Рішення № 101249803, 10.11.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

10 листопада 2021 р. Справа № 120/12412/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Крапівницької Н.Л.,

секретаря судового засідання: Копчинської Ю.В.,

за участі:

представника позивача: Мєнкова Є.П.,

представника відповідача: Мілінчук І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Вінниці у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом:

Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради

до Державної аудиторської служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні позивача приватне підприємство «Б.В.В.-БУД»

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

В С Т А Н О В И В:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся Департамент капітального будівництва Вінницької міської ради (далі - позивач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні позивача - приватне підприємство «Б.В.В.-БУД» (далі - третя особа) до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем було здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель UА-2021-06-15-003161-а (Реконструкція будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12 в м, Вінниця. Коригування (завершення робіт). За результатами моніторингу закупівлі установлено порушення вимог порушення частини восьмої статті 12, частини третьої статті 17 та частини п`ятої статті 8 Закону №922 "Про публічні закупівлі". Втім позивач з таким висновком не погоджується, вважає його необґрунтованим та незаконним, прийнятим з формальних підстав в результаті невірного застосування нормативно-правових актів, що порушує права та інтереси Позивача. Окрім того, по причині невідповідності фактичним обставинам та покладанню обов`язку по вчиненню дії, який не має реального законодавчого механізму виконання.

Ухвалою від 06.10.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного з викликом сторін у судове засідання, яке призначено на 01.11.2021. Даною ухвалою також надано відповідачу строк на подання відзиву та повідомлено третю. особу про наявність в неї права на подання письмових пояснень щодо позову або відзиву.

25.10.2021 на адресу суду надійшли пояснення, відповідно до яких третя особа позовні вимоги Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради підтримує в повному обсязі та зазначає, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, а розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін можливо лише у випадку істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Представник третьої особи акцентує увагу суду, що ні ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

При цьому, просить врахувати, що вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з цим, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до порушення прав та інтересів ПП «Б.В.В.- БУД» та, в подальшому, матиме негативні наслідки як для репутації Позивача, так і для репутації третьої особи, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Зауважує, що ПП «Б.В.В.-БУД» були надані всі документи, у відповідності до вимог тендерної документації.

Крім того, просить врахувати і той факт, що жодної скарги від іншого учасника закупівлі (ТОВ «Теплоенергетична компанія») щодо несправедливості проведення торгів, в тому числі їх переможця, в системі електронних торгів, не міститься, що на нашу думку, свідчить про дотримання Позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а тому, вважає, що допущені порушення, не тягнуть на загальну оцінку проведення тендерних торгів, як не справедливих.

Протокольною ухвалою, винесеною без виходу до нарадчої кімнати, судове засідання 01.11.2021 відкладено на 08.11.2021, у зв`язку із клопотанням відповідача.

Протокольною ухвалою, винесеною без виходу до нарадчої кімнати, судове засідання 08.11.2021 відкладено на 10.11.2021, у зв`язку із наданням часу для поданням відзиву на позовну заяву.

У судовому засіданні 10.11.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав та, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві, просив адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні щодо заявлених позовних вимог заперечив, просив в задоволені позову відмовити покликаючись на мотиви наведені у відзиві на позовну заяву. Додатково зазначає, що Відповідачем встановлений чіткий та зрозумілий захід з усунення виявлених порушень, а саме припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся завчасно та належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог надав 25.10.2021.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.

Як встановлено з матеріалів справи, 15.06.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з: «реконструкції будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12 в м. Вінниця. Коригування (завершення робіт). Оголошення про проведення закупівлі №UA-2021-06-15-003161-a.

Разом з оголошенням про проведення закупівлі було опубліковано тендерну документацію з додатками та змінами.

01.07.2021 відбувся електронний аукціон, за результатами проведення якого свої пропозиції подали: ТОВ «ТЕПЛОЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ» (код ЄДРПОУ - 34422155) та ПП «Б.В.В-БУД» (код ЄДРПОУ: - 35558964).

Найбільш економічно вигідною пропозицією з числа поданих була пропозиція учасника - ПП «Б.В.В-БУД» код ЄДРПОУ: - 35558964.

13.07.2021 між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради та третьою особою - приватним підприємством «Б.В.В-БУД» укладено договір №13/07/21 на виконання робіт з реконструкції будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12 в м. Вінниця. Коригування (завершення робіт).

Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель UА-2021-06-15-003161-а (Реконструкція будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12 в м, Вінниця. Коригування (завершення робіт)).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 19.08.2021 №282 «Про початок моніторингу закупівель».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Б.В.В.-БУД» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12 та частини третьої статті 17 Закону №922.

Окрім цього, за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.09.2021 №917 (оприлюднений в електронній системі закупівель 14.09.2021), форма та порядок заповнення якого затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся з позовом до суду.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" таке рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З огляду на оприлюднений висновок, суд вважає, що останній не відповідає означеним вимогам, оскільки у в пункті 2 констатуючої частини Висновку, який має назву: «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства» відповідачем зазначено про порушення Замовником вимог: абзацу другого пункту 1 частини першої та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ, тобто: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та переможець процедури закупівлі: не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону №922-VІІІ.

Водночас відповідно до тексту Висновку (п.1 констатуючої частини) відповідач наводить зовсім інші порушення, а саме: замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Б.В.В.-БУД» як такого, що: не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону (абзац перший пункту 1 частини першої ст. 31 Закону №922-VІІІ); переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону (абзац другий пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ).

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути виявлені порушення, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку наведеним у Висновку твердженням сторони відповідача, суд вказує, що у його обґрунтування Держаудитслужба наводить про ряд порушень вимог тендерної документації та Закону як учасником-переможцем ПП «Б.В.В.-БУД» так і Замовником зокрема:

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» додатку 1 до тендерної документації Замовник зазначив, що учасник повинен підтвердити наявність обладнання та матеріально - технічної бази, надавши відомості згідно запропонованої форми, та відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» додатку 1 на підтвердження вказаної в довідці наявності приміщень (склад, та/або офіс, та/або виробниче приміщення), транспортних засобів, машин, механізмів, обладнання, Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції документи, що підтверджують право власності (договори купівлі-продажу, свідоцтво про право власності, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу), або документи, що підтверджують право користування (договір оренди, договір лізингу, договір надання послуг), або інші документи, що підтверджують право власності або користування. Договори оренди, лізингу чи надання послуг повинні бути належно оформлені та укладені на строк не менший ніж строк виконання робіт по предмету закупівлі. Відповідно до підпункту 4.4 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації строк виконання робіт до 01.08.2022. Учасник процедури закупівлі ПП «Б.В.В.-БУД» у своїй тендерній пропозиції надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі від 29.06.2021 №29 де зазначив інформацію про асфальтоукладач (п.1.41 та загальний вантажний автокран 10-20Т-С (1.13) та для документального підтвердження їх наявності надав: - договір оренди транспортних засобів з екіпажем від 03.03.2021 №03-1/03/21 (далі - Договір 1): - договір оренди транспортних засобів від 25.02.2021 №25/02/21 (далі - Договір 2). Термін оренди за Договорами 1 та 2 встановлено до 31.12.2021, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в підпункті 4.4 розділу 1 "Загальні положення" тендерної документації (01.08.2022) та не містять умови можливості їх пролонгації, чим не дотримано вимоги підпункту 1.1 пункту "Наявність обладнання та матеріально - технічної бази" додатку 1 до тендерної документації замовника.

З цього приводу суд зазначає, що учасником - переможцем процедури закупівлі повністю дотримано вимоги тендерної документації, зокрема і в цій частині.

Так, в складі тендерної пропозиції ПП «Б.В.В.-БУД» надано відповідну довідку про наявність всіх необхідних інструментів, обладнання та механізмів (у тому числі обов`язкових у відповідності до п.1.2. додатку 1 до тендерної документації) задля повного та належного виконання взятих на себе за договором зобов`язань. У підтвердження наявності правових підстав на користування зазначеної в довідці техніки ПП «Б.В.В.-БУД» надано відповідні договори оренди транспортних засобів.

У силу положень ст.759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.

Статтями 763,764 ЦК України визначено, що договір найму укладається на строк, встановлений договором. Якщо наймач продовжує володіти та/або користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

Крім цього, статтею 777 ЦК України передбачено переважне право наймача, а саме: наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укладення договору найму на новий строк.

У свою чергу норми ст.651-654 ЦК України передбачають можливість внесення сторонами змін до вже укладеного договору, що не позбавляє права наймача або наймодавця збільшувати та навіть зменшувати строк орендного користування, тобто наявність строку дії договору, не є належною гарантією виконання взятих на себе за підрядним договором зобов`язань.

Водночас у складі тендерної пропозиції учасника наявне погодження з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі, наявний окремий лист-погодження з проектними рішеннями, що підлягають виконанню та, як наслідок, укладено договір підряду № 13/07/21 від 13.07.2021 на виконання означених вище робіт, де в пункті 2.1. Підрядник (ПП «Б.В.В.-БУД») погодився розпочати виконання робіт не пізніше 10 календарних днів з дати отримання письмового повідомлення Замовника про можливість приступати до виконання робіт і виконати роботи до 01.08.2022, при умові безперервного фінансування.

Також, на підтвердження умов договору щодо строків виконання робіт, між сторонами укладено та у відповідності до ст.10 Закону опубліковано, як невід`ємну частину договору підряду 13/07/21 від 13.07.2021 - календарний графік виконання робіт, де зазначено завершення робіт до 30.07.2022, що вкотре підтверджує зобов`язання підрядника завершити їх саме в цей строк з використанням відповідного та належного інструменту, обладнання, механізмів та транспортних засобів

У висновку Держаудитслужба зазначає, що відповідно до підпункту 2.2 пункту «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатку 1 до тендерної документації Замовник зазначив: «Наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення. Відомості подаються у таблиці «в» згідно запропонованої форми, що визначена у даному Додатку».

Так, згідно підпункту 2.2 пункту «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатку 1 до тендерної документації визначено перелік посад необхідних для виконання робіт, а саме: машиніст бульдозера; виконавець робіт; електрозварювальник; машиніст екскаватора; слюсар-сантехнік; машиніст авто вишки та автогідропідіймача; інженер з охорони праці; інженер з проектно-кошторисної роботи; майстер будівельних та монтажних робіт; водій автотранспортних засобів; муляр; маляр; бетоняр; штукатур; монтажник з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій; інженер з капітального будівництва; підсобний робітник.

Учасником - переможцем в складі тендерної пропозиції було надано підтвердження наявності у штаті всіх означених вище посад та наявності відповідних трудових взаємовідносин з працівниками, що їх обіймають.

У висновку Держаудитслужба зазначає, що пунктом 2 «Документи для підтвердження відсутності підстав відмови участі в процедурі закупівлі відповідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» додатку 1 тендерної документації Замовник встановив вимогу, що Переможець торгів на виконання вимоги статті 17 повинен надати відповідну інформацію, зокрема на підтвердження, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6 ч.1 ст.17 Закону) переможець повинен надати довідку, видану департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. При цьому. переможець торгів ПП «Б.В.В.-БУЛ» не надав Замовнику довідку, видану департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, чим не дотримано вимог пункту 2 додатку 1 тендерної документації.

Водночас дане твердження Держаудитслужби не відповідає дійсності, оскільки в складі пропозиції учасника-переможця ПП «Б.В.В.-БУД» наявна довідка, видана Департаментом Інформатизації МВС України серія ААА №1127399. яка підтверджує, що ОСОБА_1 (службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну позицію) до Кримінальної відповідальності не притягувався, не знятої та не погашеної судимості не має та у розшуку не перебуває.

У висновку Держаудитслужба зазначає, що за результатами моніторингу установлено, що Замовником у пункті 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено вимогу: «Переможець торгів у строк, що не перевищує двох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати на адресу Замовника документи, що підтверджують відсутність підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно ст.17 Закону та інші документи визначені у додатку №1 тендерної документації. Пакет документів з реєстром наданих документів повинен бути прошитий та пронумерований. На останньому аркуші (на місці прошивання) необхідно зробити напис: «Прошито й пронумеровано», вказати кількість аркушів, поставити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, засвідчити печаткою підприємства». Таким чином. Замовник встановив у тендерній документації вимоги щодо можливості надання документів у паперовому вигляді чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону та частини третьої статті 17 Закону.

З цього приводу слід відмітити, що ст.22 Закону №922-УІІІ визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація. Зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У свою чергу встановлена частиною 8 статті 12 Закону №922-УІІІ вимога про заборону вимагати від учасника, під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді, подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі стосується виключно проведення процедури закупівлі та її учасників. Натомість включена до тендерної документації вимога Замовника про необхідність надання замовнику документів у паперовому вигляді стосується виключно переможця тендеру та процедури укладення договору уже за наслідком проведеної процедури закупівлі.

Відтак, на підставі приписів статті 22 Закону №922-VІІІ Замовник не позбавлений можливості встановлювати додаткові вимоги для переможця торгів, які він вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, суд вважає, що включення такої вимоги до тендерної документації не порушує вимоги частини 8 статті 12 Закону, оскільки остання передбачає виключення для покладення обов`язку додатково подати замовнику документи у паперовому вигляді лише стосовно учасників процедури закупівлі, а не переможця, з яким замовник уже має намір укласти договір.

Тому, спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим стосовно встановлених порушень і в цій частині.

З огляду на викладене, висновок є неповним та необґрунтованим, що стверджує про формальний підхід до проведення моніторингу, без проведення змістовного аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, що має наслідком його скасування.

Окремо суд звертає увагу на встановлене відповідачем у висновку зобов`язання щодо усунення порушення.

Так, відповідно до п.3 розділу III Наказу №552 від 08.09.2020 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Водночас означений Висновок не містить в собі посилань на відповідні нормативно - правові акти, на підставі яких відповідач зобов`язує Замовника усунути у встановленому законом порядку виявлені порушення.

Натомість, відповідач у висновку обмежується лише посиланням на: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Проте, вищезазначені норми (ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зокрема: стаття 2 головні завдання органу державного фінансового контролю; стаття 5 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель) жодним чином не наділяють відповідача повноваженнями щодо встановлення таких зобов`язань як і жодним чином не регулюють правовідносини пов`язані з укладенням, виконанням або припиненням господарських договорів, а відтак посилання на них носить фіктивний характер.

Також суд зазначає, що Законом №922-VIII встановлено виключно два варіанти поведінки у разі виявлення порушень законодавства з питань публічних закупівель, а саме: - внесення змін до тендерної документації (ч.2 ст.24) та відміна тендерну (п.2 ч.1 ст.32).

Тобто за будь-яких умов, Відповідач в порушення п.3 розділу III Наказу №552 встановив у Висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Встановлюючи незаконний обов`язок Замовнику та зобов`язуючи вчинити певні дії (припинити зобов`язання, тобто розірвати договір) не конкретизував правові норми та обставини які дозволяють їх застосувати.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і третьої особи - ПП «Б.В.В.-БУД».

Проводячи системний аналіз норм права стосовно ступеня конкретизації дій, які має вчинити Замовник, Верховний суд у п.26 Постанови від 10.12.2019 №160/9513/18 зазначив: «..можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки], який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень...», очевидно, що такий варіант поведінки має бути реальним.

Згідно ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст.188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Разом з тим, оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку.

Також, з даного приводу слід зазначити позицію Конституційного Суду України, що викладена в Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012), де суд зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає зокрема, що заходи передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки, тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

З огляду на викладене, суд вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт з: «реконструкції будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12, у м. Вінниця. Коригування (завершення робіт), номер оголошення UА-2021-06-15-003161-а, незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №826/1647/16 (адміністративне провадження №К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк обставини діянь заявника з`ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999 у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007 у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись статтями 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 14.09.2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-06-15-003161-а на закупівлю робіт з: «реконструкції будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12 в м. Вінниця. Коригування (завершення робіт)».

Стягнути на користь Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради сплачений при зверненні до суду із цим позовом судовий збір у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - Департамент капітального будівництва Вінницької міської ради (що знаходиться за адресою: Україна, 21018, Вінницька область, м. Вінниця, вул. Пирогова, будинок 34-А, код за ЄДРПОУ-03084204).

Відповідач - Державна аудиторська служба України (що знаходиться за адресою: Україна, 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, будинок 4, код з ЄДРПОУ:40165856).

Третя особа - Приватне підприємство «Б.В.В.-БУД» (що знаходиться за адресою: Україна, 23222, Вінницька обл., Вінницький р-н, село Якушинці, вулиця Б. Хмельницького, будинок 1-Б, код за ЄДРПОУ:35558964).

Суддя підпис Крапівницька Н. Л.

Згідно з оригіналом

Суддя:

Секретар