Постанова № 101245425, 03.11.2021, Франківський районний суд м. Львова

465/1806/17

1-кп/465/139/21

УХВАЛА

Іменем України

03.11.2021 року Франківський районний суд м. Львова в складі:

головуючого судді Кузь В. Я.

за участю секретаря судового засідання - Кирик У. П.

в ході розгляду у черговому судовому засіданні матеріалів обвинувального акту, матеріалів кримінального провадження в частині тих, що передані прокурорами в ході судового слідства та клопотання адвоката Малерик Тетяни Ігорівни у кримінальному провадженні № 12015140080000000199 від 02 квітня 2015 року щодо обвинувачення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Конюшків, Бродівського району Львівської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ;

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки с. Калініка, Воскресенського району, Горківської (теперішня назва Нижнє Новгордська) області Російської Федерації, українки, громадянки України, раніше не судимої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_5 ;

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Великі Підліски Кам`янко - Бузького району Львівської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 ;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 ;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженки м. Львова, українки, громадянки України, раніше не судимої, одруженої, на час підготовчого судового засідання зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_8 , а на час постановлення ухвали за адресою: АДРЕСА_9 ;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_10 ;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_11 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_12 ;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_13 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203 - 2 КК України,

Сторона обвинувачення: прокурори групи прокурорів відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду прокуратури Львівської області Гриців Н. М., Лехуш А. А., Криштанович С. С., Сас Є. В., Замараєв Р. М., а на час постановлення ухвали старший групи прокурорів у розглядуваному кримінальному провадженні - прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області Прокопович А. Л.

Сторона захисту - адвокати: Михайлів Б.І., Лівандовський В. І. Ільків А. М., Наклович І. М., Чирик А. І., Малерик Я.І. Галич О. П., Жук Г. В., Найда В. С., Каспрів Р. І., Пелещак О.Р ., Малерик Т. І., Голень І. Р.,

В С Т А Н О В И В :

Згідно із змістом обвинувального акта, затвердженого прокурором 22 березня 2017 року та оголошеного в судовому засіданні як публічним обвинувачем, досудовим розслідуванням встановлено, що діючи умисно, з корисливим мотивом та в порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" в редакції №1334-VI від 15 травня 2009 року, згідно з яким, в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, в період з вересня 2015 року до 12 березня 2016 року, усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, організували злочинне угруповання в складі ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , яке займалося гральним бізнесом, тобто забороненою господарською діяльністю по наданню платних послуг з організації, проведення та надання стороннім особам (гравцям) можливості доступу до азартних ігор в покер (кеш-гри в покер), обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей для отримання покерних фішок з метою здійснення ставок, що в подальшому дає змогу учаснику гри як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості.

При цьому, мав місце розподіл функцій між учасниками організованої групи та визначена роль кожного з них.

Так, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , будучи наділеними функціями організатора, за вказівками ОСОБА_1 та особисто, здійснювали організаційно-розпорядчі функції, тобто, нелегально виконуючи функції адміністраторів-касирів, організовували конспірацію грального закладу під виглядом надання гравцям послуг клубу спортивного покеру, здійснювали пропускний режим до грального закладу, облік гральних фішок та при необхідності - придбання гральних карт, вживали заходів щодо залучення гравців до азартних кеш-ігор в покер, зокрема шляхом формування бази гравців, спілкування з останніми по мобільному зв`язку з використанням службового телефону закладу і власних мобільних телефонів та надсилання їм запрошень до кеш-гри в покер у вигляді смс - повідомлень, спостерігали за порядком у закладі, підшуковували та наймали без документального оформлення на роботу круп`є (дилерів) грального закладу, погоджували з останніми умови їх роботи в даному гральному закладі та розмір їхнього прибутку від вказаної незаконної діяльності у вигляді неофіційної заробітної плати і "чайових", координували та контролювали роботу круп`є по безпосередньому проведенню азартних кеш-ігор в покер, зокрема встановлювали та погоджували графік виходу на роботу круп`є, здійснювали облік відпрацьованих круп`є годин в закладі, нарахування та виплату їм заробітної плати, здійснювали облік результатів вищевказаної незаконної діяльності, зокрема шляхом відображення в "чорновій бухгалтерії" (зошитах, блокнотах, звітах по фішках, окремих аркушах, електронних документах на комп`ютерах закладу тощо) незаконного прибутку у вигляді рейку (комісії клубу) і витрат клубу, боргів гравців та їх погашення останніми, робочого часу працівників закладу, нарахування та виплати останнім заробітної плати, а також як співвиконавці, брали активну участь у забезпеченні здійснення грального бізнесу в даному закладі, зокрема на замовлення гравців кеш-ігор в покер резервували місця за столами для гри в покер, здійснювали обмін гравцям готівкових коштів на гральні фішки для надання можливості участі останніх в азартних кеш - іграх в покер та у разі виграшу будь-кого з гравців за результатами кеш-гри в покер обмінювали гральні фішки на готівкові кошти в еквіваленті, здійснюючи таким чином виплату виграшів, контролювали за роботою круп`є та порядком в закладі, за погодженням з ОСОБА_1 та особисто вирішували питання щодо надання гравцям можливості участі в кеш-грі в покер у борг, забезпечували своєчасне та повне повернення гравцями грошових коштів, які їм надавались в борг.

ОСОБА_1 , діяв як організатор, відвівши собі роль керівника, здійснював особисто та через ОСОБА_2 і ОСОБА_3 організаційно-розпорядчі функції, тобто підшукав та взяв в оренду приміщення, де в подальшому організував діяльність пов`язану з зайняттям гральним бізнесом, забезпечував сплату орендних платежів і комунальних послуг (за використану електроенергію та воду), організовував конспірацію грального закладу під виглядом надання гравцям послуг клубу спортивного покеру, координував та контролював роботу адміністраторів-касирів і круп`є (дилерів) по безпосередньому наданню гравцям платних послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор в покер (кеш-гри в покер), здійснював контроль за прибутками та витратами закладу, розподіляв отримані гральним закладом незаконні прибутки між іншими співучасниками, а також, як співвиконавець, погоджував та контролював надання гравцям можливості участі в кеш-грі в покер у борг, контролював та забезпечував своєчасне та повне повернення гравцями грошових коштів, які їм надавались в борг, перевіряв здійснення адміністраторами-касирами закладу обліку результатів вищевказаної незаконної діяльності, зокрема в частині обліку в "чорновій бухгалтерії" (зошитах, блокнотах, звітах по фішках, окремих аркушах, електронних документах на комп`ютерах закладу тощо) незаконного прибутку у вигляді рейку (комісії клубу) і витрат клубу, боргів гравців та їх погашення останніми, робочого часу працівників закладу, нарахування та виплати останнім заробітної плати.

ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_9 - співвиконавці, розуміючи протиправний характер своїх дій та будучи обізнаними про мету створення грального закладу, з метою власного незаконного збагачення та незаконного збагачення організаторів даної незаконної діяльності, брали активну участь у забезпеченні здійснення грального бізнесу в даному закладі, зокрема, діяли конспіративно, не оформляючи жодних офіційних документів про своє працевлаштування, шляхом забезпечення роботи закладу в закритому режимі, та, нелегально виконуючи функції круп`є, забезпечували надання гравцям платних послуг з проведення та надання можливості доступу до азартних кеш-ігор в покер за допомогою спеціального грального обладнання, тобто під час проведення в закладі азартної кеш-гри в покер знаходились за одним із чотирьох столів для гри в покер, отримували від гравців ставки у вигляді гральних фішок, роздавали гральні карти, слідкували за дотриманням гравцями правил кеш-гри в покер, стягували з банку гри рейк (комісію клубу за проведення гри), видавали гравцям - переможцям кеш - гри гральні фішки різних номіналів, які останні обмінювали в касі клубу на грошовий еквівалент, отримуючи таким чином готівковий виграш. В результаті такої незаконної діяльності круп`є отримували нелегальний прибуток від грального бізнесу, що розподілявся організаторами даних гральних закладів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Так, ОСОБА_1 приблизно з другої половини 2009 року по 12 березня 2016 року, будучи учасником ТзОВ "Орхус", на власний розсуд використовував належні ТзОВ Палац спорту "Україна" нежитлові приміщення за адресою: м. Львів, вул. Мельника, 18, які у вказаний період отримав у користування згідно договорів оренди приміщення від 19.07.2006 та від 01.08.2011, укладених між ТзОВ Палац спорту "Україна" в особі директора ОСОБА_10 та ТзОВ "Орхус" в особі директора ОСОБА_11 , які не були обізнані про злочинну мету групи, організував діяльність покерного клубу "Цезар", в якому облаштував два гральних зала для проведення гри в покер шляхом встановлення у них чотирьох спеціальних столів для ведення гри в покер, укомплектованих рейк-боксами, службове приміщення адміністрації закладу, в якому розмістив комп`ютер і сейф, та приміщення каси закладу, в якому розмістив гральні фішки різної номінальної вартості та колоди гральних карт.

Після цього, в період з вересня 2015 року по 12 березня 2016 року, будучи в злочинній змові ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , реалізовуючи вищевказаний злочинний намір, активно використовувала створений за вищевказаних обставин покерний клуб "Цезар", де в складі організованого злочинного угрупування, розподіливши між собою ролі, надавали платні послуги з організації, проведення та надання стороннім особам (гравцям) можливості доступу до азартних ігор в покер (кеш-гри в покер), отримуючи таким способом незаконний прибуток у вигляді рейку (комісії клубу) від здійснення забороненої господарської діяльності.

У період з вересня 2015 року по 11 березня 2016 року у вказаному гральному закладі - покерному клубі "Цезар" за адресою: м. Львів, вул. Мельника, 18, за вищевказаних обставин відвідувачам закладу неодноразово надано платні послуги з організації та проведення азартної карткової кеш-гри в покер.

Зокрема, 01 жовтня 2015 року у вказаному гральному закладі - покерному клубі "Цезар" за адресою: м. Львів, вул. Мельника, 18, надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер відвідувачу закладу ОСОБА_12 , який, оплативши адміністратору-касиру закладу ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 200 грн., придбав в останнього гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь у кеш-грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Під час участі у вказаній кеш-грі в покер гравець ОСОБА_12 , програвши вищевказані грошові кошти в сумі 200 грн., придбав у круп`є ОСОБА_7 додаткові гральні фішки, оплативши останньому грошові кошти в сумі 200 грн. За вказаних обставин 01 жовтня 2015 року гравець ОСОБА_12 під час участі у кеш-грі в покер програв у вказаному гральному закладі 400 грн.

Аналогічні послуги ОСОБА_12 було надано 03 березня 2016 року у який, оплативши адміністратору-касиру закладу ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 500 грн., придбав в останнього гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь в кеш-грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є ОСОБА_4 та ОСОБА_7 . При цьому, круп`є ОСОБА_7 з метою забезпечення проведення вказаної кеш-гри в покер та стягування рейку закладу облаштував один зі столів для гри в покер рейк-боксом, встановивши його (рейк-бокс) за робочим місцем круп`є, а також здійснив невстановленим гравцям обмін готівкових коштів на гральні фішки. За вказаних обставин 03 березня 2016 року гравець ОСОБА_12 під час участі у кеш-грі в покер у вказаному гральному закладі виграв 1115 грн., які отримав в касі грального закладу від адміністратора-касира ОСОБА_2 шляхом обміну виграних гральних фішок на готівкові кошти в еквіваленті.

Крім цього, 10 березня 2016 року ОСОБА_12 надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер, який, оплативши адміністратору-касиру закладу ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 500 грн., придбав в останньої гральні фішки загальною номінальною вартістю в еквіваленті та прийняв участь в кеш-грі в покер, яку безпосередньо проводили почергово круп`є ОСОБА_4 та ОСОБА_8 . За вказаних обставин 10 березня 2016 року гравець ОСОБА_12 під час участі у кеш-грі в покер у вказаному гральному закладі виграв 1850 грн., з яких 500 грн. отримав від іншого невстановленого слідством гравця, перебуваючи біля каси закладу, а решту - 1350 грн. отримав в касі грального закладу від адміністратора-касира ОСОБА_3 шляхом обміну виграних гральних фішок на готівкові кошти в еквіваленті.

11 березня 2016 року працівниками поліції припинено незаконну діяльність вказаного грального закладу, шляхом обшуку його приміщень та припинено надання в даному закладі послуг карткової кеш-гри в покер восьми відвідувачам закладу, організацію та проведення якої, у вказаний день забезпечували адміністратор-касир ОСОБА_3 , круп`є ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . При цьому під час обшуку приміщення одного з гральних залів закладу, де проводилася зазначена карткова кеш-гра в покер, виявлено та вилучено: стіл для ведення гри в покер з вмонтованим за робочим місцем круп`є рейк-боксом, в якому знаходилося 11 гральних фішок "Казино Цезарь" номіналом "25", за робочим місцем круп`є - колоду гральних карт, пластикову підставку (трей) з гральними фішками "Казино Цезарь" номіналом «100», «25» і «5» в загальній кількості 12 штук, пластикову фішку "дилер-батон" з маркуванням "DEALER", три пластикові кнопки покер-клубу з маркуванням «MISSED BIG BLIND» та «MISSED SMALL BLIND», за ігровими місцями дев`яти гравців, в тому числі за одним зарезервованим ігровим місцем гравця, - гральні фішки "Казино Цезарь" номіналом «100», «25» і «5» в загальній кількості 195 штук. Окрім вказаного грального обладнання, за результатами вказаного обшуку в приміщеннях двох гральних залів, службовому приміщенні адміністрації закладу та приміщення каси виявлено та вилучено: три столи для ведення гри в покер, ключі до рейк-боксів, десять колод гральних карт, дев`ять пластикових підставок (трей) для зберігання фішок, гральні фішки "Казино Цезарь" різного номіналу в загальній кількості 1950 штук, три системні блоки комп`ютера, «чорнову бухгалтерію» грального закладу (зошити, блокноти, звіти по фішках, окремі аркуші, конверти, електронні документи на комп`ютерах закладу тощо), в якій відображалися результати вищевказаної незаконної діяльності, зокрема в частині обліку незаконного прибутку у вигляді рейку (комісії клубу) і витрат клубу, боргів гравців та їх погашення останніми, робочого часу працівників закладу, нарахування та виплати останнім неофіційної заробітної плати, засоби зв`язку - мобільні телефони марки "Нокіа 6125" з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" № НОМЕР_1 , марки "Нокіа 1280" з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ "МТС" та марки "Samsung" з встановленою сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" № НОМЕР_2 , які у своїй протизаконній діяльності використовувалися працівниками закладу, а також готівкові кошти в загальній сумі 2713 грн., які були нелегальним прибутком від зайняття гральним бізнесом.

За обвинувальним актом, слідчий та прокурор вважають, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 ОСОБА_3 та ОСОБА_9 організували гральний бізнес в складі організованої групи, тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.28 - ч.1 ст.203-2 КК України.

Обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, поступили до Франківського районного суду м. Львова 29 березня 2017 року від прокурора Гриціва Н.М., котрий здійснював процесуальне керівництво на досудовому слідстві та передані для розгляду судді Кузю В. Я., визначеному у порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвалою судді від 05.04.2017 вказане кримінальне провадження призначено до підготовчого судового засідання, яке неодноразово переносилося у звязку з неявкою в судове засідання учасників процесу, у тому числі й прокурора.

Ухвалою суду від 26.05.2017 року кримінальне провадження призначено до судового розгляду.

Отже, за обвинувальним актом, що проголошений в судовому засіданні прокурором - публічним обвинувачем, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , кожен окремо, обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом в складі організованої групи, тобто у кримінальному провадженні, передбаченому ч. 3 ст. 28 , ч. 1 ст. 203 - 2 КК України (в редакції Закону № 2852 - VІ від 22.12.2010 року із змінами, внесеними згідно із Законами № 4025 - VІ від 15.11.2011 року та № 1019 -VІІІ від 18.02.2016 року ).

У черговому судовому засіданні 25.10.2021 року адвокаткою Малерик Т. І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, яке мотивовано фактом декриміналізації інкримінованого злочину, у звязку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінують обвинуваченим ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 , як і їхні захисники, кожен окремо, клопотання подане адвокаткою Малерик Т. І. підтримали в повному обсязі та просили таке задоволити, а кримінальне провадження відносно обвинувачених закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, що їм інкримінуються.

Прокурор Прокопович А. Л. у судовому засіданні щодо задоволення клопотання, поданого захисником - адвокаткою Малерик Т. І., заперечив, просив суд врахувати судову практику та правові висновки суду касаційної інстанції і зокрема на правовий висновок зроблений Верховним судом у постанові від 18.11.2020 року (права №715/190/18). Просив суд врахувати при вирішенні клопотання те, що законодавцем із змісту інкримінованої норми кримінального закону не виключено відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ст. 203-2 ч. 1 КК України в її редакції до набрання чинності Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020 року , а лише змінено її редакцію. При цьому, вважає прокурор, заборона дій щодо зайняття гральним бізнесом, як і відповідальність за такі дії, вказаним законом України не скасовувалася. Просить у задоволенні клопотанння , яке епідтримано обвинуваченими та їх захисниками відмовити.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат Чирик А.І. також просив суд розглянути в даному судовому засіданні раніше подане клопотання щодо скасування запобіжного заходу його підзахисному у вигляді застави, що був обраний ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 23 березня 2017 року та повернути ОСОБА_9 суму внесеної застави, покликаючись на те, що його підзахисний жодного разу не порушив обовязки покладені на нього судом.

Також просив поверненути паспорт для виїзду за кордон, що виданий на імя ОСОБА_9 та був зданий останнім на виколнання ухвали слідчого судді. ОСОБА_9 з даним клопотання погодився як і решта учасників процесу, у тому числі й прокурор, який заперечував закриття кримінального провадження.

Суд, розглянувши клопотання адвокатки Малерик Т.І. про закриття провадження та клопотання адвоката Чирика А.І про повернення застави, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині обвинувального акту та доказів наданих прокурором в ході судового слідства у судовому провадженні, заслухавши доводи автора клопотання про закриття провадження, думку решти учасників процесу та висновки прокурора, приходить до висновку, що клопотання про закриття провадження підлягаєь задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається і, зокрема, в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.

Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК України - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").

Відповідно до ч. 1 статті 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, помякшує кримінальну відповідальність або іншим чином порушує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Згідно з частиною третьою вказаної норми закону, Закон про кримінальну відповідальність, що частково помякшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що помякшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи.

За аналізом змісту скасованої норми інкнримінованого у вину обвинуваченим Закону ч. 1 ст. 203 -2 КК України (в редакції Закону № 2852 - VІ від 22.12.2010 року із змінами, внесеними згідно із Законами № 4025 - VІ від 15.11.2011 року та № 1019 -VІІІ від 18.02.2016 року ) та від Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» ві 15 травня 2009 року № 1334-VI гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Отже, згідно з ст. 2 вказаного Закону ( № 1334-VIв 15травня 2009 року) в Україні взагалі заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, аст. 203-2 КК України викладено у новій редакції.

Тобто, зайняття гральним бізнесом стало дозволеним, а кримігнально караним вважається тільки тоді, коли відбувається без ліцензії на проведення певного виду діяльності з організаці та проведення азартних ігр... ).

Є очевидним, що законодавцем дозволено зайняття гральним бізнесом і, саме ця обставина є обєктивним фактом декриміналізації інкримінованих у вину обвинуваченим ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , зайняття гральним бізнесом. Всі решту кваліфікуючі ознаки, якими строна обвинувачення стверджує доведеність вини, є похідними і, в силу вимог ст. 5 КК України, втратили своє значення.

Крім цього, за змістом ст. 203 - 2 КК України ( в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX) вказані вище обвинувачені перестали бути субєктами кримінально караного діяння як воно визначено у новій редакції.

З цих підстав, суд відхиляє висновки прокурора про відсутність підстав для закриття провадження та вважає, що у даному випадку є невдалим його покликання на постанову Верховного Суду від 18.11.2020 року (права №715/190/18), оскільки така стосується посадових осіб, а обвинувачені такими не являються. Відтак, виходячи з логіки прокурора обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 , у даному випадку не є субєктами кримінальної відповідальності за інкриміноване кримінальне правопорушення.

Так, згідно з ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.

У абз. 3 п. 2 абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення (№ 6рп/2000 від 19.04.2000) , Конституційний Суд України офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України, а саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Як убачається з аналізу диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України, тобто діючої норми закону, передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань, а саме із заборони зайняття гральним бізнесом на його дозвіл з відповідними вимогами.

Тобто, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні", повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Отже, слід прийти до беззаперечної статисфакції, що законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією диспозиції ст. 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції вказаної норми закону, криміналізує новий склад діяння, відповідальність за яке може настати лише, конкретно визначена особа, якщо дії вчинено після набрання чинності Законом України № 768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України № 768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК України- обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України № 768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом в складі організованої групи.

Зважаючи на викладене вище, діяння, яке інкримінується ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 , не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, а тому з цих підстав і доводи прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, на думку суду, є безпідставними.

У відповідності до ч.ч.1, 3 ст. 3КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Отже, згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На підставі викладеного, суд вважає, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX в силу положень ст. 58 Конституції України, та ч. 1 ст. 5 КК України, має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 .

При цьому, суд з`ясував думку обвинувачених щодо закриття провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, які підтримали клопотання захисників та не заперечували проти закриття кримінального провадження за даною підставою.

Дотримання зазначених вище вимог є надмірно важливим, оскільки у випадку закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, особа, щодо якої кримінальну справу закрито у зв`язку з усуненням новим кримінальним законом злочинності і караності інкримінованого їй діяння, повинна мати можливість реалізувати у суді своє право на судовий захист, а суд, в свою чергу, - перевірити і оцінити законність та обґрунтованість прийнятих у даному провадженні процесуальних рішень, в яких зафіксована висунута щодо особи підозра у злочині на основі матеріалів, зібраних як на стадії досудового розслідування, так і стадії судового розгляду.

За змістом положень пункту 1 статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з рішення ЄСПЛ від 17 вересня 2009 року в справі «Скоппола проти Італії № 2» (Scoppola v. Italy, заява № 10249/03, п. 109) пункт 1 статті 7 гарантує не тільки принцип не ретроспективності більш строгих норм кримінального закону, а й принципу ретроспективності більш м`якого кримінального права; іншими словами, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент скоєння злочину і подальшими кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого найбільш сприятливі для обвинуваченого.

При цьому поняття «закон» відповідно до статті 7 Конвенції відповідає визначенням, що містяться в інших статтях Конвенції, і охоплює як національне законодавство, так і право застосовчу практику, а також включає в себе якісні вимоги, особливо такі, як доступність і передбачуваність (рішення у справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain) [ВП], заява № 42750/09, п. 91).

У пункті 40 рішення ЄСПЛ у справі «Кафкаріс проти Греції» (Kafkaris v. Greece) також зазначено, що як би чітко не була сформульована норма права, в будь-якій системі права, зокрема кримінального, існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у з`ясуванні сумнівних моментів і адаптації до мінливих обставин.

На підтвердження вказаного висновку, ЄСПЛ посилався на ч. 1 ст. 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року, яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справіSilvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, ЄСПЛ визначив, що, попри свій буквальний зміст, частина перша ст. 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння.

Правовий висновок із аналогічним обґрунтуванням щодо дії кримінального закону у часі викладено у постанові Верховного Суду України від 27.10.2016 № 5-99кс16.

У п. 93 рішення ЄСПЛ від 21 жовтня 2013 року по справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain, заява № 42750/09,) вказано, що стаття 7 Конвенції не може бути прочитана як така, що забороняє поступове уточнення положень щодо кримінальної відповідальності шляхом судового тлумачення в різних справах, за умови, що результуючий розвиток узгоджується із сутністю злочину та може бути розумно передбачений (рішення у справі «Кононов проти Латвії (Kononov v. Latvia) [ВП], заява № 36376/04, п. 185). Відсутність доступного і розумно передбачуваного судового тлумачення може навіть призвести до встановлення порушення прав обвинуваченого за статтею 7 Конвенції. Якби це було інакше, об`єкт та мету цього положення - а саме те, що ніхто не повинен зазнавати свавільного кримінального переслідування, засудження або покарання, - було б зведено нанівець.

У цій же справі ЄСПЛ дійшов висновку, що ретроспективне застосування кримінально-правових положень, що погіршують становище особи, є порушенням статті 7 Конвенції.

Таким чином, є підстави для закриття кримінального провадження № 12015140080000000199 від 02 квітня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст .203-2 КК України (у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020), на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують обвинуваченим.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Судом зясовано у прокурора його позицію щодо можливої зміни чи перекваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення, проте, прокурор таких підстав не вбачав.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 203-2 КК України (у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010), що діяла до 13.08.2020 року, кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

У судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатом Чириком А. І., яке підтримав і обвинувачений ОСОБА_9 а також інші учасники процесу, у тому числі й прокурор, заявив клопотання про повернення застави внесеної у даному кримінальному провадженні та паспорта на імя ОСОБА_9 ..

Проте, таке клопотання задоволенню не підлягає, оскільки застава вносилася ОСОБА_13 , а обвинуваченим та захисником не підтверджено жодних повноважень діяти від імені заставодавця. Відсутня і заява останнього.

На підставі викладеного, керуючись статтею 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; статтею 58 Конституції України, статтею 5 Кримінального Кодексу України статтею, 182 п. 4 ч. 1 статті 284 та статтями 369 і 372 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити кримінальне провадження № 12015140080000000199 від 02 квітня 2015 року щодо обвинувачення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ; ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 203 - 2 КК України з підстав визначених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Запобіжний захід у вигляді застави, що обраний ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні відповідно до ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 23 березня 2017 року, після набрання ухвалою про закриття провадження законної сили, вважати скасованим з можливістю повернення внесеної застави та повернути паспорт для виїзду за кордон.

У задоволенні клопотання адвоката Чирика А. І. про повернення застави внесеної у даному кримінальному провадженні ОСОБА_13 , яке підтримано ОСОБА_9 та не заперечувалося прокурором, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду протягом семи днів з дня проголошення її повного тексту через суд, який постановив ухвалу.

Суддя В. Кузь