінів виконання робіт та 19 292,24 грн пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань за Договором підряду № 162 від 16.09.2019 несвоєчасно виконав роботи, у зв`язку з чим позивачем заявлено до стягнення неустойку за затримку термінів виконання робіт та пеню за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 16.09.2019 між КП «Лиманський «Зеленбуд» та ПП «ДБС» укладено Договір підряду 162 від 16.09.2019, відповідно до умов якого відповідач забезпечує виконання робіт з 16.09.2019 до 31.08.2020. Додатковою угодою № 8 від 31.08.2020 строк виконання робіт продовжено до 31.12.2020. Додатковою угодою № 10 від 31.12.2020 строк виконання робіт продовжено до 31.05.2021. Планом фінансування вартість погоджених запланованих протягом січня - травня 2021 року робіт складає 20 802 459,36 грн.

Проте, позивач зазначає, що в узгоджений сторонами у зазначеному договорі строк до 31.05.2021, як і станом на момент звернення до суду із даним позовом відповідачем не виконанні роботи на суму 20 802 459,36 грн та акти виконаних робіт на вказану суму не складалися, у зв`язку з чим, на підставі п. 17.4. договору позивачем нараховано неустойку за затримання термінів виконання робіт.

Щодо нарахування пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати позивач зазначає, що Додатковою угодою № 5 від 15.04.2020 до договору сторони погодили обсяг попередньої оплати у 2020 році у розмірі 1 800 000,00 грн., який був сплачений позивачем 28.04.2020, що підтверджується платіжними дорученнями № 10 від 27.04.2020 на суму 115 985,10 грн та № 11 від 27.04.2020 на суму 1 684 014,90 грн, які повинні бути використані або повернуті до 27.07.2020.

Додатковою угодою № 7 від 11.06.2020 до договору сторони погодили збільшити розмір попередньої оплати у 2020 році до 3 000 000, 00 грн, з яких 1 200 000,00 грн були сплачені позивачем на підставі платіжного доручення № 24 від 17.06.2020, та які повинні бути використані або повернуті до 16.09.2020.

Проте відповідач несвоєчасно використав отриманий аванс, що підтверджується актами здачі приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в, форма №КБ-3) та по закінченню трьох місячного терміну невикористані суми попередньої оплати позивачу не повернуті, у зв`язку з чим відповідачу нараховано пеню.

Ухвалою суду від 16.08.2021 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали. Позивачем у строк встановлений ухвалою суду від 16.08.2021, подано заяву про усунення недоліків позовної заяви з додатками.

Ухвалою суду від 30.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та ухвалено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Відповідно до інформації, яка була розміщена на офіційному сайті суду: https://ki.arbitr.gov.ua/sud5011/pres-centr/novyny/1168991/ у зв`язку з відсутністю фінансування видатків на оплату послуг з пересилання поштових відправлень Господарським судом міста Києва було зупинено відправку кореспонденції засобами поштового зв`язку.

Ухвалу суду від 30.08.2021 було направлено на адресу учасників справи 07.10.2021, що підтверджується відміткою канцелярії суду на звороті вищевказаної ухвали.

28.09.2021 від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог у зв`язку з порушенням відповідачем умов Договору підряду № 162 від 16.09.2019 відповідно до якої КП «Лиманський «Зеленбуд» просить стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 818 420,04 грн.

30.09.2021 від представника відповідача через електронну пошту суду надійшло клопотання № 176 від 30.09.2021 про поновлення строків для подання відзиву в зв`язку з неотриманням позовної заяви, однак вказане клопотання не скріплене власним електронним цифровим підписом заявника, з огляду на що воно є такими, що не підписане уповноваженою особою, а відтак ухвалою суду від 04.10.2021 клопотання № 176 від 30.09.2021 про поновлення строків для подання відзиву в зв`язку з неотриманням позовної заяви, яке надійшло на адресу суду електронною поштою було повернуто ПП "ДБС" без розгляду.

05.10.2021 від представника відповідача через канцелярію суду надійшло клопотання № 176 від 30.09.2021 про поновлення строків для подання відзиву в зв`язку з неотриманням позовної заяви, а також відповідач просив зобов`язати позивача направити копію позовної заяви з додатками на дійсну адресу відповідача для можливості оформити та подати до суду відзив на позовну заяву.

Ухвалою суду від 08.10.2021 клопотання представника відповідача про поновлення строків для подання відзиву в зв`язку з неотриманням позовної заяви, а також зобов`язання позивача направити копію позовної заяви з додатками на дійсну адресу відповідача для можливості оформити та подати до суду відзив на позовну заяву - задоволено частково. Продовжено ПП «ДБС» строк для подачі відзиву до 25.10.2021 (включно). В іншій частині клопотання відмовлено.

25.10.2021 від представника відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на позовну заяву відповідно до якого останній просить у позові відмовити.

Заперечуючи проти позовних вимог представник відповідача зазначає, що дійсно між сторонами був укладений спірний договір, строк виконання робіт якого був встановлений з 16.09.2019 по 31.08.2020, але в подальшому з причин корегування проектно-кошторисної документації наприкінці 2020 року було укладено новий календарний графік та продовжені строки виконання робіт до 31.12.2020 згідно з додатковою угодою № 8 від 31.08.2020.

У зв`язку з настанням об`єктивних обставин, а саме несприятливих для виконання робіт погодних умов (зимній період) та карантинні обмеження, неможливо було завершити виконання робіт у встановлені строки - до 31.12.2020, тому, строк виконання робіт було продовжено до 31.05.2021 згідно додаткової угоди № 10 від 31.12.2020.

Щодо виконання робіт у 2021 році, відповідач у відзиві зазначав, що спочатку року ним виконувались роботи відповідно до узгодженого календарного графіку до договору. Відповідно до п. 13.1 договору наприкінці квітня з метою поетапної оплати за виконані роботи замовнику були передані акти №№ 46, 47, 48, прийняття виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за квітень 2021 року та довідка КБ-3 за квітень на загальну суму 699 933,42 грн з ПДВ, але виконаний обсяг робіт залишається неоплачений до цього часу. Відповідні акти для прийняття і оплати виконаних робіт неодноразово надавались замовнику нарочно (але відмітку про отримання зазначених документів позивач не проставляв, користуючись довірительним відношенням до нього відповідача) та електронною поштою № 089 від 21.05.2021, проте, у відповідь відповідач отримав лише лист позивача без номеру від 12.05.2021 про нібито виявлені недоліки без нормативно обґрунтованих зауважень щодо надання актів, без конкретизації дефектів і без пропозицій порядку їх усунення, що за думкою відповідача є порушення зі сторони позивача умов договору щодо порядку прийняття виконаних робіт та вирішення конфліктних ситуацій за договором.

Відповідач також зазначає, що 09.06.2021 вкотре надіслав пакет документів по виконаним та неприйнятим роботам супроводжувальним листом № 105 від 08.06.2021 Укрпоштою з оголошеною цінністю. У відповідь на цей лист електронною поштою позивач надіслав лист № 678/1 та повідомив, що в поточному році нібито неотримував жодного акту виконаних робіт, що на думку відповідача є неправдивою інформацією з огляду на неодноразові передачі зазначених документів нарочно та на електронну адресу позивача.

Заперечуючи проти позовних вимог відповідач також зазначав, що з початку 2021 року останній неодноразово звертався до позивача з вимогою надати помісячний план фінансування об`єкту у відповідності до реального фінансування (письмове звернення за вих. № 066 від 05.04.2021 було надіслано на адресу позивача електронною поштою 06.04.2021), проте обґрунтованої відповіді позивач так і не надав.

Згідно з п. 4.3 договору, зобов`язання сторін щодо фінансування, визначаються положеннями Загальних умов (Постанова КМУ «Про затвердження загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668) та узгодженим сторонами планом фінансування робіт з капітального ремонту, який є невід`ємною частиною договору (Додаток № 3).

План фінансування робіт в Додатку № 3 в редакції додаткової угоди № 10 від 31.12.2020 до Договору узгоджено без щомісячного розподілу коштів.

На підставі положень п. 84 та 85 Загальних умов, через ігнорування позивачем звернення відповідача щодо надання фінансового плану на поточний рік з розподілом коштів за місяцями, останнім з січня 2021 року були частково призупинено виконання робіт по об`єкту. Відповідач також зазначав, що через дії позивача знаходився в складному фінансовому стані, тому не був спроможній виконувати роботи без відповідної проміжної оплати за вже виконані роботи.

З листа № 643 від 03.06.2021, отриманого відповідачем, стало відомо про прийняте рішення тендерним комітетом позивача щодо не продовження договору. У зв`язку з закінченням дії договору 31.05.2021 позивачу було передано будівельний майданчик в наявному стані та виконавча документація, що підтверджується супровідним листом № 142 від 06.08.2021 з відміткою представника позивача про його отримання 10.08.2021 та актом приймання-передачі представником позивача.

На думку відповідача причиною призупинення виконання робіт по об`єкту в 2021 році стало саме ненадання позивачем фінансового плану на поточний рік з розподілом коштів за місяцями, що спричинило неможливість виконати зобов`язання з боку відповідача в строки, передбачені договором. Договір припинив свою дію 31.05.2021 у зв`язку із закінченням строку на який його було укладено. В спірному договорі відсутня будь-яка умова, яка б передбачала, що закінчення строку дії договору не тягне припинення зобов`язань сторін за договором. Автоматичної пролонгації умовами договору також не передбачено. За таких обставин, договірні зобов`язання припинились 31.05.2021.

Відповідач зазначає на відсутність порушень строків виконання робіт з його вини під час дії договору, унеможливлює застосування до нього штрафних санкцій за порушення відповідно до п. 17.4 спірного Договору. Період нарахування позивачем неустойки (з 01.06.2021 по 18.06.2021) знаходиться поза межами дії договору, однак нарахування пені поза межами договору не передбачено, ані нормами законодавства, ані умовами договору (крім випадку, коли порушення зобов`язання відбулось під час дії договору).

Щодо нарахування пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати відповідач вказував на те, що дійсно за умовами пункту 13.9 зазначеного договору на рахунок відповідача 27.04.2020 було перераховано аванс для виконання робіт за договором у розмірі 1 800 000,00 грн з ПДВ та 18.06.2020 у сумі 1 200 000,00 грн.

Одержаний відповідачем аванс у розмірі 1 800 000,00 грн з ПДВ було частково використано своєчасно у встановлені строки (до 27.07.2020) та підтверджено на суму 716 320,04 грн з ПДВ. Однак використання авансу на залишкову суму в розмірі 1 083 679,96 грн з ПДВ не було підтверджено у зв`язку з затримкою, пов`язаною з проектно-кошторисною документацією. Після отримання експертного звіту, відкоригована проектно-кошторисна документація на паперовому носії 11.08.2020 передана позивачу, тому документи (акти виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в № 33, 34, 35 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ 3), що підтверджують використання авансу були підготовлені за відкоригованою проектно-кошторисною документацією та надані на адресу позивача для перевірки їх обґрунтованості та підписання з затримкою, а саме 13.08.2020, а документи, щодо підтвердження використання авансу, за даними бухгалтерського обліку відповідача, були узгоджені та підписані відповідачем 10.09.2020 на суму 1 114 138,36 грн.

Щодо використання авансу в сумі 1 200 000,00 грн з ПДВ, одержаного від позивача 18.06.2020, відповідач зазначав, що ним було використано одержаний аванс у зазначеному розмірі своєчасно у встановлені договором строки до 18.09.2020. Використання авансу на суму 30 459,00 грн з ПДВ узгоджено з позивачем та підтверджено 10.09.2020. Документи що підтверджують використання авансу на залишкову суму в розмірі 1 169 541,00 грн з ПДВ, а саме: акт виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в № 35 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ 3, були своєчасно підготовлені та передані позивачу для перевірки їх обґрунтованості та підписання, які з невідомої відповідачу причини були погоджені позивачем лише 12.11.2020.

Таким чином, на думку відповідача, порушення строків узгодження документів щодо підтвердження використання авансу за договором, сталося саме через неаргументоване зволікання позивачем в узгоджені відкоригованої проектно-кошторисної документації та прийняті виконаних робіт. Факт належного виконання відповідачем грошових зобов`язань підтверджується листуванням між сторонами.

Підтверджуючі обставини, на яких ґрунтується заперечення проти позову, відповідач надає докази надсилання на електронну поштову скриньку КП «Лиманський «Зеленбуд» - limanzelenbyd@ukr.net електронних листів з прикріпленими файлами, які є офіційними листами на бланку відповідача з вихідним номером підписом уповноваженої особи та печаткою.

Адреса електронної пошти limanzelenbyd@ukr.net - є єдиною офіційної адресою позивача, що вказана на сайті prozorro.gov.ua в розділі: «Детальна інформація про замовника публічної закупівлі», за результатами якої між позивачем та відповідачем було укладено спірний договір.

У справі № 923/566/19, яка переглядалась Верховним судом, Господарські суди прийняли у якості належних та допустимих доказів скріншоти листування електронною поштою (постанова ВС від 17.09.2020). Аналогічна правова позиція викладена у постановах ВС у справах № 903/199/17 та № 920/1031/18.

Окрім того відповідач зазначив, що не отримував заяву про збільшення позовних вимог так як остання була направлена не на юридичну адресу відповідача, що підтверджується наданою випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якої станом на 16.08.2021 адреса відповідача - 04205, м. Київ, пр. Оболонський, буд. 26, приміщення 1010.

Також відповідач у відзиві на позовну заяву зазнає, що відповідно до ст.ст. 256-259, 264 та 267 ЦК України, позовні давність в частині позовних вимог про стягнення пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати в розмірі 1 083 679,66 грн за борговим періодом з 27.07.2020 по 09.08.2020 позивачем пропущена.

Ухвалою суду від 27.10.2021 заяву від 23.09.2021 про збільшення позовних вимог було повернуто КП «Лиманський «Зеленбуд» як таку, що подана без дотримання вимог частини п`ятої ст. 46 ГПК України.

02.11.2021 від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, яка обґрунтована тим, що відповідач продовжує порушувати умови договору, строк виконання яких до 31.05.2021 у зв`язку з чим сума заборгованості становить 837 712,28 грн.

Відповідно до п. 2 частини другої ст. 46 ГПК України, позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Частиною третьою ст. 252 ГПК України передбачено, що якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Підготовче засідання при розгляді справи у порядку спрощеного провадження не проводиться.

Твердження позивача, що станом на 29.10.2021 справу не призначено до судового розгляду, дату судового засідання не визначено, судом не приймається до уваги, оскільки ухвалою суду від 30.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та ухвалено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а відтак судове засідання і не призначалось.

Враховуючи, що в серпні-вересні 2021 року, було зупинено відправку кореспонденції засобами поштового зв`язку за відсутністю фінансування видатків на оплату послуг з пересилання поштових відправлень, а ухвалу про відкриття від 30.08.2021 було направлено на адресу учасників справи 07.10.2021, суд вважає за можливе прийняти до розгляду заяву представника позивача про збільшення позовних вимог до 837 712,28 грн, а відтак загальна сума ціни позову, з урахування поданої позивачем заяви про збільшення позовних вимог, яка підлягає до розгляду становить - 837 712,28 грн, з яких: 818 420,04 грн неустойки за затримку термінів виконання робіт та 19 292,24 грн пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати.

04.11.2021 від представника позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої останній зазначає, що сторонами у договорі не погоджено можливість направлення електронних листів та не визнано їх офіційними документами.

Додані до відзиву роздруківки електронних листів на думку позивача не є належними та достовірними доказами, оскільки не можливо встановити, що саме знаходиться у вкладенні до листа.

Крім того, позивач зазначає, що не можливо встановити хто насправді підписав направлені листи, адже вони не підписані електронним цифровим підписом уповноваженою особою відповідача. Як зазначено у правових позиціях Верховного суду від 11.06.2019 у справі № 904/2882/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18, від 28.12.2019 у справі № 922/788/19 відповідно до частин пертої, другої статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, яка використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершує створення електронного документа.

Стосовно твердження відповідача, що останнім було виконані роботи на суму 699 933,42 грн з ПДВ позивач зазначає, що згідно листа № 1 від 12.05.2021 ТОВ «Донбудперспектива» 26.04.2021 технічному нагляду були надані акти форми КБ-2в по об`єкту: «Реконструкція дитячого майданчика, прилеглої території до будівлі Центра культури та дозвілля ім. Горького, частини тротуарів та дороги по вулиці Незалежності під площу Незалежності в місті Лиман. Коригування», у зв`язку з наявністю зауважень, інженером технічного нагляду були прийняті до уваги кошторисником підрядника. Однак станом на 12.05.2021 на об`єкті не усуненні недоліки по укладанню фемплитки та бетонування основи під дитячий майданчик, що унеможливлює підписання актів форми КБ-2в до усунення виявлених недоліків.

Листами № 1 від 18.05.2021 та № 1 від 24.05.2021 ТОВ «Донбудперспектива» повідомило позивача, що станом на 18.05.2021 та 24.05.2021, роботи на об`єкті: «Реконструкція дитячого майданчика, прилеглої території до будівлі Центра культури та дозвілля ім. Горького, частини тротуарів та дороги по вулиці Незалежності під площу Незалежності в місті Лиман. Коригування» не виконуються, недоліки не усунуті.

Згідно листа № 1 від 31.05.2021 ТОВ «Донбудперспектива» підрядній організації технічним наглядом були надані зауваження щодо не якісного виконання будівельних робіт.

Станом на 31.05.2021 на об`єкті не усуненні недоліки по укладанню фемплитки та бетонування основи під дитя чий майданчик, що унеможливлює підписані актів форми КБ-2в до усунення виявлених недоліків.

Оскільки пунктом 14.2. Договору встановлено, що передача виконаних робіт Підрядником і приймання їх Замовником оформлюється актами про виконані роботи.

У разі виявлення в процесі приймання - передачі закінчених робот недоліків, допущених з вини Підрядника, він у визначеному Замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити Замовника про готовність до передачі закінчених робіт (п. 14.4. Договору).

Однак, на думку позивача підрядник не усунув недоліки, встановлені ТОВ «Донбудперспектива», як організацією, яка здійснює технічний нагляд за відповідністю робіт на об`єкті. Повторно не повідомив Замовника про готовність до передачі закінчених робіт, що унеможливлює підписання актів виконаних робіт № 46, 47, 48 за квітень 2021 року на суму 699 933,42 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.08.2021 визначено відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив (якщо такі будуть подані) - протягом п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем відповідь на відзив отримано 05.11.2021, про що свідчать відомості з реєстру поштового відправлення № трекінгу 0101910427181 (https://ukrposhta.ua/), отже кінцевий строк для подання заперечення на відповідь на відзив закінчився 10.11.2021.

15.11.2021 від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив (відправлене засобами поштового зв`язку 12.11.2021), заяв про поновлення строку для подання заперечення на відповідь на відзив разом із заявою не надходило.

Відповідно до ч. 1 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Статтею 116 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день. Останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк слід було вчинити процесуальну дію тільки в суді, де робочий час закінчується раніше, строк закінчується в момент закінчення цього часу. Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

Згідно ч.ч. 1, 2, 6 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд доходить до висновку про не прийняття судом поданого відповідачем заперечення на відповідь на відзив, з огляду на пропуск встановленого строку для подання останнього.

Частиною першою ст. 252 ГПК України встановлено, що розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Згідно частини восьмої ст. 252 ГПК України, при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позицій у справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом, в межах наданих йому повноважень, сторонам створені усі належні умови для надання доказів.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ст. 248 ГПК України, суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Частиною четвертою ст. 240 ГПК України передбачено, що у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив такі фактичні обставини.

16.09.2019 між КП «Лиманський «Зеленбуд» (далі - Замовник) та ПП «ДБС» (далі - Підрядник) укладено Договір підряду № 162 (надалі - Договір), відповідно п. 1.1. якого, Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи по об`єкту «Реконструкція дитячого майданчика, прилеглої території до будівлі Центра культури та дозвілля ім. Горького, частини тротуарів та дороги по вулиці Незалежності під площу Незалежності в місті Лиман. Коригування» ДК 021:2015 45454000-4 Перебудовування (реконструкція) - в обумовлений цим Договором строк, а Замовник зобов`язується прийняти закінчений реконструкцією об`єкт і оплатити вартість виконаних робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Згідно з п. 1.2. Договору, склад, обсяг та зміст робіт, що є предметом Договору, визначаються на підставі проектно - кошторисної документації.

Реконструкція об`єкту повинна здійснюватися відповідно до діючих будівельних норм та правил (п. 1.3. Договору).

Умовами п. 2.1. Договору передбачено, що договірна ціна робіт (Додаток № 1), виконання яких доручається Підряднику, є твердою і становить 35 000 000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 5 833 333,33 грн.

Підрядник забезпечує виконання робіт з 16.09.2019 по 31.08.2020, з правом дострокового виконання робіт (п. 3.1. Договору).

Відповідно до п. 3.2. Договору, початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток № 2 до Договору).

Умовами п. 3.6. Договору передбачено, що перегляд термінів виконання робіт і їх зміна оформляється Додатковою угодою.

Пунктом 4.1. Договору передбачено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів.

Умовами п. 4.2. Договору встановлено, що згідно з п. 2.1. «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України» затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012, бюджетні зобов`язання за даним Договором приймаються в межах бюджетних асигнувань установлених кошторисами, а бюджетні фінансові зобов`язання за даним Договором приймаються виключно в межах фактичних надходжень до бюджету.

Обсяг робіт на 2019 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 25 714 552,50 грн, у тому числі ПДВ 4 285 758,75 грн за рахунок субвенції з державного бюджету.

Згідно з п. 4.3. Договору, зобов`язання Сторін щодо фінансування, визначаються положеннями Загальних умов та узгодженим Сторонами планом фінансування робіт з капітального ремонту, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 3). План фінансування робіт складається з урахуванням календарного графіку виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у ньому коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування Сторони внесуть зміни в інші умови Договору (п. 4.4. Договору).

У п. 6.1 Договору сторони передбачили, що за Підрядником на період проведення робіт з реконструкції закріплюється визначений кошторисною документацією будівельний майданчик.

Відповідно до п. 7.2. Договору, Підрядник зобов`язаний по початку виконання робіт перевірити комплектність проектно - кошторисної документації та відповідність її установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектно-кошторисної документації установленим вимогам Підрядник негайно повідомляє про це Замовника.

Підрядник має право надавати пропозиції щодо внесення змін до кошторису. Виконання робіт зі змінами Підрядник зобов`язаний здійснювати лише за письмовою згодою Замовника. Роботи, виконані Підрядником з порушенням цієї вимоги, приводяться у відповідність з кошторисом за рахунок Підрядника (п. 7.3. Договору).

Згідно з п. 11.1. Договору, Підрядник виконує роботи згідно з проектно-кошторисною документацією, з використанням прогресивних методів організації виробництва та праці і згідно з вимогами будівельних норм і правил.

Відповідно до п. 11.3 Договору, при недотриманні з вини Підрядника строків виконання робіт згідно календарного графіку Підрядник повинен інформувати Замовника про причини відхилення, заходи, вжиті для їх усунення, хід комплектації матеріальними ресурсами, залучення робочої сили, будівельних машин і механізмів, субпідрядних організацій, тощо.

Пунктом 11.8. Договору передбачено, що після завершення виконання робіт Підрядник передає Замовнику виконавчу документацію протягом 20 (двадцяти) календарних днів.

Протягом 5 робочих днів після завершення виконання робіт (прийняття об`єкта) Підрядник зобов`язаний звільнити будівельний майданчик Замовника від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових споруд та приміщень (п. 11.9. Договору).

Відповідно до п. 12.4. Договору, Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт та в процесі їх виконання на об`єкті.

Умовами п. 13.1. Договору передбачено, що розрахунки проводяться шляхом оплати протягом 30 банківських днів після підписання Сторонами акта прийняття виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) згідно плану фінансування (Додаток № 3).

Згідно з п. 13.2. Договору, до акта приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) додається довідка про вартість будівельних робіт та витрат (ф. КБ-3).

Відповідно до п. 13.5. Договору, фінансові зобов`язання за договором виникають при наявності та в межах бюджетних асигнувань. Оплата послуг проводиться в межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок Замовника за фактично виконані обсяги робіт згідно документам за № КБ-2в та Ф. № КБ-3.

Пунктом 13.9 Договору передбачено, що попередня оплата, яка може надаватися Підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», на строк не більше трьох місяців в межах до 30% від вартості річного обсягу робіт, яку Підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в, форма № КБ-3). По закінченню трьох місячного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні л використані до кінця бюджетного року.

Умовами п. 14.1. та 14.2. Договору встановлено, що приймання передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цим Договором. Передача виконаних робіт Підрядником і приймання їх Замовником оформлюється актами про виконані роботи.

У разі виявлення в процесі приймання - передачі закінчених робот недоліків, допущених з вини Підрядника, він у визначеному Замовником строк, зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити Замовника про готовність до передачі закінчених робіт (п. 14.4. Договору).

Відповідно до п. 15.2. Договору, об`єкт вважається зданим в експлуатацію з дати реєстрації державною архітектурно-будівельною інспекцією декларації про готовність об`єкту до експлуатації.

Пунктами 17.1. - 17.4. Договору сторони передбачили відповідальність сторін та порядок вирішення спорів.

Так, згідно з п. 17.1. Договору, сторони зобов`язуються докладати всіх необхідних зусиль для добровільного рішення конфліктних ситуацій шляхом переговорів, пошуку взаємоприйнятих рішень у зі виникнення суперечок. Для вирішення розбіжностей, з яких Сторони не дійшли згоди, взаємною домовленістю вони можуть залучати професійних експертів.

Якщо Підрядник при виконанні робіт виявив недоліки і прорахунку в проектно- кошторисній документації чи у вказівках Замовника, які можуть негативно вплинути на хід якість і строки виконання робіт, він повинен проінформувати про це Замовника, який має вжити відповідних заходів по усуненню недоліків і прорахунків (п. 17.2. Договору).

Відповідно до п. 17.3. Договору, Підрядник не несе відповідальності за наслідки, обумовлені обставинами переборної сили. При їх виникненні Підрядник повинен зробити все можливе для усунення негативних наслідків.

При затримці термінів виконання робіт з вини Підрядника, він сплачує Замовнику неустойку в розмірі 0,1 відсотка від договірної ціни робіт за кожний день затримки, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє у період, за який сплачується неустойка (п. 17. 4. Договору).

Сплата штрафних санкцій не звільняє вину у порушенні договірних зобов`язань Сторону від їх виконання у повному обсязі (п. 17.6 Договору).

Відповідно до п. 18.5 Договору, всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу.

Згідно з п. 18.1. Договору, ані Замовник, ані Підрядник не мають права розірвати Договір в односторонньому порядку.

Всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, но одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу (п. 18.5. Договору).

У відповідності до п. 18.6 Договору, істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після написання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 36 Закону.

У відповідності до положень Розділу 19 Договору «Права та обов`язки сторін», Сторони передбачили, що Замовник зокрема зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати виконані роботи за наявності відповідного бюджетного фінансування у відповідності до умов, визначених розділом 12 цього Договору (пп. 19.1.1. Договору); приймати виконані роботи згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) при наявності бюджетного фінансування (пп. 19.1.2. Договору); передати Підряднику затверджену проектно - кошторисну документацію (пп. 19.1.4. Договору).

Підпунктами 19.2.2. - 19.2.4. Договору передбачено, що Замовник має право зокрема: зменшувати обсяг виконання робіт та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі Сторони вносять відповідні зміни до цього Договору (пп. 19.2.2. Договору); повернути акт прийняття виконаних робіт Підряднику без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів (пп. 19.2.3. Договору); відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків у їх виконанні (пп. 19.2.4. Договору).

Пунктом 19.3. Договору передбачено, що Підрядник зобов`язаний зокрема: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором (пп. 19.3.1. Договору); забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам цього Договору, вимогам нормативно - правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектно - кошторисній документації (пп. 19.3.2. Договору); передати Замовнику у порядку передбаченому законодавством та цим Договором закінчені роботи (пп. 19.3.7. Договору); своєчасно усувати недоліки робіт допущені з його вини (пп. 19.3.8. Договору); інформувати Замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення (пп. 19.3.9. Договору); відшкодування збитків, заподіяних фізичним або юридичним особам внаслідок незадовільного стану на ділянці виконання робіт здійснює Підрядник (пп. 19.3.10. Договору); надання забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії не передбачається (пп. 19.3.11).

Відповідно до п. 21.1. Договору сторони встановили, що цей договір діє з моменту підписання і до 31.12.2020.

Строк дії договору може бути змінено згідно з умовами пункту 18.5. цього Договору (п. 21.2. Договору).

Розділом 22 Договору передбачено, що невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток № 1 - Договірна ціна робіт, Додаток № 2 - Календарний графік виконання робіт та Додаток № 3 - План фінансування робіт.

Муж сторонами біли підписані вказані додатки.

Додатковою угодою № 1 від 30.09.2010 до Договору було внесено наступні зміни:

- п. 2.2. Договору викладено у новій редакції, а саме: «Фінансування здійснюється за рахунок субвенції з обласного бюджету»;

- п. 4.2. Договору викладено у новій редакції, а саме: «Згідно п. 2.1. «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України» затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012 бюджетні зобов`язання за даним договором приймаються в межах бюджетних асигнувань установлених кошторисами, а бюджетні фінансові зобов`язання за даним договором приймаються виключно в межах фактичних надходжень до бюджету. Обсяг робіт на 2019 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 25 714 552,50 грн, у тому числі ПДВ 4 285 758,75 грн за рахунок субвенції з обласного бюджету. Обсяг робіт на 2020 рік складає 9 285 447,50 грн у тому числі ПДВ 1 547 574,59 грн;

- п. 11.8. Договору викладено у новій редакції, а саме: «Після завершення виконання робіт Генеральний підрядник передає Замовнику документацію протягом 20 (двадцять) календарних днів»;

- п.13.1. Договору викладено у новій редакції, а саме: «Розрахунки проводяться шляхом оплати протягом 10 календарних днів після підписання Сторонами акта прийняття виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в), згідно Плану фінансування (додаток № 3)»;

- п.13.1. Договору викладено у новій редакції, а саме: «Попередня оплата, яка може надаватися Генеральному підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», на строк не більше трьох місяців в межах до 30% від вартості річного обсягу робіт, яку Генеральний підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма № КБ-2, форма №КБ-3). По закінченню трьох місячного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 календарних днів.»;

- пп. 8 п. 18.6. Договору викладено у новій редакції, а саме: «п.18.6. підпункт 8 зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 3 Закону».

Також відповідно до умов Додаткової угоди № 1 від 30.09.2010 до Договору, по всьому тексту Договору № 162 від 16.09.2019 слово «Підрядник» замінити на слово «Генеральний підрядник».

22.11.2019 між сторонами було підписано Додаткову угоду № 3 до Договору.

25.02.2020 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 4 до Договору відповідно до п. 2 якої, згідно умов Договору підряду № 162 від 16.09.2019 обсяг фінансування у 2019 році за рахунок субвенції з обласного бюджету було передбачено - 25 714 552,50 грн. Однак, при наявності причин та у відповідності до п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та у зв`язку з погіршенням погодних умов, з закінченням 2019 бюджетного року, фактично генеральним підрядником було використано 6 228 417,50 грн.

Вказаною додатковою угодою, було внесено, зокрема, наступні зміни:

- п. 4.2. Договору викладено у наступній редакції: «Згідно п. 2.1. «Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України» затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012 бюджетні зобов`язання за даним договором приймаються в межах бюджетних асигнувань установлених кошторисами, а бюджетні фінансові зобов`язання за даним договором приймаються виключно в межах фактичних надходжень до бюджету. Обсяг робіт на 2019 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 6 228 417,50 грн, у тому числі ПДВ - 1 038 069,58 грн за рахунок субвенції з обласного бюджету. Обсяг робіт на 2020 рік складає 28 771 582,50 грн, у тому числі ПДВ 4 795 263,75 грн.

У зв`язку з перенесенням строків робіт, внести зміни до календарного графіку, плану фінансування та викласти ці додатки у новій редакції. Календарний графік виконання робіт уточняється в частині обсягу та строку виконання робіт в межах фактичного фінансування поточного року після прийняття рішення про бюджет на відповідний бюджетний період, а також внесення змін до нього.»

15.04.2020 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 5 до Договору, відповідно до якої, були внесені наступні зміни:

- п. 13.9. Договору викладено у новій редакції, а саме: «Попередня оплата, яка може надаватися Підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», щорічно, на строк не більше трьох місяців, яку Підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в, форма № КБ-3). Обсяг попередньої оплати у 2020 році складає: 1 800 000,00 грн. По закінченню трьох місячного терміну після отримання невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. У разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньої оплати. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 днів»;

- викладено Додаток № 2 до Договору - Календарний графік виконання робіт та Додаток № 3 до Договору - План фінансування у новій редакції.

Календарний графік виконання робіт та План фінансування підписані сторонами в редакції Додаткової угоди № 5 від 15.04.2020 до Договору.

11.06.2020 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 7 до Договору, якою зокрема, внесені наступні зміни:

- п. 13.9. Договору викладено у новій редакції, а саме: «Попередня оплата, яка може надаватися Генеральному підряднику відповідно до п 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1070 « Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» щорічно на строк не більше трьох місяців, яку Генеральний підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в, форма № КБ-3). Обсяг попередньої оплати у 2020 році складає: 3 000 000,00 грн. По закінченню трьохмісячного терміну після отримання, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. У разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньо оплати. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 днів.»;

- викладено Додаток № 3 до Договору - План фінансування у новій редакції.

План фінансування підписаний сторонами в редакції Додаткової угоди № 7 від 11.06.2020 до Договору.

31.08.2020 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 8 до Договору, відповідно до якої, у зв`язку з уточненням об`ємів та видів робіт у відповідності отриманого Експертного звіту (позитивний) щодо розгляду проектно-кошторисної документації за робочим проектом: «Реконструкція дитячого майданчика, прилеглої території до будівлі Центра культури та дозвілля ім. Горького, частини тротуарів та дороги по вулиці Незалежності під площу Незалежності в місті Лиман. Коригування» № 10-0362-20 від 30 червня 2020 року, Сторони вирішили наступне:

- п. 2.1. Договору викласти в наступній редакції: «Договірна ціна робіт (Додаток № 1), виконання яких доручається Підряднику, є твердою і становить 34 999 643,68 грн, у тому числі ПДВ 20% - 5 833 273,95 грн»;

- викласти (Додаток № 1) до Договору підряду № 162 від 16.09.2019 - Договірна ціна, в новій редакції;

- п. 3.1. Договору викласти в наступній редакції: «Генеральний підрядник забезпечує виконання робіт з 16.06.2019 по 31.12.2020, з правом дострокового виконання робіт.»;

- викласти (Додаток № 2) до Договору підряду - Календарний графік виконання робіт та (Додаток № 3) до Договору підряду - План фінансування в новій редакції.

На підставі сертифікату № 1400-20-2022 від 21.12.2020 про форс мажорні обставини між сторонами було укладено Додаткову угоду № 10 від 31.12.2020 до Договору, відповідно до якої, були внесені наступні зміни:

- п. 3.1. Договору викласти в наступній редакції: «Генеральний підрядник забезпечує виконання робіт з 16.06.2019 по 31.05.2021 з правом дострокового виконання робіт»;

- викласти (Додаток № 2) до Договору підряду - Календарний графік виконання робіт та (Додаток № 3) до Договору підряду - План фінансування в новій редакції.

Календарний графік виконання робіт та План фінансування були підписані сторонами в редакції Додаткової угоди № 10 від 31.12.2020 до Договору.

На виконання умов вказаного Договору, в квітні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 17 від 30.04.2020 на суму 46 780,51 грн, № 18 від 30.04.2020 на суму 379 526,30 грн, № 19 на суму 58 659,53 грн, а разом на суму 484 966,34 грн.

Відповідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за квітень 2020 року вартість робіт в квітні 2020 року становить 484 966,34 грн (1 744 633,92 грн з початку року по звітний місяць / 7 973 051,42 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).

Вказані роботи були оплачені позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 12 від 30.04.2020 на суму 46 780,51 грн, № 13 від 30.04.2020 на суму 379 526,30 грн та № 14 від 30.04.2020 на суму 58 659,53 грн, а разом на суму 484 966,34 грн.

На виконання умов вказаного Договору, в травні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 20 від 15.05.2020 на суму 226 347,05 грн, № 21 від 15.05.2020 на суму 173 509,49 грн, № 22 від 15.05.2020 на суму 108 190,89 грн, а разом на суму 508 047,43 грн.

Відповідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за травень 2020 року вартість робіт в травні 2020 року становить 508 047,43 грн (2 252 681,85 грн з початку року по звітний місяць / 8 481 098,85 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).

Вказані роботи були оплачені позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 19 від 15.05.2020 на суму 226 347,05 грн, № 20 від 15.05.2020 на суму 173 509,49 грн та № 21 від 15.05.2020 на суму 108 190,89 грн, а разом на суму 508 047,43 грн.

На виконання умов вказаного Договору, в травні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 23 від 22.05.2020 на суму 176 230,84 грн.

Відповідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за травень 2020 року вартість робіт в травні 2020 року становить 176 230,84 грн (2 428 912,19 грн з початку року по звітний місяць / 8 657 329,69 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).

Вказані роботи були оплачені позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 22 від 22.05.2020 на суму 176 230,84 грн.

На виконання умов вказаного Договору, в червні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 24 на суму 464 029,03 грн, № 25 на суму 168 034,29 грн, а разом на суму 632 063,32 грн.

Відповідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за червень 2020 року вартість робіт в червні 2020 року становить 632 063,32 грн (3 060 975,51 грн з початку року по звітний місяць / 9 289 393,01 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).

Вказані роботи були оплачені позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 27 від 09.07.2020 на суму 464 029,03 грн, № 28 від 09.07.2020 на суму 168 034,29 грн, а разом на суму 632 063,32 грн.

На виконання умов вказаного Договору, в червні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 26 від 25.06.2020 на суму 23 970,89 грн, № 27 від 25.06.2020 на суму 36 574,55 грн, № 28 від 25.06.2020 на суму 175 111,94 грн, № 29 від 25.06.2020 на суму 223 766,71 грн, № 30 від 25.06.2020 на суму 56 583,60 грн, а разом на суму 516 007,69 грн.

Відповідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за червень 2020 року вартість робіт в червні 2020 року становить 516 007,69 грн (3 576 983,20 грн з початку року по звітний місяць / 9 805 400,70 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).

Доказів сплати робіт в червні 2020 року на суму 516 007,69 грн в матеріали справи не надано.

На виконання умов вказаного Договору, в липні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 31 від 24.07.2020 на суму 51 878,50 грн, № 32 від 24.07.2020 на суму 148 433,85 грн, а разом на суму 200 312,35 грн.

Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за липень 2020 року щодо вартості робіт в липні 2020 року у сумі 200 312,35 грн в матеріали справи не надано.

Доказів сплати робіт в липні 2020 року на суму 200 312,35 грн в матеріали справи не надано.

На виконання умов вказаного Договору, в серпні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 33 від 10.09.2020 на суму 63 802,62 грн, № 34 від 10.09.2020 на суму 1 014 384,79 грн та № 35 від 10.09.2020 на суму 35 951,54 грн, а разом на суму 1 114 138,95 грн.

Відповідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за серпень 2020 року вартість робіт в серпні 2020 року становить 1 114 138,96 грн (4 891 434,51 грн з початку року по звітний місяць / 11 119 852,01 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).

Доказів сплати робіт у серпні 2020 року на суму 1 114 138,96 грн в матеріали справи не надано.

На виконання умов вказаного Договору, в листопаді 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 36 від 12.11.2020 на суму 1 169 541,00 грн.

Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за листопад 2020 року щодо вартості робіт в листопаді 2020 року у сумі 1 169 541,00 грн в матеріали справи не надано.

Доказів сплати робіт в листопаді 2020 року на суму 1 169 541,00 грн в матеріали справи не надано.

На виконання умов вказаного Договору, в листопаді 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 42 на суму 19 260,15 грн, № 43 на суму 903 899,76 грн, а разом на суму 923 159,91 грн.

Відповідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за листопад 2020 року вартість робіт в листопаді 2020 року становить 923 159,91 грн (7 767 191,74 грн з початку року по звітний місяць / 13 995 609,24 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).

Доказів сплати робіт в листопаді 2020 року на суму 923 159,91 грн в матеріали справи не надано.

У зв`язку з несвоєчасним використанням відповідачем отриманого авансу у розмірі 1 083 679,96 грн, позивач звернувся до відповідача з претензією № 801 від 27.07.2020, в якій запропонував відповідачу у добровільному порядку надати відповідь на зазначену претензію та вирішити питання щодо сплати заборгованості (авансу) у розмірі 1 083 679,96 грн.

У підтвердження направлення вищевказаної претензії позивачем надано копію конверта та довідки про причини повернення/досилання згідно з якої конверт повернений за закінченням терміну зберігання.

Однак, вказаний конверт та довідка підприємства поштового зв`язку не можуть бути прийняті судом як належні докази направлення претензії відповідачу, оскілки конверт не містить даних кому та за якою адресою був направлений лист, а також, які саме документи були направлені.

При цьому, відповідачем в матеріали справи було додано роздруківку електронного листування сторін, відповідно якої позивачем: Лиманський Зеленбуд <limanzelenbyd@ukr.net> направило 27.07.2020 на адресу Донбас Будіндустрія <donbasbudindustria@gmai.com> претензію.

Також в матеріали справи надано претензію № 884 від 14.08.2020, в якій позивач повторно просив відповідача вирішити питання щодо сплати заборгованості (авансу) у розмірі 1 083 679,96 грн.

Доказів направлення відповідачу вказаної претензії в матеріли справи не надано.

У відповідь на вищевказані претензії, відповідачем листом за № 217 від 17.08.2020 було надано відповідь, а також уточненням до відповіді на претензію було направлено лист № 220 від 19.08.2020, в якості доказів направлення вищевказаних відповідей, відповідачем надано електронне листування сторін, відповідно яких відповідачем: Донбас Будіндустрія <donbasbudindustria@gmai.com> було направлено позивачу: Лиманський Зеленбуд <limanzelenbyd@ukr.net> 17.08.2020 - відповідь на претензію та 19.08.2020 - відповідь на претензію (уточнення).

У претензії за № 1204 від 12.10.2020 та за № 1326 від 03.11.2020 позивач наполягав на вирішенні питання стосовно сплати заборгованості залишку (авансу) у розмірі 1 169 541,00 грн. у підтвердження направлення вищевказаних претензій, відповідачем до відзиву було долучено роздруківки електронного листування сторін, відповідно яких позивачем: Лиманський Зеленбуд <limanzelenbyd@ukr.net> було направило 13.10.2020 на адресу Донбас Будіндустрія <donbasbudindustria@gmai.com> претензію за темою листа «Претензія 2» та претензію від 03.11.2010 (без теми листа).

У відповідь на вищевказані претензії, відповідачем листом за № 262 від 16.10.2020 було надано відповідь, в якості доказів направлення вищевказаної відповіді, відповідачем надано роздруківки електронного листування сторін, відповідно яких відповідачем: Донбас Будіндустрія <donbasbudindustria@gmai.com> було направлено позивачу: Лиманський Зеленбуд <limanzelenbyd@ukr.net> 16.10.2020 - відповідь на претензію.

Окрім того, матеріали справи містять ряд листів від позивача адресовані відповідачу, а саме: № 1032 від 16.09.2020 про повернення коштів у розмірі 1 200 000,00 грн, № 32 від 14.01.2021 про повідомлення щодо початку виконання робіт, № 72 від 27.01.2021 про повідомлення щодо початку виконання робіт, № 150 від 17.02.2021 щодо недотримання виконання календарного графіку робіт, № 240 від 17.03.2021 щодо недотримання виконання календарного графіку робіт, № 288 від 30.03.2021 щодо не виконання робіт згідно календарного графіку робіт, № 467 від 26.04.2021 щодо невиконання робіт, № б/н від 12.05.2021 щодо невиконання робіт згідно календарного графіку та щодо строків виправлення недоліків/дефектів, № 571 від 20.05.2021 щодо невиконання робіт згідно календарного графіку та щодо строків виправлення недоліків/дефектів, № 584 від 24.05.2021, № 678/1 від 14.06.2021 як вбачається зі змісту вищевказаних листів позивач просив повідомити про причини не виконання умов договору, однак доказів їх направлення позивачем до матеріалів справи не надано.

Також матеріали справи містять ряд листів від відповідача адресовані позивачу, а саме: № 066 від 05.04.2021 «у відповідь на лист № 288 від 30.03.2021», вих. № 097 від 28.05.2021 «Про розгляд питання щодо надання фінансового плану на поточний рік, оплати виконаних робіт, продовження строку дії Договору», вих. № 100 від 31.05.2021 «Про продовження строку дії Договору», вих. № 134 від 23.07.2021 «щодо прийняття виконаних робіт (встановлення недоліків виконаних роботах) та для передачі будмайданчика разом з незавершеним будівництвом», лист ТОВ «Донбудперспектива» № 1 віл 12.05.2021, вих. № 105 від 08.06.2021 та № 142 від 06.08.2021, вих. № 217 від 17.08.2020, вих. № 220 від 19.08.2020

Оскільки на думку позивача вимоги щодо несвоєчасного використання/повернення попередньої оплати відповідачем були виконані несвоєчасно, а також невиконані в повному обсязі та строки роботи, які передбачені спірним Договором підряду, вищевказане стало підставою для звернення позивача з даною позовною заявою до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, а також належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов такого обґрунтованого висновку.

Відповідно до частини першої ст. 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку, що кореспондується із положеннями ст. 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (частина друга ст. 509 ЦК України).

Пунктом 1 частини другої статті 11 ЦК України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Аналогічні положення містяться у ст. 174 ГК України.

В силу положень ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною першою ст. 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з положеннями ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як зазначалось, між сторонами був укладений Договір підряду № 162 від 16.09.2019.

Предметом розгляду даного спору є порушення відповідачем строків виконання робіт та несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати за вказаним Договором, у зв`язку з чим позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить стягнути з відповідача неустойку за затримку термінів виконання робіт за період з 01.06.2021 по 01.09.2021 у розмірі 818 420,04 грн та пеню за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати, сплаченої позивачем на рахунок відповідача за платіжним дорученням № 11 від 27.04.2020 в частині 1 083 679,66 грн за період з 27.07.2020 по 10.09.2020 у сумі 8 172,01 грн та за платіжним дорученням № 24 від 17.06.2020 в частині 1 169 541,00 грн за період з 16.09.2020 по 12.11.2020 у сумі 11 120,23 грн, а всього у розмірі 19 292,24 грн.

Відповідно до частини першої ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина друга ст. 837 ЦК України).

Частиною першою ст. 317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом (частина друга ст. 317 ГК України).

Згідно частиною третьою ст. 317 ГК України, господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Відповідно до частини першої ст. 318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.

Частиною другою ст. 318 ГК України визначено, що договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Відповідно до частини п`ятої ст. 318 ГК України, договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно з частиною першою ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до частини першої ст. 323 ГК України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Згідно з п. 2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 № 1764, капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).

Відповідно до частини першої ст. 321 ГК України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін (частина друга ст. 321 ГК України).

Відповідно до частини першої ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За приписами ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

У відповідності до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як було зазначено раніше, відповідно до умов п. 3.1. Договору, Підрядник забезпечує виконання робіт з 16.09.2019 по 31.08.2020, з правом дострокового виконання робіт.

В подальшому, Додатковою угодою № 8 від 31.08.2020 до Договору, сторони погодили, що Генеральний підрядник забезпечує виконання робіт з 16.06.2019 по 31.12.2020, з правом дострокового виконання робіт.

Додатковою угодою № 10 від 31.12.2020 до Договору, сторони погодили, що Генеральний підрядник забезпечує виконання робіт з 16.06.2019 по 31.05.2021 з правом дострокового виконання робіт.

Однак, як зазначає позивач, роботи в строки, обумовлені спірним Договором, виконані не були, у зв`язку з чим, позич просить стягнути з відповідача неустойку за затримку термінів роботи за період з 01.06.2021 по 01.09.2021.

Відповідно до частини першої ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем всього обсягу робіт, обумовленого Договором, у строки, встановлені Договором, зокрема у кінцевий строк - до 31.05.2021 включно.

При цьому, вказані обставини щодо невиконання робіт у строки, встановлені договором не заперечуються відповідачем у відзиві на позовну заяву.

Відповідно до частини першої ст. 75 ГПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Водночас, відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає, що прострочення виконання робіт сталось з вини замовника.

Так, за твердженням відповідача, підрядник неодноразово звертався до замовника з вимогою про надати помісячний план фінансування об`єкту у відповідності до реального наявного фінансування, однак докази такого звернення матеріли справи не містять.

На думку відповідача причиною призупинення виконання робіт по об`єкту в 2021 році стало саме ненадання позивачем фінансового плану на поточний рік з розподілом коштів за місяцями, що спричинило неможливість виконати зобов`язання з боку відповідача в строки, передбачені договором.

При цьому, матеріали справи містять Календарний графік виконання робіт та План фінансування, які підписані сторонами в редакції Додаткової угоди № 10 від 31.12.2020 до Договору.

Відповідно до п. 3.2. Договору, початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток № 2 до Договору).

Умовами п. 3.6. Договору передбачено, що перегляд термінів виконання робіт і їх зміна оформляється Додатковою угодою.

Суд зазначає, що строк виконання робіт за договором неодноразово продовжувався сторонами, зокрема шляхом укладення Додаткових угод № 8 від 31.08.2020 до Договору та № 10 від 31.12.2020 до Договору.

Проте, навіть після продовження строків виконання робіт відповідач так і не виконав їх у встановлений Додатковою угодою № 10 строк, у зв`язку з чим суд вважає необґрунтованими та недоведеними твердження відповідача стосовно того, що він був позбавлений можливості вчасно виконати роботи саме у зв`язку з неналежним виконанням позивачем своїх зобов`язань за Договором підряду № 162 від 16.09.2019.

Відповідно до вимог частини першої ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частиною першою ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як зазначалось, відповідачем на підтвердження заперечення проти позову були надані докази надсилання на електронну поштову скриньку КП «Лиманський «Зеленбуд» - limanzelenbyd@ukr.net електронних листів з прикріпленими файлами (скріншоти), які є офіційними листами на бланку відповідача з вихідним номером, підписом уповноваженої особи та печаткою.

Адреса електронної пошти limanzelenbyd@ukr.net - є єдиною офіційної адресою позивача, що вказана на сайті prozorro.gov.ua в розділі: «Детальна інформація про замовника публічної закупівлі», за результатами якої між позивачем та відповідачем було укладено спірний договір.

У справі № 923/566/19, яка переглядалась Верховним судом (постанова ВС від 17.09.2020), господарські суди прийняли у якості належних та допустимих доказів скріншоти листування електронною поштою. Аналогічна правова позиція викладена у постановах ВС у справах № 903/199/17 та № 920/1031/18.

При цьому, позивач у відповіді на відзив зазначає, що у договорі не погоджено можливість направлення електронних листів та не визнано їх офіційними документами, а додані до відзиву роздруківки електронних листів не є належними та достовірними доказами, оскільки не можливо встановити, що саме знаходиться у вкладенні до листа.

Крім того, позивач зазначає, що з наданих роздруківок електронних листів не можливо встановити хто насправді підписав направлені листи, адже вони не підписані електронним цифровим підписом уповноваженою особою відповідача, як це зазначено у правових позиціях Верховного суду від 11.06.2019 у справі № 904/2882/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18 та від 28.12.2019 у справі № 922/788/19, відповідно яких, згідно з частинами першою та другою ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, яка використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершує створення електронного документа.

Відповідно до частин першої та другої ст. 91 ГПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно з частиною першою ст. 96 ГПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів, регулюється положеннями Закону України від 22.05.2003 № 851-ІV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі - Закон № 851-ІV).

Відповідно до частин першої, третьої та п`ятої ст. 5 Закону № 851-ІV, електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Частинами першою та другою статті 6 Закону № 851-ІV передбачено, що електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, яка використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу.

Положенням частин першої та третьої ст. 7 Закону № 851-ІV, оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Якщо автором створюються ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу.

Як вірно зазначає позивач, роздруківки електронних листів, надані відповідачем, не підписані електронним цифровим підписом уповноваженою особою відповідача.

При цьому, як вбачається з наданих відповідачем документів та як зазначає сам відповідач, на електронну поштову скриньку позивача - limanzelenbyd@ukr.net були направлені офіційні листи на бланку відповідача з вихідним номером, підписом уповноваженої особи та печаткою.

Тому в цьому випадку позивач помилково ототожнює поняття електронного документа та надсилання електронної копії письмового документа засобами електронного зв`язку. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 26.02.2020 у справі № 920/1031/18.

Роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом (копіями електронних документів) в розумінні частини першої ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», відповідно до якої електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Аналогічна позиція міститься у постановах Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/8554/20.

Приймаючи до уваги викладене, надані відповідачем копії документів та роздруківки надсилання вказаних документів (електронне листування) розглядається судом як надсилання електронної копії письмового документа засобами електронного зв`язку.

При цьому слід зазначити, що з деяких роздруківок електронного листування не можливо встановити кому саме направлялись вказані листа, а також які саме документи були долучені (містились) до вказаних електронних листів, тому вказані роздруківки електронного листування не можуть бути прийняті судом як належні докази здійснення листування між позивачем і відповідачем.

В силу приписів ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності є вчинене учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання. Аналогічні положення містить стаття 610 ЦК України.

Так, згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Відповідно до ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання.

Частиною першою ст. 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема неустойкою.

Статтею 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з пунктом 2 статті 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Частинами четвертою та шостою статті 231 ГК України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому співвідношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 17.4. Договору передбачено, що при затримці термінів виконання робіт з вини Підрядника, він сплачує Замовнику неустойку в розмірі 0,1 відсотка від договірної ціни робіт за кожний день затримки, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє у період, за який сплачується неустойка.

Умовами частини першої ст. 231 ГК України передбачено, що законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

У разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості (частина друга ст. 231 ГК України).

Згідно з ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» передбачає, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Так, за приписом статті 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» та частини другої статті 343 Господарського кодексу України розмір пені за прострочку платежу не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Якщо в укладеному сторонами договорі зазначено вищий розмір пені, ніж передбачений у цій нормі, застосуванню підлягає пеня в розмірі згаданої подвійної облікової ставки. Установлене статтею 3 названого Закону обмеження розміру пені не стосується неустойки, встановленої іншими законодавчими актами.

В силу положень частини шостої ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Діючим господарським законодавством не передбачена можливість нарахування пені більше ніж за півроку і цей строк є присікальним.

Оскільки положення договору не містять вказівки на встановлення іншого строку припинення нарахування пені, ніж встановленого в ст. 232 ГК України, то нарахування штрафних санкцій припиняється зі сплином 6 місяців.

При розрахунку пені позивачем враховано встановлений законодавством розмір та період нарахування неустойки.

Перевіривши наданий відповідачем, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, розрахунок суми неустойки, судом встановлено, що він здійснений вірно, у зв`язку з чим, позовну вимоги щодо стягнення неустойки за затримку термінів виконання робіт у розмірі 818 420,04 грн підлягають задоволенню в повному обсязі.

Щодо позовних вимог позивача про стягнення з відповідача пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати у розмірі 19 292,24 грн, суд зазначає наступне.

Пунктом 13.9. Договору передбачено, що попередня оплата, яка може надаватися Підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», на строк не більше трьох місяців в межах до 30% від вартості річного обсягу робіт, яку Підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в. форма КБ-3). По закінченню трьох місячного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані до кінця бюджетного року.

Згідно з Додатковою угодою № 1 від 30.09.2019, п. 13.9. викладено в наступній редакції, попередня оплата, яка може надаватися Генеральному підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», на строк не більше трьох місяців в межах до 30% від вартості річного обсягу робіт, яку Генеральний підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма № КБ-2, форма №КБ-3). По закінченню трьох місячного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 календарних днів.

Додатковою угодою № 5 від 15.04.2020 до Договору, п. 13.9. Договору викладено у новій редакції, а саме: «Попередня оплата, яка може надаватися Підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», щорічно, на строк не більше трьох місяців, яку Підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в, форма №КБ-3). Обсяг попередньої оплати у 2020 році складає: 1 800 000,00 грн. По закінченню трьох місячного терміну після отримання невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. У разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньої оплати. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 днів».

15.04.2021 Лиманською міською радою Донецької області було видане розпорядження № 236 про дозвіл на попередню оплату робіт у розмірі 1 800 000,00 грн.

З матеріалів справи вбачається, що обсяг, погодженої Додатковою угодою № 5 від 15.04.2020, попередньої оплати у 2020 році у розмірі 1 800 000,00 грн, був сплачений позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 10 від 27.04.2020 проведено (Управління Державної казначейської служби України у м. Лимані Донецької області - ОПЛАЧЕНО») 28.04.2020 на суму 115 985,10 грн та № 11 від 27.04.2020 проведено (Управління Державної казначейської служби України у м. Лимані Донецької області - ОПЛАЧЕНО») 28.04.2020 на суму 1 684 014,90 грн, які повинні бути використані або повернуті до 28.07.2020.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджує сам відповідач у відзиві на позовну заяву, одержаний відповідачем аванс у розмірі 1 800 000,00 грн з ПДВ було частково використано відповідачем своєчасно у встановлені строки (до 27.07.2020) та підтверджено на суму 716 320,04 грн з ПДВ. Однак документи щодо підтвердження використання залишкової суму авансу в розмірі 1 083 679,96 грн з ПДВ, за даними бухгалтерського обліку відповідача, були узгоджені та підписані відповідачем 10.09.2020 на суму 1 114 138,36 грн.

Додатковою угодою № 7 від 11.06.2020 до Договору, п. 13.9. Договору викладено у новій редакції, а саме: «Попередня оплата, яка може надаватися Генеральному підряднику відповідно до п 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» щорічно на строк не більше трьох місяців, яку Генеральний підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в, форма № КБ-3). Обсяг попередньої оплати у 2020 році складає: 3 000 000.00 грн. По закінченню трьохмісячного терміну після отримання, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. У разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньо оплати. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 днів.».

10.06.2021 Лиманською міською радою Донецької області було видане розпорядження № 320 про дозвіл на попередню оплату робіт у розмірі 1 200 000,00 грн.

Таким чином, Додатковою угодою № 7 від 11.06.2020 до Договору, сторони погодили збільшити розмір попередньої оплати у 2020 році до 3 000 000,00 грн, з яких: 1 200 000,00 грн були сплачені позивачем на підставі платіжного доручення № 24 від 17.06.2020 проведено (Управління Державної казначейської служби України у м. Лимані Донецької області - ОПЛАЧЕНО») 18.06.2020, та які повинні бути використані або повернуті до 18.09.2020.

Як вбачається з матеріалів справи, одержаний відповідачем аванс у розмірі 1 200 000,00 грн з ПДВ був своєчасно використано відповідачем на суму 30 459,00 грн з ПДВ, що узгоджено з позивачем та підтверджено 10.09.2020. Однак документи щодо підтвердження використання залишкової суму авансу в розмірі 1 169 541,00 грн з ПДВ були погоджені позивачем 12.11.2020.

Положенням ст. 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

При цьому, слід зазначити, що п. 13.9. Договору, в редакції Додаткових угод № 5 від 15.04.2020 та № 7 від 11.06.2020, передбачений початок і закінчення строку використання та повернення попередньої оплати, а саме: повернення невикористаних сум попередньої оплати Замовнику має відбутись по закінченню трьохмісячного терміну після отримання.

Однак, оскільки матеріали справи не містять дати підтвердження саме отримання відповідачем перерахованих позивачам сум попередніх оплат, проте містять відмітку «Управління Державної казначейської служби України у м. Лимані Донецької області - ОПЛАЧЕНО» судом приймається до уваги саме дати проведення казначейством платіжних доручень, наданих позивачем на підтвердження здійснення перерахування сум попередніх оплат.

Отже, з урахуванням положень ст. 530 ЦК України та змісту п. 13.9. Договору, в редакції Додаткових угод № 5 від 15.04.2020 та № 7 від 11.06.2020, строк виконання зобов`язання з використання та повернення одержаної попередньої оплати у розмірі 1 800 000,00 грн включав період з 28.04.2020 до 28.07.2020 включно, а строк виконання зобов`язання з використання та повернення одержаної попередньої оплати у розмірі 1 200 000,00 грн включав період з 18.06.2020 до 18.09.2020 включно.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем несвоєчасно використано суми попередніх оплат, а саме: використання залишкової суми попередньої оплати у розмірі 1 083 679,66 грн було прийнято та погоджено позивачем за актами виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 33, № 34 та № 35 - 10.09.2020, використання суми залишкової попередньої оплати у розмірі 1 169 541,00 грн було прийнято та погоджено позивачем за актом виконаних будівельних робіт форми КБ-2 №36 - 12.11.2021.

Посилання відповідача на порушення строків узгодження документів (форма № КБ-3, форма № КБ-2) щодо підтвердження використання авансу за договором, сталося саме через неаргументоване зволікання позивачем в узгоджені відкоригованої проектно-кошторисної документації та прийняті виконаних робіт, не приймається судом як належні, оскільки матеріали справи не містять належні та допустимі докази на підтвердження направлення позивачу актів виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 33, 34, 35 та 36, а також умовами договору не передбачені строки погодження замовником документів виконаних робіт.

В силу приписів ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності є вчинене учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання. Аналогічні положення містить стаття 610 ЦК України.

Так, згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Відповідно до ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання.

Частиною першою ст. 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема неустойкою.

Статтею 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з пунктом 2 статті 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Частинами четвертою та шостою статті 231 ГК України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому співвідношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 13.9. Договору, в редакції в редакції Додаткових угод № 5 від 15.04.2020 та № 7 від 11.06.2020, передбачено, що у разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньо оплати.

Умовами частини першої ст. 231 ГК України передбачено, що законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

У разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості (частина друга ст. 231 ГК України).

Згідно з ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» передбачає, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Так, за приписом статті 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» та частини другої статті 343 Господарського кодексу України розмір пені за прострочку платежу не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Якщо в укладеному сторонами договорі зазначено вищий розмір пені, ніж передбачений у цій нормі, застосуванню підлягає пеня в розмірі згаданої подвійної облікової ставки. Установлене статтею 3 названого Закону обмеження розміру пені не стосується неустойки, встановленої іншими законодавчими актами.

В силу положень частини шостої ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Діючим господарським законодавством не передбачена можливість нарахування пені більше ніж за півроку і цей строк є присікальним.

Оскільки положення договору не містять вказівки на встановлення іншого строку припинення нарахування пені, ніж встановленого в ст. 232 ГК України, то нарахування штрафних санкцій припиняється зі сплином 6 місяців.

При розрахунку пені позивачем враховано встановлений законодавством розмір та період нарахування пені.

У відзиві на позовну заяву відповідачем, з урахуванням положень ст.ст. 256-259, 264 та 267 ЦК України, заявлено що позивачем пропущена позовну давність в частині позовних вимог про стягнення пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати в розмірі 1 083 679,66 грн за борговим періодом з 27.07.2020 по 09.08.2020.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Нормами ст. 257 ЦК України встановлено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

У відповідності до частини першої та п. 1 частини другої ст. 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Згідно з частиною першою ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п`ята ст. 261 ЦК України).

Судом враховано рекомендації, викладені у пункті 4.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» стосовно того, що якщо відповідно до чинного законодавства або договору неустойка (пеня) підлягає стягненню за кожний день прострочення виконання зобов`язання, позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремо за попередній рік до дня подання позову, якщо інший період не встановлено законом або угодою сторін.

Днем подання позову слід вважати дату поштового штемпеля підприємства зв`язку, через яке надсилається позовна заява, а в разі подання її безпосередньо до господарського суду - дату реєстрації цієї заяви в канцелярії суду.

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Позовна давність до вимог про стягнення пені обчислюється окремо за кожен день (місяць) нарахування пені. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатись про порушення права (висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 08.06.2016 у справі №6-3006цс15).

У даному висновку щодо застосування норм права (ст. 258 ЦК України), Верховний Суд України визначив, що право на стягнення пені хоч і виникає щодня на відповідну суму, але позовна давність для подання позову про її стягнення починається саме з першого дня, коли позивачу стало відомо про порушення його прав.

Як було зазначено п. 13.9. Договору, в редакції Додаткових угод № 5 від 15.04.2020 та № 7 від 11.06.2020, передбачений початок і закінчення строку використання та повернення попередньої оплати, а саме: повернення невикористаних сум попередньої оплати Замовнику має відбутись по закінченню трьохмісячного терміну після отримання, відповідно якого строк виконання зобов`язання з використання та повернення одержаної попередньої оплати у розмірі 1 800 000,00 грн включав період з 28.04.2020 до 28.07.2020 включно, а строк виконання зобов`язання з використання та повернення одержаної попередньої оплати у розмірі 1 200 000,00 грн включав період з 18.06.2020 до 18.09.2020 включно.

Позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню в частині позовних вимог щодо використання/повернення попередньої оплати у загальній сумі 19 292,24 грн, з яких: 8 172,01 грн за період з 27.07.2020 по 10.09.2020 та в частині 11 120,23 грн за період з 16.09.2020 по 12.11.2020.

Відповідно до частини третьої ст. 254 ЦК України, строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Отже за платіжним дорученням № 11 від 27.04.2020 відповідач використав попередню оплату частково, що не заперечується відповідачем та залишок невикористаного авансу у розмірі 1 083 679,96 грн повинен був бути повернутий або використаний у строк до 28.07.2020.

Тому проводити нарахування пені позивач має право з 29.07.2020 по 29.01.2021 - (6 місяців), та заявити останню в один рік до 29.07.2021.

Платіжним дорученням № 24 від 18.06.2020 позивачем було здійснено попередню оплату за договором у розмірі 1 200 000,00 грн, відповідно до якого відповідач використав попередню оплату частково у розмірі 30 459,00, що не заперечується відповідачем та залишок невикористаного авансу у розмірі 1 169 541,00 грн повинен був бути повернутий або використаний у строк до 18.09.2020.

Тому проводити нарахування пені позивач має право з 19.09.2020 по 19.03.2021 - (6 місяців) та заявити останню в один рік до 19.09.2021.

З даним позовом до суду позивач звернувся 05.08.2021 (згідно поштового конверту).

За таких обставин, суд дійшов до висновку, що позивачем пропущено строк позовної давності щодо позовних вимог про стягнення пені у розмірі 8 172,01 грн, нарахованих на суму невикористаного авансу у розмірі 1 083 679,96 грн, сплаченого за платіжним дорученням № 11 від 27.04.2020 за період нарахування залишку невикористаного авансу з 29.07.2020 по 29.07.2021.

Обставин які б зупиняли або переривали строк позовної давності, а також поважність причин його пропуску, судом встановлено не було.

Згідно з частиною 3 статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Частиною 4 статті 267 ЦК України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Приймаючи до уваги викладене, суд відмовляє у задоволенні позову в частині стягнення пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати розмірі 8 172,01 грн, нарахованої на суму невикористаного авансу у розмірі 1 083 679,96 грн, сплаченого за платіжним дорученням № 11 від 27.04.2020.

Перевіривши розрахунок пені за несвоєчасне використання/повернення суми попередньої оплати у розмірі 1 169 541,00 грн, судом встановлено, що позивачем невірно обрано період нарахування пені, оскільки взято за початок періода 16.09.2020, у той час як платіжне доручення № 24 датоване 17.06.2020, а оплату проведено 18.06.2020 (нарахування з наступного дня), а також обрано невірну дату закінчення 12.11.2020, оскільки 12.11.2020 між сторонами був підписаний акт №36 приймання виконаних будівельних робіт за яким своєчасно не було використано спірну суму.

Судом здійснено власний розрахунок згідно з яким, вимоги позивача про стягнення з відповідача пені за платіжним дорученням № 24 від 17.06.2020 за спірним договором підлягають частковому задоволенню у розмірі 10 353,32 грн.

Враховуючи вищевикладене вимоги позивача в частині стягнення пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати підлягають задоволенню частково у розмірі 10 353,32 грн в іншій частині слід відмовити, оскільки вимоги є такими, що подані з пропуском строку позовної давності.

Враховуючи викладене в сукупності, зважаючи на зміст позовних вимог, обставини, встановлені під час розгляду справи, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 частини першої ст. 123 ГПК України).

Умовами п. 2 частини першої ст. 129 ГПК України передбачено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача (частина четверта ст. 129 ГПК України).

Позовна заява містить посилання, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку з розглядом справи: 2 597,60 грн витрати на оплату судового збору та 20 000,00 грн витрати на правову допомогу, а загалом 22 597,60 грн.

Однак позивачем в матеріали справи не було надано жодного доказу в обґрунтування розміру заявленого розміру витрат на позовну допомогу.

Частиною восьмою ст. 129 ГПК України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Таким чином, позивач не позбавлений права надати суду належні докази на підтвердження понесених ним витрат на професійну правничу допомогу в заявленому розмірі у строки, передбачені процесуальним законодавством.

На підставі викладеного, витрати позивача на оплату судового збору, відповідно до положень ст. 129 ГПК України, покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 74, 129, 236 - 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Стягнути з Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» (04205, м. Київ, пр. Оболонський, буд. 26, приміщення 1010; ідентифікаційний код юридичної особи: 33991075) на користь Комунального підприємства «Лиманський «Зеленбуд» (84404, Донецька обл., місто Лиман, вулиця Костянтина Гасієва, будинок 8 А; ідентифікаційний код юридичної особи: 36267262) 828 773 (вісімсот двадцять вісім тисяч сімсот сімдесят три) грн 36 коп., з яких: 818420 (вісімсот вісімнадцять тисяч чотириста двадцять) грн 04 коп. неустойки за затримку термінів виконання робіт та 10 353 (десять тисяч триста п`ятдесят три) грн 32 коп. пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати, а також 12431 (дванадцять тисяч чотириста тридцять одна) грн 60 коп. судового збору.

3. В задоволенні іншій частині позовних вимог відмовити.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

5. Рішення набирає законної сили у строк та в порядку, встановленому статтею 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в строк, встановлений статтею 256 Господарського процесуального кодексу України та в порядку, передбаченому статтею 257 Господарського процесуального кодексу України.

З повним текстом рішення можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою:http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено та підписано 22.11.2021.

Суддя Владислав ДЕМИДОВ