Рішення № 101256006, 18.11.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2021 року м. Київ № 640/12590/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"до третя особаАнтимонопольного комітету України Приватне акціонерне товариство "ФАКЕЛ"провизнання протиправними та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулося з позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва до Антимонопольного комітету України, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6796-р/пк-пз від 02.04.2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення відповідача №6796-р/пк-пз від 02.04.2021 року, яким ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" було зобов`язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-28-002074-b, є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач звертає увагу, що на виконання попереднього рішення Антимонопольного комітету України від 22.12.2020 №23695-р/пк-пз, 19.01.2021 ТОВ «Оператор ГТС України» протоколом №20_1137_т-зм-2 було внесено всі зміни до тендерної документації по предмету закупівлі «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)».

У той же час, попри це, в порушення п.1 ч.12 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» АМКУ, за результатами розгляду скарги ПрАТ «ФАКЕЛ» від 12.03.2021, повторно розглянуто аналогічну вимогу та прийнято рішення №6796-р/пк-пз від 02.04.2021 відносно п.2.3.4 тендерної документації Замовника, яке за своєю суттю кардинально суперечить висновкам стосовно положень п.2.3.4 зазначених АМКУ в попередньому рішенні від 22.12.2020 за №23695-р/пк-пз.

Також позивач зазначав, що ПрАТ «ФАКЕЛ» до скарги від 12.03.2021 не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження неможливості виконання п.2.3.4. додатку №1 та п.1.6 додатку 2 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», а також не надав жодного документального підтвердження, яким чином вказані вимоги порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі UA-2020-10-28-002074-b.

На думку позивача, під час прийняття оскаржуваного рішення №6796-р/пк-пз від 02.04.2021 АМКУ діяло не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб передбачений вимогами чинного законодавства України, оскільки не мало жодних правових підстав для повторного прийняття до розгляду скарги ПрАТ «ФАКЕЛ» з вимогою про наявність такого самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо якого відповідачем прийнято відповідне рішення 22.12.2020 за №23695-р/пк-пз, яке є чинним і в судовому порядку не оскаржене.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.05.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику сторін) та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Вказаною ухвалою відповідачу надано час для подачі відзиву протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Одночасно вказаною ухвалою до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено: Приватне акціонерне товариство "ФАКЕЛ" та запропоновано останній подати до суду письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог.

29.06.2021 року представником Антимонопольного комітету України надано до суду відзив, в якому відповідач проти адміністративного позову заперечує та просить відмовити в його задоволенні.

Відзив обґрунтовано тим, що під час розгляду скарги ПрАТ «ФАКЕЛ» від 12.03.2021 року колегією було встановлено, що ТОВ «Оператор ГТС України» не було виконано рішення Антимонопольного комітету України від 22.12.2020 №23695-р/пк-пз, а тому оскаржуване рішення відповідачем було прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим підстави для його скасування вістуні.

ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" подано до суду відповідь на відзив, в якій позивач не погоджувався з доводами відповідача та просив позовні вимоги задовольнити повністю.

ПрАТ «ФАКЕЛ» письмових пояснень щодо заявлених позовних вимог до суду подано не було.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

28.10.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-10-28-002074-b. Предмет закупівлі ДК 021:2015:42990000-2: Машини спеціального призначення різні, а саме: Блочно-модульні АГРС (Автоматичні газорозподільні станції продуктивністю 3000 м3/год - 42990000-2) 25 шт.; Блочно-модульні АГРС (Автоматичні газорозподільні станції продуктивністю 5000 м3/год - 42990000-2) 30 шт.; Блочно-модульні АГРС (Навчання персоналу АГРС - 42990000-2) 9 посл.; Блочно-модульні АГРС (Шеф-нагляд за монтажем АГРС -42990000-2) 800 роб.дні; Блочно-модульні АГРС (Шеф-нагляд за пусконаладкою АГРС - 42990000-2) 800 роб.дні.

Очікувана вартість предмета закупівлі 1 851 222 350,00 UAH без ПДВ.

28.10.2020 року ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі -відкриті торги по предмету закупівлі «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)» та додатки до тендерної документації, а саме: Додаток 1 «ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ», Додаток 1.1 «ГАРАНТІЙНИЙ ЛИСТ», Додаток 1.2 «ГАРАНТІЙНИЙ ЛИСТ», Додаток 2 «ПЕРЕЛІК ІНФОРМАЦІЇ, ЩО ПОДАЄТЬСЯ УЧАСНИКОМ В СКЛАДІ ЙОГО ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ, ТА ВИМОГИ ДО НЕЇ», Додаток З «ВИМОГИ ДО ДОКУМЕНТІВ, ЩО НАДАЮТЬСЯ ПЕРЕМОЖЦЕМ 1 ТОРГІВ, ПОРЯДКУ І СТРОКІВ ЇХ НАДАННЯ», Додаток 4 «ПРОЕКТ ДОГОВОРУ», Додаток 5 «ФОРМА ОЦІНКИ ВІДПОВІДНОСТІ ПОТЕНЦІЙНОГО КОНТРАГЕНТА».

Строк подання тендерних пропозицій учасниками за даною процедурою закупівлі -30.11.2020 року.

25.11.2020 року Приватним акціонерним товариством «ФАКЕЛ» (далі - ПрАТ «ФАКЕЛ») подано скаргу UA-2020-10-28-002074-b.c7 обґрунтовану тим, що тендерна документація Замовника по процедурі закупівлі UA-2020-10-28-002074-b містить вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію, зокрема вітчизняних виробників товарів, та призводять до дискримінації учасників закупівлі.

За результатами розгляду скарги ПрАТ «ФАКЕЛ», 22.12.2020 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - АМКУ) було прийнято рішення за №23695-р/пк-пз, яким зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» вести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2020-10-28-002074-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення АМКУ.

На виконання вказаного рішення АМКУ, ТОВ «Оператор ГТС України» протоколом №20_1137_т-зм-2 від 19.01.2021 року внесено всі відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)» по процедурі закупівлі UA-2020-10-28-002074-b.

Також 05.02.2021 року протоколом №20_1137_т-зм-3, 11.02.2021 протоколом №20_1137_т-зм-4, та 18.02.2021 року протоколом №20_1137_т-зм-5 ТОВ «Оператор ГТС України» внесено відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)» по процедурі закупівлі UA-2020-10-28-002074-Ь. У зв`язку з чим, строк подання тендерних пропозицій учасниками за даною процедурою закупівлі продовжено 19.03.2021 року.

12.03.2021 ПрАТ «ФАКЕЛ» подано повторну скаргу UA-2020-10-28-002074-b.bl0 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

За результатами розгляду вказаної скарги ПрАТ «ФАКЕЛ», 02.04.2021 АМКУ було прийнято рішення за №6796-р/пк-пз, яким зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2020-10-28-002074-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Вважаючи таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Згідно з ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно п. 32, 33 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Згідно із ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону ( ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ст. 22 вищевказаного Закону Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому, відповідно до ст. 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів.

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до ст. 24 вказаного Закону Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 1, 2, 5, 11 та 12 ст. 18 вказаного Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Скарга повинна містити таку інформацію: 1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; 2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; 3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; 4) обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; 5) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf-формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо: 1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; 2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті; 3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі; 4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

Матеріалами справи встановлено, що 25.11.2020 року ПрАТ «ФАКЕЛ» подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації в частині додатків 1, 2, та 4 тендерної документації за процедурою закупівлі - "Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-28-002074-b.

Така скарга була обґрунтована тим, що в пункті 2.3.4 додатку 1 Документації "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" міститься вимога про те, що "...Наступні компоненти, що входять до складу однієї АГРС повинні бути вироблені одним Виробником *, за умови, що Виробник почав (має досвід) виготовлення таких вузлів не пізніше ніж з 31.12.2018:

регулятор тиску газу основного вузла редукування;

фільтр-сепаратор вузла очищення газу;

теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу); вузол одоризації газу в цілому.

*- Під Виробником слід розуміти підприємство-виробник або корпоративне об`єднання підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання) за умови, що таке об`єднання створене не пізніше 31.12.2018"

На думку скаржника такі вимоги Документації Замовника зводяться до того, що взяти участь у даній Процедурі закупівлі може лише виробник, який особисто виготовляє всі складові компоненти до АГРС, однак при цьому такий виробник може функціонувати у вигляді корпоративного об`єднання підприємств під одною юридичною особою, і таке об`єднання мало бути створене до 31.12.2018.

Тобто, скаржник звертав увагу, що у даній процедурі участь може взяти виключно об`єднання підприємств, і яке обов`язково було створене до 31.12.2018.

Також скаржник у поданій скарзі звертав увагу, що виконанні вимог п.1.2. додатка 2 Документації Замовник, в якості одного із підприємств газотранспортної системи, має необмежені можливості щодо надання або ненадання (виключно на власний розсуд) певному учаснику необхідних відгуків або референс-листів.

Тобто, виконання учасником вимог п. 1.2 додатка 2 залежить від волі Замовника: за умови надання самим же Замовником відгуку "своєму" учаснику, останній отримує шанс на відповідність його тендерної пропозиції вимогам Замовника. Але у випадку коли Замовник не надасть, або надасть несвоєчасно, чи надасть неналежним чином оформлений відгук "небажаному" учаснику, то пропозиція такого учасника з великою долею вірогідності буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, на думку скаржника, вимога Замовника про надання відгуків (референс-листів) саме від двох підприємств газотранспортної системи є необґрунтованою.

При цьому, також наголошував, що в зазначеному п. 1.2. додатка 2 (примітка ) Замовник залишив за собою право перевірити автентичність будь-якого відгуку або інформації в референс-листі, що надає учасник, шляхом направлення запиту українською та англійською мовами на e-mail особи/підрозділу експлуатуючого підприємства, який вказаний у відгуку/референс-листі та на e-mail учасника. При цьому Замовник зазначив, що негативна відповідь або відсутність відповіді на такий запит протягом 8 (восьми) робочих днів (в країні до якої направляється запит) буде розцінюватись як не надання учасником (анулювання) відгуку або недійсність (анулювання) інформації у референслисті, щодо якої був зроблений запит на підтвердження. Скаржник вважає, що така позиція Замовника порушує принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Скаржник зазначав, що однією з вимог Замовника є наявність у учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження такого досвіду учасник має надати оригінали та/або електронні копії та/або скановані копії Документів, що підтверджують постачання Учасником Товару по аналогічним договорам1, оригінали та/або електронні копії та/або скановані копії яких надані на виконання п.2.1.1.

Під Товаром Замовник розуміє автоматичну газорозподільчу станцію у модульному виконанні (блок-бокс(-и)) з вхідним тиском не менше 1 МПа, продуктивністю не менше 3000 м3/год та з обов`язковою наявністю наступних модулів: вузол перемикання, вузол очищення газу, вузол підігріву газу, вузол редукування тиску газу, вузол одоризації газу, вузол вимірювання витрати газу, система автоматичного керування АГРС.

Така вимога Замовника обмежує конкуренцію тих учасників, які мали досвід виконання аналогічних договорів, але з іншим складом модулів, ніж зазначив Замовник в тендерній документації.

Скаржник зазначає, що відповідно до Специфікації № 1 (Товари), викладені й в додатку 4 Документації строк поставки Товарів Замовник визначив 365 календарних днів з дати укладення договору, загальна кількість товарів складає 55 шт.

Тобто виконавець за договором має поставити Замовнику 55 штук АГРС впродовж 365 календарних днів.

За таких умов виконавець повинен виробляти в місяць близько 5 штук АГРС. Скаржник зауважує, що виробничі потужності жодного виробника в України не здатні забезпечити виробництво 5 шт. АГРС на місяць. До речі, європейські виробники також не мають таких потужностей.

Отже вимога Замовника про постачання 55 штук АГРС протягом 365 днів спрямована на сприяння виключно об`єднанням підприємств в участі в даній процедурі закупівлі. Така вимога повністю виключає участь одноосібного учасника, що безумовно є дискримінацією.

За результатами розгляду скарги приватного акціонерного товариства «ФАКЕЛ» Колегією було прийнято рішення від 22.12.2021 № 23695-р/пк-пз, яким зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-28-002074-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Зокрема, з вказаного рішення, судом встановлено, що Колегією під час розгляду відповідної скарги було встановлено, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови, в частині "об`єднання створене не пізніше 31.12.2018". Зокрема, зазначено, що згідно п. 2.3.4 додатку 1 Документації взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті суб`єкти господарювання, які є підприємством-виробником або корпоративним об`єднанням підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання) за умови, що таке об`єднання створене саме не пізніше 31.12.2018 , що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Також, встановлено, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови, в частині "підприємствами газотранспортної системи". Зокрема, зазначено, що згідно п. 1.2 додатку 2 Документації взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті суб`єкти господарювання, які мають в наявності відгуки або референс-листи саме від підприємств газотранспортної системи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Також, встановлено, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови, в частині "відсутність відповіді на такий запит протягом 8 (восьми) робочих днів (в країні до якої направляється запит) буде розцінюватись як не надання учасником (анулювання) відгуку або недійсність (анулювання) інформації у референс-листі, щодо якої був зроблений запит на підтвердження". Враховуючи викладене, відповідно до п. 1.2 додатку 2 Документації з незалежних від учасника підстав Замовник може відхилити Пропозицію учасника у разі відсутності відповіді на такий запит протягом 8 (восьми) робочих днів, що є дискримінаційним по відношенню до суб`єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Також, встановлено, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови в частині визначення товару. Враховуючи викладене, згідно п. 2.1 додатку 2 взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті суб`єкти господарювання, які мають аналогічний досвід поставки товару, передбаченого Документацією, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Враховуючи вище викладене, Колегія дійшла висновку, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

В подальшому, 12.03.2021 року ПрАТ «ФАКЕЛ» подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації в частині п. 2.3.4 додатку 1, п. 1.6 додатку 2 тендерної документації за процедурою закупівлі - "Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-28-002074-b.

За результатами розгляду скарги приватного акціонерного товариства "ФАКЕЛ Колегією було прийнято рішення від 02.04.2021 року № 6796-р/пк-пз, яким зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-28-002074-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення та яке є предметом оскарження в даній справі.

Обґрунтовуючи протиправність вказаного рішення, позивач посилається на виконання ним рішення Колегії від 22.12.2020 № 23695-р/пк-пз, про що Протоколами тендерного комітету від 19.01.2021 року та від 05.02.2021 було внесено зміни до Документації.

Зокрема, як зазначає позивач вимогу щодо створення об`єднання, не раніше 31.12.2018 - вилучено та щодо інших порушень було внесена зміни.

Враховуючи викладене вище, суд при вирішенні даної справи виходить з наступного.

Як було встановлено вище рішенням Колегії від 22.12.2020 № 23695-р/пк-пз Замовника було зобов`язано зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Машини спеціального призначення різні (Блочно-модульні АГРС)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-28-002074-b, зокрема, до п. 2.3.4 додатку 1 Документації, беручи до уваги той факт, що участь у Процедурі закупівлі зможуть ті суб`єкти господарювання, які є підприємством-виробником або корпоративним об`єднанням підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання) за умови, що таке об`єднання створене саме не пізніше 31.12.2018 , що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання.

Під час розгляду даної справи, судом встановлено, що рішення Колегії від 22.12.2020 № 23695-р/пк-пз Замовником (ТОВ «Оператор ГТС України») не оскаржувалося, а тому в силу ч. 22 ст. 18 Закону № 922-VIII набрало законної сили з дня його прийняття та було обов`язковим для виконання замовником не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Матеріали справи містять копії Тендерної документації за кодом UA-2020-10-28-002074-b. Предмет закупівлі ДК 021:2015:42990000-2: Машини спеціального призначення різні, а саме: Блочно-модульні АГРС (Автоматичні газорозподільні станції продуктивністю 3000 м3/год - 42990000-2) 25 шт.; Блочно-модульні АГРС (Автоматичні газорозподільні станції продуктивністю 5000 м3/год - 42990000-2) 30 шт.; Блочно-модульні АГРС (Навчання персоналу АГРС - 42990000-2) 9 посл.; Блочно-модульні АГРС (Шеф-нагляд за монтажем АГРС -42990000-2) 800 роб.дні; Блочно-модульні АГРС (Шеф-нагляд за пусконаладкою АГРС - 42990000-2) 800 роб.дні.

Зокрема, відповідно пункту 1 розділу ІІІ до Документації в редакції від 28.10.2020 року встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається учасник. Дана вимога не відноситься до власних назв та/або загальноприйнятих визначень, термінів, малюнків, окремих елементів креслень тощо, випадків, коли окремий документ, який надається в складі тендерної пропозиції складено на декількох мовах, одна із яких відноситься до абзацу першого цього пункту, наприклад буклети, паспорти на обладнання, інструкції з експлуатації обладнання тощо.

У той же час, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації Вимоги щодо технічних, якісних та кількісних характеристик до предмета закупівлі, у тому числі до відповідної технічної специфікації, а також до маркування, протоколів випробувань або сертифікатів викладено у Додатку 1 та або Додатку 1.1. до тендерної документації.

У разі якщо технічні специфікації містять посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, після такого посилання слід вважати в наявності вираз «або еквівалент».

У разі наявності в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва після такого посилання слід вважати в наявності вираз «або еквівалент».

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначаються замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону і не містять жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Вимоги щодо підтвердження учасниками (маркування, протоколи випробувань або сертифікати) того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками зазначені в Додатку 1 тендерної документації.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством

Пунктом 2.3.4 додатку 1 Документації передбачено вимоги до вузлів та системи АГРС. Наступні компоненти, що входять до складу однієї АГРС повинні бути вироблені одним Виробником*, за умови, що Виробник почав (має досвід) виготовлення таких вузлів не пізніше ніж з 21.12.2018 року:

- регулятор тиску газу основного вузла редукування;

- фільтр-сепаратор вузла очищення газу;

- теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу);

- вузол одоризації газу вцілому.

Під Виробником слід розуміти підприємство-виробник або корпоративне об`єднання підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання), за умови, що таке об`єднання створено не пізніше 31.12.2018 року.

У той же час, відповідно до Документації в редакції від 05.02.2021 року встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну1, інші 5 критерії оцінки1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї Документації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації вимоги щодо технічних, якісних та кількісних характеристик до предмета закупівлі, у тому числі до відповідної технічної специфікації, а також до маркування, протоколів випробувань або сертифікатів викладено у Додатку 1 та або додатку 1.1 Документації.

Додатком 1 Документації передбачено технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Пунктом 2.3.4 додатку 1 Документації передбачено вимоги до вузлів та системи АГРС. Наступні компоненти, що входять до складу однієї АГРС повинні бути вироблені одним Виробником*, за умови, що Виробник має досвід виготовлення таких вузлів:

регулятор тиску газу основного вузла редукування;

фільтр-сепаратор вузла очищення газу;

теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу);

Під Виробником слід розуміти підприємство-виробник або корпоративне об`єднання підприємств під одною юридичною особою (корпорація або група, або аналогічне об`єднання).

Таким чином, Замовником виконано вимоги п. 2.3.4 додатку 1 Документації щодо зазначення вимог до Виробників, які виготовляють вузли та системи АГРС, зокрема, видалено дату (31.12.2018 року) з якою було пов`язано досвід їх виготовлення.

При цьому, суд звертає увагу, що повторна скарга третьої особи стосувалася необхідності внесення змін до п. 2.3.4 додатку 1 (щодо усунення обмежень участі в торгах тих підприємств, які не мають змоги самостійно виготовляти усі компоненти АГРС (регулятор тиску газу основного вузла редукування, фільтр-сепаратор вузла очищення газу, теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень), однак можуть запропонувати частину зазначеного обладнання інших підприємств-виробників) та п. 1.6 додатку 2 Тендерної документації, в той час, як первісна скарга стосувалася необхідності внесення змін до п. 2.3.4 додатку 1 в частині «щодо створення об`єднання не пізніше 31.12.2018» та п. 1.2, п. 2.1.1 додатку 2 Тендерної документації.

Таким чином, суд приходить до висновку, повторна скарга третьої особи не є скаргою в розумінні п. 1 ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", що у свою чергу спростовує доводи позивача в цій частині.

У той же час, суд звертає увагу, що скаржник подаючи повторно скаргу, звертав увагу, що згідно п. 2.3.4 додатку 1 Тендерної документації Замовником вказано вимоги, які обмежують участь в торгах тих підприємств, які не мають змоги самостійно виготовляти усі компоненти АГРС (регулятор тиску газу основного вузла редукування, фільтр-сепаратор вузла очищення газу, теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень), однак можуть запропонувати частину зазначеного обладнання інших підприємств-виробників.

Даючи аналіз п. 2.3.4 додатку 1 Документації, суд зазнчає, що він дає підстави для висновку, що у даній процедурі участь може взяти виключно підприємство, яке особисто (власними силами та потужностями) виготовляє перелічені Замовником складові компоненти до АГРС - і регулятор, і фільтр-сепаратор, і теплообмінник.

Таким чином, вимоги тендерної документації Замовника зводяться до того, що під зазначені Замовником критерії підпадає лише виробник, який особисто виготовляє наведені складові компоненти до АГРС - і регулятор тиску газу, і фільтр-сепаратор, і теплообмінник.

З огляду на викладене участь у даній процедурі закупівлі обмежується для підприємства-виробника, який самостійно виготовляє лише частину компонентів, які входять до складу однієї АГРС (наприклад, фільтр-сепаратор та теплообмінник), а іншу частину компонентів отримує від своїх контрагентів-виробників (наприклад, регулятор тиску газу).

Самостійне (особисте) виготовлення певних компонентів АГРС учасником та отримання іншої частини компонентів від виробників-постачальників учасника закупівлі жодним чином не впливає на якість предмета закупівлі, однак створює добросовісні умови конкуренції і не обмежує права на участь у процедурі вітчизняних виробників, які частину компонентів отримує від своїх контрагентів.

Таким чином, вимога Замовника, викладена в п. 2.3.4. додатку № 1 Документації "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета 3 закупівлі" (зі змінами від 11.02.2021 року), є дискримінаційною по відношенню до тих учасників, які один з цих компонентів отримують від своїх контрагентів.

Судом також було встановлено, що додатком 2 Документації встановлено перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї.

При цьому, пунктом 1.6 додатку 2 Документації передбачено надання оригіналу(-ів) та/або електронні копії та/або скановані копії Гарантійного(-их) листа(-ів) за встановленою формою про дотримання гарантійних зобов`язань від виробника(-ів) наступних компонентів, які входить до складу АГРС, запропонованих учасником у складі тендерної пропозиції:

- регулятор тиску газу вузла редукування тиску газу;

- фільтр-сепаратор вузла очищення газу;

- теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу);

- вузол одоризації газу в цілому.

Форма Гарантійного листа встановлена у Додатку 1.2 до тендерної документації. Також допускаються надання окремих Гарантійних листів, але в цілому всі компоненти, перелічені в п. 1.6.1 мають бути покритті такими Гарантійними листами.

Виходячи з наведеного, суд приходить до переконання, що взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які нададуть оригінал(-и) та/або електронні копії та/або скановані копії Гарантійного(-их) листа(-ів) за встановленою формою про дотримання гарантійних зобов`язань від виробника(-ів) наступних компонентів, які входять до складу АГРС, запропонованих учасником у складі тендерної пропозиції:

- регулятор тиску газу вузла редукування тиску газу;

- фільтр-сепаратор вузла очищення газ;

- теплообмінник вузла запобігання гідратоутворень (вузла підігріву газу);

- вузол одоризації газу в цілому, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Тобто, якщо один з трьох компонентів виробляється іноземним виробником, то надати такий гарантійний лист просто неможливо.

При цьому, надання на даній стадії закупівлі Гарантійного листа Виробником нерезидентом на компоненти АГРС, на які на даний час не отриманий дозвіл на застосування в Україні, є невиконуваною вимогою для жодного постачальника нерезидента.

Отже, Замовник же в даній процедурі закупівлі встановлено такі вимоги, які суперечать встановленому чинним законодавством порядку надходження на територію України імпорту технічного обладнання.

У той же час, підчас розгляду даної справи позивачем не обґрунтовано необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції.

Таким чином, суд приходить до переконання, що дії Замовника в частині встановлення у п. 2.3.4 додатку 1, п. 1.6 додатку 2 Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону, а тому Замовника правомірно було зобов`язано усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині".

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення №6796-р/пк-пз від 02.04.2021 року, діяв у межах повноважень та у спосіб, що визначених Конституцією та законами України, обґрунтовано, неупереджено, добросовісно, розсудливо, з дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, у зв`язку з чим у суду відсутні правові підстави для визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до положень чч. 1 та 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частинами 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 5 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В даному випадку позивач в силу норм Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору не звільнений та відомості щодо понесених відповідачем судових витрат відсутні, а тому судові витрати за рахунок позивача на користь відповідача не стягуються.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.М. Погрібніченко