Рішення № 101183836, 16.11.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа№380/14090/21

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Гулкевич І.З. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Львівського комунального автотранспортного підприємства №1 до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Львівського комунального автотранспортного підприємства №1, в якому просить :

визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 11.08.2021 складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-02-08-003235-b від 08.02.2021, “код за ДК 021:2015; 34350000-5” – шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності, яка проведена Львівським комунальним автотранспортних підприємством №1.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21.07.2021 №428 було розпочато моніторинг процедур закупівлі згідно з переліком процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, в тому числі закупівлі: UA-2021-02-08-003235-b, за результатами якого Північним офісом Держаудитслужби було складено та підписано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-08-003235-b від 11 серпня 2021 року в якому зафіксовано порушення п.2 ч.1 ст.5, ч.5 ст. 8, п.2 ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, ч.1 ст. 203 ЦК України, п.3 Розділу 2 та п.1 Розділу 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275 та вимог п.4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710. На переконання позивача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-08-003235-b від 11 серпня 2021 року є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки позивачем не було порушено вимог Закону України “Про публічні закупівлі”.

Ухвалою суду від 28.08.2021 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

30.09.2021 представником відповідача подано відзив на адміністративний позов, в якому проти позовних вимог заперечує та зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі: встановлено порушення позивачем п.2 ч.1 ст.5, ч.5 ст. 8, п.2 ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, ч.1 ст. 203 ЦК України, п.3 Розділу 2 та п.1 Розділу 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275 та вимог п.4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710. Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідачем обґрунтовано зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. З огляду на вказане, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-08-003235-b від 11.08.2021 є правомірним, інформація, викладена в ньому достовірною та такою, що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель, у зв`язку з чим відсутні законні підстави для його скасування.

07.10.2021 представником позивача подано відповідь на відзив.

Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 21.07.2021 №428 “Про початок моніторингу закупівлі”, Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі Позивачем “ДК 021:2015:34350000-5 – шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності”.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу під час моніторингу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано : річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 08.02.2021 №1, реєстр отриманих пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ “Юкрейніен Трак Ком`юнеті”, повідомлення про намір укласти договір від 03.03.2021, договір від 15.03.2021№01-Ш, додаткову угоду від 15.07.2021 №1.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-08-003235-b “ДК 021:2015:34350000-5 – шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності”, Північним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 11.08.2021 року.

Як убачається із пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку за результатами моніторингу встановлено порушення вимог п.2 ч.1 ст. 5, ч.5 ст.8, п.2 ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, ч.1 ст. 203 ЦК України, п.3 Розділу 2 та п.1 Розділу 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275 та вимог п.4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, оприлюдненні інформації про закупівлю, відповідності умов тендерної документації вимогам закону, розкритті тендерних пропозицій та їх розгляді, своєчасності укладання договору про закупівлю – порушень не встановлено.

3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та недопущення у подальшому виявлених порушень і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Судом встановлено, що позивачем 11.08.2021 року надавались Північному офісу Держаудитслужби відповідні пояснення по суті виявлених порушень; 12.08.2021 зверталось за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань; 18.08.2021 року надано заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі від 11.08.2021 року.

Не погоджуючись із вказаним висновком Львівське комунальне автотранспортне підприємство №1 звернулося до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Приписами статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що “на підставі” означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; “у межах повноважень” означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; “у спосіб” означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; “з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано”, тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; “обґрунтовано”, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України “Про публічні закупівлі” №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” №2939-ХІІ від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 8 Закону України №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону №922-VIII Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно частини 10 статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що уразі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Законом України №922-VIII .

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.

Аналіз наведеного вище свідчить, про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з; урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Вказане узгоджується з позицією Мінекономіки викладеній в листі № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 року, щодо випадків зміни істотних умов договору про закупівлю, зокрема пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, що поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Зі змісту листа встановлено, що під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним.

Судом встановлено, що 15.03.2021 між Львівським комунальним автотранспортним підприємством №1 та ТОВ “Юкрейніен Трак Ком`юнеті” було укладено договір про закупівлю товару №01-Ш. У п.10.1 договору визначено, що зміни та доповнення до Договору вносяться шляхом укладання відповідної додаткової угоди до цього договору, та набувають чинності за умови їх підписання уповноваженими особами обох Сторін.

25.06.2021 ТОВ “Юкрейніен Трак Ком`юнеті” надіслало позивачу повідомлення, що з моменту проведення аукціону через систему ProZorro (26.02.2021) відбулось суттєве підвищення цін виробниками автомобільних шин (більше 16%), внаслідок чого зросла середня ринкова роздрібна ціна на товари, які є предметом поставки Договору від 15.03.2021 №01-Ш. Враховуючи дані обставини, Товариство опинилось в ситуації збитковості проведення подальших поставок товарів згідно умов Договору. Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” ініціює питання про внесення змін до Договору та зобов`язуємося надати висновок регіональної Торгово-промислової палати України щодо коливання рівня цін на автомобільні шини в роздрібній торгівлі. Також Товариством запропоновано ціни на номенклатурні позиції товару, що є предметом договору від 15.03.2021. У зв`язку із вказаним запропоновано позивачу надати згоду на внесення змін до договору шляхом укладення Додатково угоди та нової специфікації на товари.

Листом від 15.07.2021 №56 ТОВ “Юкрейніен Трак Ком`юнеті” надало позивачу цінову довідку №В-2452/3 від 15.07.2021 видану Житомирською торгово-промисловою палатою, в якій відображено коливання цін товару на ринку станом на 15.03.2021 та 15.07.2021.

15.07.2021 р. між Львівським комунальним автотранспортним підприємством №1 та ТОВ “Юкрейніен Трак Ком`юнеті” укладено додаткову угоду №1 до договору №01-Ш від 15.03.2021, яким збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору.

Таким чином, судом встановлено, що додатковою угодою від 15.07.2021 №1, до договору №01-Ш від 15.03.2021 було збільшено ціну за одиницю товару, не більше ніж на 10%, та без збільшення загальної вартості договору, що не вплинуло на істотні умови договору.

З вказаних підстав, відповідачем не підтверджено порушення позивачем п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону 922-VIII.

Суд також не приймає до уваги доводи відповідача, щодо відсутності документального підтвердження коливання ціни за одиницю товару, оскільки в матеріалах справи наявна цінова довідка Житомирської торгово-промислової палати, яка містить інформацію щодо коливання цін на шини в період між датою укладання Договору № 01-Ш (15.03.2021) та датою укладанням додаткової угоди про зміну ціни від 15.07.2021.

Поряд з цим, суд звертає увагу на те, що інформацію стосовно коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації, а замовник наділений правом самостійно приймати рішення щодо такого документального підтвердження.

Відтак, вимога Північного офісу Держаудитслужби щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері публічних закупівель є протиправною, оскільки Додаткова угода №1 до договору про закупівлю №01-Ш від 15.03.2021 укладена у відповідності до вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” та норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Щодо висновку відповідача, що замовником не підтверджено визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, чим не дотримано вимог пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275 та вимог 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 “Про ефективне використання державних коштів, що може свідчити про порушення принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі”, суд зазначає наступне.

Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України затверджена примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі від 18.02.2020 №275, якою передбачені методи визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме : 1) здійснення пошуку, збору та аналіз загальнодоступної інформації про ціну товару (інформація про ціни, що містяться в мережі інтернет у відкритому доступі, спеціалізованих торгівельних майданчиках, в електронних каталогах, в електронній системі закупівель “Prozorro”, тощо; 2) отримання комерційних (цінових) пропозицій від виробників, офіційних представників (дилерів), постачальників; 3) у разі обмеження конкуренції на ринку певних товарів та враховуючи їх специфіку при розрахунку використовуються ціни попередніх закупівель аналогічного товару та/або минулих періодів (з урахуванням індексу інфляції, зміни курсів іноземних валют).

Позивач в позовній заяві зазначає, що при визначенні очікуваної вартості закупівлі враховувалась інформація про ціни та товари, що містяться в мережі Інтернет у відкритому доступі, в тому числі на сайтах виробників та постачальників шин, спеціалізованих торгівельних майданчиках, в електронній системі закупівель “Prozorro”. Для розрахунку очікуваної вартості використовувались як ціни попередніх власних закупівель замовника (укладених договорів) аналогічних товарів, так і ціни відповідних закупівель минулих періодів, інформація про які міститься в електронній системі закупівель “Prozorro”, з урахуванням індексу інфляції, зміни курсів іноземних валют тощо.

Щодо обґрунтування розміру бюджетного призначення, то закупівля здійснювалась за рахунок власник коштів, отриманих від господарської діяльності підприємства, відповідно до фінансового плану підприємства.

Суд зазначає, що Львівське комунальне автотранспортне підприємство №1 не є розпорядником бюджетних коштів, господарська діяльність підприємства не фінансується з бюджету, підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі на конкурентному ринку перевезень, з метою отримання прибутку, закупівлю товарів, робіт та послуг здійснює за рахунок власних обігових коштів, отриманих від поточної господарської діяльності підприємства (від перевезення пасажирів), для забезпечення власних потреб, а не для забезпечення потреб держави чи територіальної громади. Відповідно обґрунтування технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснюється відповідно до сформованої потреби спеціалістів Замовника, які задіяні до процесу експлуатації та технічного обслуговування транспортних засобів (автобусів), їх марок та моделей, експлуатаційних умов шин.

Щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, то суд звертає увагу на те, що постанова КМУ України від 11.10.2016 №710 “Про ефективне використання державних коштів” розповсюджує свою дію імперативно лише на розпорядників коштів державного бюджету, для органів місцевого самоврядування, носить рекомендаційний характер, а з урахуванням того, що комунальне підприємство не є органом місцевого самоврядування, підстав для розміщення на власному веб-сайті обґрунтування характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідно до пункту 4-1 постанови КМУ України від 11.10.2016 №710 “Про ефективне використання державних коштів”.

Системний аналіз наведеного вище в контексті встановлених обставини справи, дає підстави суду дійти висновку, що оскаржуваний висновок, а так само і відзив на позовну заяву, не містять належного обґрунтування прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення позивачем норм Закону України “Про публічні закупівлі”.

Відповідно до положень частини 3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, порядок заповнення констатуючої частини форми висновку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановлено судом у п. 3 оскаржуваного Висновку, де відповідач зобов`язує позивача вчинити дії щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель вказано : “З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та недопущення у подальшому виявлених порушень і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення”.

Суд зазначає, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Відтак як встановлено судом відповідач зазначивши у висновку про необхідність “здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень”, не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, а також у Постанові Верховного Суду від 05.02.2021 справа №160/4347/19 провадження №К/9901/36364/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Зазначена правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №400/4458/19 та від 21.01.2021 у справі №480/3179/19.

В свою чергу, відповідачем не наведено належних обґрунтувань, які б спростовували висновки, викладені у вказаних постановах Верховного Суду, а тому суд не вбачає підстав відступу від висновків Верховного Суду.

Відповідна правова позиція викладена також у в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2021 року в справі № 160/4347/19.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність оскарженого рішення.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді у період з 25.10.2021 по 01.11.2021 на листку непрацездатності, а також з 02.11.2021 по 16.11.2021 у відпустці, суд приймає рішення у справі в перший робочий день головуючого судді, а саме – 16.11.2021.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 2, 9, 19-20, 77, 139, 241-246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби України (вул. Січових Стрільців,18, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 40479560) про результати моніторингу закупівлі від 11 серпня 2021 року №UA-2021-02-08-003235-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Січових Стрільців,18, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Львівського комунального автотранспортного підприємства №1 (місцезнаходження: вул. Грунтова, 1б, м. Львів, 79066; код ЄДРПОУ: 23884071) судовий збір, сплачений за подання цього позову, в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Гулкевич І.З.