Окрема думка судді № 101260958, 19.11.2021, Пирятинський районний суд Полтавської області

"19" листопада 2021 р.

Справа № 532/308/15-к,

номер провадження 1-кп/544/204/2021

Пирятинський районний суд Полтавської області

ОКРЕМА ДУМКА

судді Ощинської Ю.О.

19 листопада 2021 року м. Пирятин

Колегія суддів Пирятинського районного суду Полтавської області в складі: головуючого судді – Нагорної Н.В., суддів – Сайко О.О., Ощинської Ю.О., за участі секретаря судового засідання – Киричевської В.М., прокурора Москаленка Д.В., обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , захисників обвинувачених – адвокатів Лазоренка Р.В., Василишина М.Р., Кіяшка С.Л., Миронова О.А., розглянувши у підготовчому судовому засіданні клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 – адвоката Кіяшка С.Л. про зміну запобіжного заходу, клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 – адвоката Лазоренка Р.В. про зміну запобіжного заходу, клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_2 – адвоката Василишина М.Р. про зміну запобіжного заходу, у кримінальному провадженні за обвинувальним актом відносно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 377, ч. 3 ст. 27 п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_3 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 377, п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, -

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 – задоволено. Продовжено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю с.Манулівка Козельщинського району Полтавської області, громадянину України, дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, до 17 січня 2022 року включно. У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 – адвоката Лазоренка Р.В. про зміну запобіжного заходу – відмовилено.

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 – задоволено. Продовжено ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцю м.Кременчук Полтавської області, громадянину України, дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, до 17 січня 2022 року включно. У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_2 – адвоката Василишина М.Р. про зміну запобіжного заходу – відмовлено.

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_3 – задоволено. Продовжено ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженцю м. Христинівка Черкаської області, громадянину України, дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, до 17 січня 2022 року включно. У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 – адвоката Кіяшка С.Л. про зміну запобіжного заходу – відмовлено.

Відповідно до ч. 3 ст. 375 КПК України кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

Не погоджуючись з даним рішенням колегії суддів висловлюю свою окрему думку з приводу продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також наявність ризиків, передбачених цим Кодексом.

Частиною другою статті 177 КПК України передбачено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Прокурору необхідно довести наявність об`єктивно існуючих фактичних обставин, які мають бути переконливо підтверджені певними наявними доказами на користь того чи іншого запобіжного заходу, а також відсутність підстав застосування іншого, більш м`якого, запобіжного заходу порівняно з триманням під вартою.

З огляду на викладене, наявність ризиків, передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК України, рахую, прокурором в судовому засіданні не доведено з наступних підстав.

Прокурором, окрім клопотання, - документів які б могли підтвердити факт наявності ризиків відповідно до ст. 177 КПК України – не надано. Надані додатки прокурором рахую не можуть бути прийняті до уваги, оскільки в порядку вимог чинного законодавства, належним чином не завірені та здобуті з неофіційних джерел. У клопотанні відсутні відомості, які б давали підстави вважати, що з`явилися нові ризики.

Так, 23.09.2021 колегією суддів Хорольського районного суду Полтавської області продовжено строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на 60 днів, тобто до 21.11.2021 року.

У період часу з 23.09.2021 по 21.11.2021 обвинуваченні (перебуваючи вже сьомий рік під вартою) порушення порядку перебування під вартою не допускали, що не спростовано у судовому засіданні прокурором.

Ризик переховування від суду, вказані прокурором у клопотання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, оцінюю як формальну підставу, нічим не доведену. Ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна, і необхідність в утриманні під вартою відсутня («Панченко проти Росії» (Panchenko v. Russia), § 106, «Летельє проти Франції», п. 43). Таким чином, сама по собі тяжкість покарання, що може бути застосоване до особи за умови визнання її винуватості, не є самостійною і достатньою підставою для встановлення ризику втечі. Така обставина має значення лише у сукупності з іншими релевантними факторами. Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Neumeister v.Austria» (Коймайстер проти Австрії), пункт 10).

Ризик незаконного впливу на свідків, потерпілих та експертів у кримінальному провадженні, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, нічим не підтверджені. Так, дійсно до суду надійшли клопотання потерпілих, де останні вказують про те, що підтримують клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених. Уважають, що зміна запобіжного заходу призведе до додаткових емоційних хвилювань, оскільки є загроза їх життю та членів їх сім`ї. Сприймають таку загрозу як реальну.

Ризик тиску на свідків може бути визнано на початкових стадіях процесу, як встановлено у пункту 43 рішення Європейського суду з прав людини «Яжинський проти Польщі», але зі спливом часу, інтереси слідства стають недостатніми для тримання обвинуваченого під вартою, за нормального перебігу подій ризики зменшуються з часом, завдяки проведенню дізнання, перевіркою, дачі показів (пункт 44 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Клоот проти Бельгії»).

Забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, тобто у виявленні, попередженні, припиненні, розкритті або розслідуванні кримінальних правопорушень, а також у судовому розгляді кримінальних проваджень, регулюється Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23.12.1993 року. Право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, зазначених у ст.ст. 1 і 7 цього Закону, за наявності відповідних підстав мають, зокрема: потерпілий та його представник у кримінальному провадженні; свідок; викривач.

Заяв до органів поліції, як було встановлено у судовому засіданні, від свідків та потерпілих щодо тиску на них з боку обвинувачених, у період продовження строку тримання під вартою, не надходило.

Ризик того, що обвинувачені можуть перешкоджати належному відправленню судочинства (п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК України), не може оцінюватись абстрактно, факт такого перешкоджання має бути підтверджено доказами (правова позиція Європейського суду з прав людини у справі «Бекчієв проти Молдови» (пункт 59).

Відповідно до ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжних заходів, крім наявності ризиків у статті 177 КПК України, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, зокрема: вік та стан здоров`я обвинуваченого; наявність судимостей у обвинуваченого; дотримання обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів та інше.

У своєму клопотанні прокурор вказує про наявність у ОСОБА_3 судимостей. Проте, не можу погодитися з доводами прокурора з наступник підстав. Як вказує у своїй постанові колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховний Суд від 27.09.2018 у справі № 647/1831/15-к «судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим». Отже, посилання прокурором при обранні запобіжного заходу ОСОБА_3 , що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Не можу прийняти до уваги доводи прокурора про неналежну процесуальну поведінку обвинувачених у судових засіданнях, оскільки така неналежна процесуальна поведінка обвинувачених у судових засіданнях в Пирятинському районному суді Полтавської області – не спостерігалася.

Зловживання з боку обвинувачених своїми процесуальними правами та нехтування обов`язками, прокурором не доведено. Зловживання процесуальними правами є досить суб`єктивним й оціночним поняттям. Кожен адвокат у силу закону зобов`язаний професійно надавати допомогу своєму клієнту, щоб права останнього були захищені, а також протидіяти тому, щоб інша сторона не зловживала процесуальними правами.

Стан здоров`я обвинувачених прокурором не перевірено. Так, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 неодноразово заявляли у судових засіданнях про їх незадовільний стан здоров`я, про що судами виносилися відповідні ухвали про перевірку встановлених фактів.

Тримання під вартою не повинно бути продовжене через очікуване покарання у вигляді позбавлення волі («Leteliier v. France» (Летельєр проти Франції), пункт 51; «LA v. France» ( LA проти франції), пункт 104; «Prencipe v.Monaco» (Пранцип проти Монако), пункт 79; «Tiron v. Romania» (Тирон проти Румунії), пункт 41-42).

Таким чином, з огляду на вище викладене, прокурором у ході розгляду клопотання не наведено переконливих аргументів щодо неможливості запобіганню встановленим ризикам, також прокурором не наведено нових достатньо обґрунтованих ризиків та не доведено, що зазначені раніше ризики, продовжують існувати, якщо до обвинуваченого буде застосовано більш м`який запобіжний захід, аніж тримання під вартою.

Крім того, рішенням Європейського суду з прав людини «Бевз та інші проти України» від 25.06.2020 року, яке є остаточним, оголошено прийнятними скарги заявників, в тому числі і ОСОБА_3 за пунктом 3 статті 5 Конвенції на відсутність обґрунтування тримання його під вартою протягом 5 років 8 місяців та скарги за пунктом 1 статті 6 Конвенції на необґрунтовану тривалість провадження щодо нього. Також, ОСОБА_3 присуджено грошову компенсацію, яка вже виплачена державою Україна.

Відповідно до Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини» виконання Рішення ЄСПЛ полягає у виплаті стягувачеві відшкодування та вжиття додаткових заходів індивідуального характеру, вжиття заходів загального характеру. Заходи загального характеру вживаються з метою забезпечення додержання державою положень Конвенції, порушення яких встановлене Рішенням, забезпечення усунення недоліків системного характеру, які лежать в основі виявленого Судом порушення, а також усунення підстави для надходження до Суду заяв проти України, спричинених проблемою, що вже була предметом розгляду в Суді.

З метою забезпечення відновлення порушених прав стягувана, крім виплати відшкодування, вживаються додаткові заходи індивідуального характеру. Додатковими заходами індивідуального характеру є: відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який стягувач мав до порушення Конвенції. Відновлення попереднього юридичного стану стягувача здійснюється, зокрема, шляхом повторного розгляду справи судом.

Отже, на мою думку, заходами індивідуального характеру на виконання рішення ЄСПЛ та усунення вказаних у рішенні порушень щодо обвинувачених є зміна запобіжного заходу. За таких обставин вважаю, що наявні підстави для зміни обвинуваченому ОСОБА_3 запобіжного заходу.

Також уважаю, що доцільним застосувати дане рішення і до інших обвинувачених – ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Як підставою для зміни запобіжного заходу, зокрема щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є їх стан здоров`я.

Вважаю, що цілодобовий домашній арешт із застосуванням засобів електронного контролю з покладенням певних обов`язків, а саме: не спілкуватись з потерпілими та свідками буде достатнім запобіжним заходом щодо обвинувачених з метою уникнення ризику впливу на потерпілих та свідків в тому числі і свідка Пасічного.

Суддя Ю.О. Ощинська