Рішення № 101141579, 03.11.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/2749/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,

за участю секретаря судового засідання Бодюл М.В.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 )

представник: Позненко Ю.В.

відповідач: Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Міської ради міста Кропивницького (25022, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, код ЄДРПОУ 40131214)

представник: Костюкова О.В.

про визнання протиправними та скасування припису та постанови, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 , через адвоката Позненка Ю.В., звернувся до суду з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Міської ради міста Кропивницького (надалі - Управління ДАБК МРК) про визнання протиправними та скасування припису та постанови.

Позов мотивовано тим, що Управлінням ДАБК МРК проводилася позапланова перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства за заявою гр. ОСОБА_2 від 15.03.2021 року щодо законності будівництва та наявності дозвільних документів на добудову до житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , який належить позивачу. На запрошення відповідача позивач 01.04.2021 року з`явився до Управління ДАБК МРК та того ж дня посадовою особою Управління ДАБК МРК щодо нього було складено акт перевірки №49 від 01.04.2021 року, протокол №27 від 01.04.2021 року та припис №25 від 01.04.2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. За висновками відповідача, замовником ОСОБА_1 розпочато виконання будівельних робіт з будівництва добудови до житлового будинку без подачі повідомлення про початок виконання будівельних робіт, що є порушенням вимог пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Згодом в.о. начальника Управління ДАБК МРК прийнято постанову №37 від 25.05.2021 року по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 96 КУпАП, та накладено на нього штраф у розмірі 4250 грн. Позивач заперечує вчинення ним правопорушень у сфері містобудівної діяльності та наполягає, що перевірка розпочата 16.03.2021 року незаконно, без наявності законних підстав, без видання належного наказу про проведення позапланового заходу контролю. Позивачу не було забезпечено право бути присутнім при проведенні позапланового заходу контролю, а про проведення перевірки він дізнався у день її закінчення 01.04.2021 року. Позивач зазначає, що всупереч пункту 7-1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року, він не запрошувався на засідання комісії щодо розгляду звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення у сфері містобудівної діяльності. Посилаючись на те, що відповідачем не було дотримано порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та порушено вимоги Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", позивач просить суд визнати протиправними та скасувати припис №25 від 01.04.2021 року та постанову №37 від 25.05.2021 року по справі про адміністративне правопорушення.

Ухвалою судді від 07.06.2021 року відкрито провадження у справі за цим позовом та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що 15.03.2021 року на адресу Управління ДАБК МРК надійшло звернення ОСОБА_2 щодо перевірки законності будівництва добудови до будинку за адресою: АДРЕСА_2 . За результатами першого виїзду на вказаний об`єкт 16.03.2021 року було встановлено факт будівництва добудови до житлового будинку. З метою проведення перевірки Управління ДАБК МРК направило лист-запрошення позивачу як власнику цього житлового будинку. За результатами перевірки складено акт №49 від 01.04.2021 року, яким зафіксовано порушення пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" - виконання будівельних робіт з будівництва добудови до житлового будинку без подачі повідомлення про початок виконання будівельних робіт. З цих підстав відносно позивача складено протокол №27 від 01.04.2021 року про адміністративне правопорушення та припис №25 від 01.04.2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. За результатами розгляду протоколу винесено постанову №37 від 25.05.2021 року, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 96 КУпАП. Відповідач стверджує, що перевірка позивача проведена на підставі наказу №1-О від 04.01.2021 року та направлення від 22.03.2021 року, а акт перевірки підписаний позивачем без зауважень. Посилання позивача на Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" є безпідставним, оскільки позивач перевірявся як фізична особа, а не як суб`єкт господарювання. Щодо норми пункту 7-1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року, то на момент виникнення спірних правовідносин вона не діяла, тому звернення ОСОБА_2 від 15.03.2021 року на комісії не розглядалося. Доводячи дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та правомірність спірних рішень, представник відповідача просила суд у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши справу в порядку спрощеного позовного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

ОСОБА_1 є власником об`єкта нерухомого майна - житлового будинку з надвірними спорудами, розташованого у АДРЕСА_2 .

Начальником Управління ДАБК МРК видано направлення №49 від 22.03.2021 року, яким доручено головному спеціалісту відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління ДАБК МРК ОСОБА_7. здійснити позапланову перевірку на об`єкті "Будівництво добудови до житлового будинку" за адресою: АДРЕСА_2 щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на підставі наказу Управління ДАБК МРК №1-0 від 04.01.2021 року та відповідно до заяви гр. ОСОБА_2 від 15.03.2021 року. Строк дії направлення з 22.03.2021 року по 02.04.2021 року. (а.с. 7, 47)

Управлінням ДАБК МРК направлено лист-запрошення №01-46/75 від 22.03.2021 року за адресою: м. Кропивницький, АДРЕСА_2, яким ОСОБА_1 повідомлено про необхідність терміново з`явитися до приміщення управління та надати дозвільні та правовстановлюючі документи. (а.с. 9)

Головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління ДАБК МРК ОСОБА_7 складено акт №49 від 01.04.2021 року за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті будівництва "Будівництво добудови до житлового будинку" за адресою: АДРЕСА_2 . У цьому акті вказано, що замовник ОСОБА_1 розпочав виконання будівельних робіт з будівництва добудови до житлового будинку без подачі повідомлення про початок виконання будівельних робі (фото об`єкта перевірки від 16.03.2021 року), що є порушенням пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". (а.с. 10 - 18, 48 - 52)

Також головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління ДАБК МРК ОСОБА_7 вручено позивачу припис №25 від 01.04.2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил з вимогою усунути порушення містобудівного законодавства шляхом подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт у строк до 01.06.2021 року. (а.с. 19, 55)

Крім того, головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління ДАБК МРК ОСОБА_7 складено протокол №27 від 01.04.2021 року про адміністративне правопорушення, яким зафіксовано порушення ОСОБА_1 вимог пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідальність за що передбачена частиною 4 статті 96 КУпАП. (а.с. 20 - 21, 53 - 54)

Вказані документи 01.04.2021 року вручені ОСОБА_1 , підписані ним без зауважень.

Згодом в.о. начальника Управління ДАБК МРК Костюкова О.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, винесла постанову №37 від 25.05.2021 року по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 96 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що склало 4250 грн. (а.с. 22 - 23, 56 - 57)

Не погодившись з приписом та постановою, позивач 02.06.2021 року звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір щодо законності оскаржених рішень, суд виходив з того, що вони прийняті за наслідками здійснення відповідачем заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з частинами 1, 2 статті 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Частиною 2 статті 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єктів містобудування, забороняється.

Проведення позапланових перевірок з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових перевірок, передбачених абзацом десятим цієї частини.

Згідно з частиною 2 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Частиною 3 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок №553 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно з пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога посадової особи ДІАМ щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки підлягають контролю виключно питання, які стали підставою для проведення такої перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

- усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Згідно з пунктом 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема:

- у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

- розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

Пунктами 13, 14 Порядку №553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

- допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

- виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з пунктами 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Відповідно до пункту 18 Порядку №553 керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату ДІАМ як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Пунктом 19 Порядку №553 передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до пункту 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою Управління ДАБК МРК встановлено, що ОСОБА_1 розпочав виконання будівельних робіт з будівництва добудови до належного йому житлового будинку, розташованого у АДРЕСА_2 , без подання до Управління ДАБК МРК повідомлення про початок виконання будівельних робіт, тож ним як суб`єктом містобудування та замовником порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Цією нормою передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

У статті 1 Законі України "Про архітектурну діяльність" визначено, що замовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Суд зазначає, що згідно з абзацом 2 частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

За змістом частин 5, 6 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Такі органи зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами:

- гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання;

- об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв;

- здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю).

Частиною 3 статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до частин 1 - 4 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Згідно з частиною 5 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право зокрема:

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;

- не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Аналіз цих норм свідчить, що дотримання посадовими особами контролюючого органу законодавчо встановлених обмежень щодо призначення перевірки є обов`язковою передумовою для реалізації контролюючим органом права на проведення перевірки.

Верховний Суд у постанові від 16.09.2021 року у справі № 160/9416/18 вказав, що органи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), в першу чергу, повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно забезпечуючи дотримання і перелічених в частині 5 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" положень. При цьому, інші норми, які не зазначені у цій статті, також мають застосовуватися відповідними органами під час реалізації їхніх владних повноважень у межах, що не суперечать положенням спеціального законодавства.

Нормами Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та Порядку №553 встановлено обов`язок органу державного архітектурно-будівельного контролю ознайомити суб`єкта містобудування з підставою проведення заходу державного контролю з пред`явленням йому відповідних розпорядчих документів та наданням їх копій. З такими розпорядчими документами суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до початку перевірки. Ненадання суб`єкту містобудування цих документів або невідповідність їх вимогам закону є підставою для недопущення посадових осіб органу державного контролю до проведення перевірки. Разом з тим, невикористання суб`єктом містобудування такого права не може виправдовувати допущені контролюючим органом порушення під час призначення й проведення перевірки та виключати юридичні наслідки таких порушень.

Верховний Суд у постанові від 30.01.2020 у справі №308/12552/16-а вказав, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право проводити перевірки на об`єкті контролю виключно після пред`явлення суб`єкту містобудування службових посвідчень та направлень на перевірку.

Як установлено судом, підставою для проведення позапланової перевірки щодо позивача стала заява фізичної особи - ОСОБА_2 від 15.03.2021 року, яка надійшла до Управління ДАБК МРК та зареєстрована за №01-45/123 від 15.03.2021 року (а.с. 70 - 71зв)

Відповідно до норм частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 7 Порядку №553 підставою для проведення позапланової перевірки можуть бути звернення фізичних чи юридичних осіб, які містить відомості про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Втім, як зазначив Верховний Суд у постанові від 03.12.2020 року у справі №520/9952/18, звернення громадянина є підставою для проведення перевірки, однак вказана підстава (звернення) повинна бути оцінена контролюючим органом на предмет її достатності для прийняття обґрунтованого рішення або вчинення правомірних дій щодо призначення та проведення перевірки.

Загальні вимоги до звернення передбачені Законом України "Про звернення громадян". Так, відповідно до статті 5 цього Закону ("Вимоги до звернення") звернення адресуються органам державної влади і органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям незалежно від форми власності, об`єднанням громадян або посадовим особам, до повноважень яких належить вирішення порушених у зверненнях питань.

Звернення може бути подано окремою особою (індивідуальне) або групою осіб (колективне).

Звернення може бути усним чи письмовим.

Усне звернення викладається громадянином на особистому прийомі або за допомогою засобів телефонного зв`язку через визначені контактні центри, телефонні "гарячі лінії" та записується (реєструється) посадовою особою.

Письмове звернення надсилається поштою або передається громадянином до відповідного органу, установи особисто чи через уповноважену ним особу, повноваження якої оформлені відповідно до законодавства. Письмове звернення також може бути надіслане з використанням мережі Інтернет, засобів електронного зв`язку (електронне звернення).

У зверненні має бути зазначено прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати. В електронному зверненні також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявнику може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв`язку з ним. Застосування електронного цифрового підпису при надсиланні електронного звернення не вимагається.

Звернення, оформлене без дотримання зазначених вимог, повертається заявнику з відповідними роз`ясненнями не пізніш як через десять днів від дня його надходження, крім випадків, передбачених частиною першою статті 7 цього Закону.

За правилами частини 1 статті 8 Закону України "Про звернення громадян" письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство, визнається анонімним і розгляду не підлягає.

У ході судового розгляду справи відповідач на вимогу суду надав для огляду заяву від 15.03.2021 року, адресовану начальнику управління ДАБК О. Філоненко, від ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 ) про проведення перевірки законності будівництва та наявності дозвільних документів добудови до будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . На цій заяві вписані ім`я та по батькові заявника - " ОСОБА_2 ".

Перевіряючи доводи позивача про незаконність призначення перевірки на підставі цієї заяви, суд з`ясував, що у АДРЕСА_3 , натомість є АДРЕСА_3 . (а.с. 67)

За інформацією відділу реєстрації місця проживання особи управління у сфері державної реєстрації Департаменту надання адміністративних послуг Кропивницької міської ради, наданою на запит суду, за адресою: АДРЕСА_3 зареєстровані громадяни ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Інформація про реєстрацію місця проживання за цієї чи іншою адресою у м. Кропивницькому гр. ОСОБА_2 у відділі відсутня. (а.с. 101)

Представник відповідача у судовому засіданні стверджувала, що заява ОСОБА_2 була подана до Управління ДАБК МРК 15.03.2021 року через скриньку для письмових звернень громадян, яка розміщена у приміщенні управління на період дії карантину. До заяви було додано фото об`єкту. Представник відповідача не змогла пояснити хто, коли та за яких обставин вписав у заяву від 15.03.2021 року ім`я та по батькові заявника - " ОСОБА_2 ". Представник відповідача вказала, що заявник ОСОБА_2 не прибула до Управління ДАБК МРК для отримання відповіді на своє звернення, тому відповідь за №01-46/140 від 21.04.2021 року була їй направлена поштою. Оскільки ця відповідь направлялася простим листом, а не рекомендованим, тому відповідач не володіє інформацією про вручення заявнику цього листа.

Суд зазначає, що заява від 15.03.2021 року не відповідає вимогам для звернення, передбаченим Законом України "Про звернення громадян", оскільки не містить імені та по батькові заявника (лише його/її ініціали), також у ній не міститься повідомлення про порушення суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які підлягають перевірці, тож така заява не могла бути належною підставою для проведення позапланової перевірки у розумінні статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 7 Порядку №553.

З метою з`ясування обставин, які мають значення для справи, суд викликав у судове засідання ОСОБА_2 для допиту як свідка, направивши йому (їй) повістку за адресою: АДРЕСА_3 . Проте свідок за цією адресою повістку не отримав і до суду не прибув.

Воднораз, суд допитав у судовому засіданні як свідка громадянку ОСОБА_4 , місце проживання якої з 2004 року зареєстроване за адресою: АДРЕСА_3 . Свідок ОСОБА_4 дала суду показання, що особа на прізвище ОСОБА_2 , зокрема ОСОБА_2 , ніколи за цієї адресою не проживала.

Відповідач у ході судового розгляду не довів факт існування фізичної особи ОСОБА_2 , яка б проживала/проживає у АДРЕСА_3 , та факт дійсного подання цією особою заяви про порушення ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яка стала приводом для проведення щодо позивача перевірки.

Суд дійшов до висновку, що заява від 15.03.2021 року в розумінні Закону України "Про звернення громадян" вважається анонімною, а проведення заходу державного контролю на підставі такої заяви суперечило принципу державного нагляду (контролю) щодо неприпустимості проведення перевірок за анонімними та іншими безпідставними заявами, встановленому статтею 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Схожих висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 03.12.2020 року у справі №520/9952/18 та від 02.06.2021 року у справі №520/11145/19.

Суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2021 року №303 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо удосконалення діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду" Порядок №553 доповнено пунктом 7-1, яким запроваджено особливу процедуру розгляду звернень фізичних та юридичних осіб про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності як підстав для проведення позапланових перевірок суб`єктів містобудування. Ця процедура передбачає, що такі звернення протягом 10 робочих днів з дати їх надходження розглядаються на засіданні комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності, створеної при органі державного архітектурно-будівельного контролю, за участю заявника та замовника або їх представників. За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, яке оформлюється відповідним висновком щодо необхідності проведення позапланової перевірки на підставі звернення. З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Між тим, постанова Кабінету Міністрів України від 29.03.2021 року №303 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо удосконалення діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду" набрала чинності 06.04.2021 року, а комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності при Управлінні ДАБК МРК створена лише 23.04.2021 року (а.с. 68 - 69), тому звернення ОСОБА_2 від 15.03.2021 року на цій комісії не розглядалося.

Також суд установив, що всупереч вимогам частини 1 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", дотримання якої відповідач повинен був забезпечити в силу вимог абзацу 2 частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", частин 5, 6 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", ним не видавався наказ (рішення, розпорядження) про здійснення щодо позивача позапланової перевірки.

Між тим, за правовою позицією, висловленою у постановах Верховного Суду від 11.09.2019 року у справі №818/17/16, від 26.02.2020 року у справі №815/1362/17, необхідною умовою проведення перевірки під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є наказ, який повинен стосуватися саме суб`єкта містобудування та предмету перевірки.

Посилання відповідача на наказ начальника Управління ДАБК МРК від 04.01.2021 року №1-0 "Про удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю" (а.с. 6), який вказаний як підстава для видачі направлення №49 від 22.03.2021 року, суд відхиляє, оскільки цей наказ не відповідає вимогам щодо розпорядчого документа про здійснення планового або позапланового заходу контролю, наведеним у частині 1 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", позаяк не містить найменування суб`єкта містобудування, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Допитаний як свідок головний спеціаліст відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління ДАБК МРК ОСОБА_7 дав суду показання, що після отримання звернення ОСОБА_2 він 16.03.2021 року виїхав на об`єкт будівництва, розташований у АДРЕСА_2 , та візуальним оглядом з вулиці установив факт виконання будівельних робіт у цьому домоволодінні, а саме здійснення добудови до житлового будинку. Тоді ж 16.03.2021 року він сфотографував цей об`єкт, а фотографії долучив до матеріалів перевірки. Після з`ясування особи власника житлового будинку - ОСОБА_1 - та встановлення за даними Реєстру будівельної діяльності факту неподання ним до Управління ДАБК МРК повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо цього об`єкту будівництва, 22.03.2021 року було оформлено направлення на проведення позапланового заходу щодо суб`єкта містобудування ОСОБА_1 , а йому як замовнику будівництва було направлено лист-запрошення про необхідність прибути до Управління ДАБК МРК та надати необхідні документи. ОСОБА_1 з`явився до Управління ДАБК МРК 31.03.2021 року та надав технічний паспорт на житловий будинок. Тоді ж ОСОБА_7 пред`явив ОСОБА_1 службове посвідчення та надав копію направлення для проведення позапланової перевірки. Наступного дня 01.04.2021 року він, ОСОБА_7 , склав акт перевірки, протокол про адміністративне правопорушення та припис і вручив їх примірники ОСОБА_1 у приміщенні Управління ДАБК МРК. Той підписав їх без зауважень, факту неподання до Управління ДАБК МРК повідомлення про початок виконання будівельних робіт не заперечував.

Свідок ОСОБА_7 визнав, що у період проведення перевірки з 22.03.2021 року по 02.04.2021 року, який вказаний у направленні №49 від 22.03.2021 року про проведення позапланового заходу, він на об`єкт будівництва, розташований у АДРЕСА_2 , не виходив та у цей період місце будівництва не обстежував.

Верховний Суд у постанові від 19.05.2021 року у справі №640/2621/19 вказав, що направлення на проведення перевірки є визначеною законодавством юридичною підставою, якою підтверджується наявність у посадових осіб контролюючого органу повноважень для здійснення дій з проведення перевірки у межах конкретно вказаного у направленні строку. Вчинення перевіряючими особами дій з проведення перевірки поза межами строку, вказаного у направленні, є свідченням того, що такі дії вчинені за відсутності у цих осіб відповідних повноважень.

Суд установив, що перевірка за місцем будівництва об`єкту та у строк, які вказані у направленні №49 від 22.03.2021 року, за участю позивача, як того вимагає пункт 9 Порядку №533, фактично не проводилася. Огляд об`єкту, який проводився 16.03.2021 року та його фото від 16.03.2021 року, які зазначені в акті перевірки №49 від 01.04.2021 року та долучені до матеріалів перевірки (а.с. 72), виконані посадовою особою відповідача за відсутності у нього на той момент відповідних повноважень та без присутності позивача.

Верховний Суд у постанові 26.02.2020 року у справі №826/7847/17, від 18.05.2021 року у справі №420/6551/18 вказав, що нормами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої, в тому числі права у контролюючого органу на прийняття відповідних рішень за її наслідками.

Отже, недотримання відповідачем порядку призначення та здійснення державного архітектурно-будівельного контролю - позапланової перевірки - нівелює її наслідки та є підставою для скасування результатів перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.05.2020 року у справі №826/12176/16, від 17.09.2020 року у справі №826/10908/18, від 30.10.2020 року у справі №802/2298/15-а, який вказав, що порушення порядку проведення перевірки є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення і як наслідок зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю.

Тому суд вважає, що спірний припис №25 від 01.04.2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, який був виданий позивачу за наслідками незаконної перевірки, як індивідуальний акт суб`єкта владних повноважень слід визнати протиправним та скасувати.

Перевіряючи законність постанови №37 від 25.05.2021 року по справі про адміністративне правопорушення, суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 4 статті 96 КУпАП встановлено відповідальність за виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні.

Згідно зі статтею 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно з частиною 1 статті 277 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

Відповідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 252 КУпАП орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Суд вважає, що посадова особа відповідача порушила порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки, не проводячи таку перевірку на об`єкті будівництва у присутності позивача, не мала права складати акт перевірки та протокол про адміністративне правопорушення. Тож постанова №37 від 25.05.2021 року по справі про адміністративне правопорушення, прийнята на підставі даних, які містяться у цьому акті та протоколі, є незаконною.

Відповідно до частини 3 статті 286 КАС України, якою передбачені особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності адміністративний суд має право:

1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;

2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);

3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;

4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Тож суд прийшов до висновку, що постанову №37 від 25.05.2021 року по справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 96 КУпАП, слід скасувати, а справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 - закрити.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, здійснені позивачем витрати на оплату судового збору у сумі 1816 грн. слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 143, 242-246, 250, 251, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис №25 від 01.04.2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Скасувати постанову №37 від 25.05.2021 року по справі про адміністративне правопорушення, а справу про адміністративне правопорушення закрити.

Стягнути з Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Міської ради міста Кропивницького на користь ОСОБА_1 судові витрати на сплату судового збору у сумі 1816 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш

Повне рішення суду складено 15.11.2021 року.