Рішення № 101105753, 05.11.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

05 листопада 2021 року м. Ужгород№ 260/4350/21 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Іванчулинця Д.В.,

при секретарі судового засідання – Костелей І.Ф.,

позивача – ОСОБА_1 ,

представника відповідача – Бакрева А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військової частини 2142) (вул. Недецеї, буд. 45, м. Мукачево, Мукачівський район, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 14321676) про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 05 листопада 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено та підписано 15 листопада 2021 року.

23 вересня 2021 року, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина 2142) 1) поновити строк для звернення до суду про оскарження Наказу командира 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі ДПС України від 03 серпня 2021 року №1186-аг як пропущений з поважної причини; 2) визнати протиправними і скасувати пункти 1, 2, 3, 4 та 5 Наказу командира 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі ДПС України від 03 серпня 2021 року №1186-аг в частині накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана» на старшого лейтенанта ОСОБА_2 ; 3) витребувати у відповідача для вивчення судом під час судового розгляду та долучення копії до судової справи наступні документи: оригінал та належним чином завірені копії матеріалів службового розслідування, які послугували підставами для видачі наказу від 03 березня 2021 року №185-ОС. Понесені позивачем судові витрати стягнути з відповідача.

28 вересня 2021 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження.

18 жовтня 2021 року на адресу суду надійшов від представника відповідача відзив на позовну заяву, згідно якого останній заперечує проти позову, вважає його безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню.

05 листопада 2021 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду закрито підготовче провадження у даній справі та призначено розгляд справи по суті на цей самий день, у зв`язку із надходження заяв від позивача та представника відповідача щодо розгляду справи по суті 05 листопада 2021 року.

У судовому засіданні позивач підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі з мотивів наведених у позовній заяві та просив суд задовольнити позов повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти заявлених вимог у повному обсязі з мотивів наведених у відзиві на позовну заяву та просив суд відмовити позивачеві в задоволенні позовних вимог повністю.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 ), проходить військову службу у 27 прикордонному загоні імені героїв Карпатської Січі ДПС України у військовому званні «старший лейтенант».

27 серпня 2021 року позивачеві довели під розпис наказ Начальника 27 прикордонного загону від 03 серпня 2021 року за №1186-аг, яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено стягнення «сувора догана».

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, як зазначено на сторінці 2 наказу, став факт затримання його представниками правоохоронних органів 01 червня 2021 року за причетність до отримання неправомірної вигоди.

Позивач з такими висновками, викладеними у наказі, та з накладеним дисциплінарним стягненням не згідний у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Під час проведення службового розслідування позивач заперечував факт своєї причетності до нібито отримання неправомірної вигоди.

Жодного доказу на підтвердження нібито вчинення ним таких дій під час службового розслідування здобуто не було, свідки про це не заявляли, жодного письмового доказу здобуто не було.

Не зважаючи на це, командуванням прикордонного загону виданий письмовий наказ від 03 серпня 2021 року №1186-аг, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення.

Сул звертає увагу на те, що у самому тексті наказу прямо зазначено, що «факт можливої причетності персоналу відділення інспекторів прикордонної служби «Заболоття» до протиправної діяльності на державному кордоні ані підтвердити, ані спростувати не вбачається можливим».

Основним аргументом у наказі, викладеному у третьому абзаці знизу на сторінці 2 наказу, на підставі якого прийнято рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, є посилання на наявність у провадженні правоохоронних органів кримінального провадження та факт затримання тим же органом.

Наказ від 03 серпня 2021 року №1186-аг є незаконними і підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України, дія якого поширюється на Державну прикордонну службу України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №551-ХІV.

Відповідно до ст.ст. 45, 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку, командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст.ст. 84,85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у кожному випадку вчинення правопорушення з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Стаття 86 того ж статуту вимагає, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладання дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

З положень цієї статті вбачається, що при проведенні розслідування, перш за все, повинна бути встановлена вина особи.

Позивач стверджує, що його вини у всіх подіях, про які ведеться у наказі, немає.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції України). Відповідно до частини 2 статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини від 09.01.2013 у справі «Волков проти України» за заявою № 21722/11, визначено: «...в країнах повинен діяти принцип правової визначеності, який зобов`язує держави здійснювати реалізацію прав та їх захист шляхом прийняття законодавства з чітким правовим визначенням спірних правовідносин, уникаючи правових прогалин та колізій. Відсутність правової визначеності в спірних правовідносинах не може бути підставою в обмеженні гарантованих законодавством прав громадянина...».

Також зазначено: «...відсутність керівних принципів та практики, які б визначали послідовне та обмежувальне тлумачення поняття «порушення присяги», а також відсутність належних юридичних захисних механізмів призвели до непередбачуваності наслідків застосування відповідних положень національного законодавства. Виходячи з цього, можна навіть припустити, що будь-яка провина судді, яка мала місце у будь-який момент протягом його професійної кар`єри, за бажанням могла бути розтлумачена дисциплінарним органом як достатня фактична підстава для обвинувачення у вчиненні такого дисциплінарного правопорушення, як «порушення присяги», та призвести до звільнення його з посади».

Крім того, Європейський Суд з прав людини дійшов наступних висновків: в рішенні по справі «Лавентс проти Латвії» від 28.11.2002 року зазначено: «...п. 2 ст. б Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом»;

в рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 року зазначено: «...сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави»;

в рішенні по справі «Грабчук проти України» від 21.09.2006 року зазначено: «...презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною. Питання, чи порушує твердження посадової принцип презумпції невинуватості, має бути з`ясоване у контексті тих фактичних обставин, у яких це твердження було зроблене твердження посадової особи».

Відповідно п. 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Голови ДПС України № 111 від 14.02.2005, розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного, тощо.

У вказаному випадку все це здійснено не було, вини позивача встановлено не було, матеріалами службового розслідування такі обставини не встановлені.

У відповідності до частини 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що суди зобов`язані звертати увагу на необхідність неухильного додержання при розгляді трудових спорів Конституції України, Кодексу України про працю і інших актів законодавства України.

У свою чергу п. 21 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року чітко вказує, що звільнення з посади - припинення трудового договору за п. 2 ст. 40 КЗпП (виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи...) суд може визнати правильним в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків.

З наведеного вбачається, що судова практика, загальні положення якої слід застосовувати і до порядку проходження військової служби, як різновиду публічної служби, визначає законним звільнення (притягнення до дисциплінарної відповідальності) з вказаних мотивів тільки в тому випадку, якщо є достатні докази, які свідчать, що працівник не може через недостатню кваліфікацію виконувати покладені на нього обов`язки (допустив порушення трудової-військової дисципліни, які б давали підстави вважати, що за такі порушення він підлягає притягненню до відповідальності). А отже висновок про службову невідповідність стосовно працівника, наявність в його діях складу дисциплінарного проступку, має бути обґрунтований і мотивований.

Поряд з цим, за період проходження служби в ДПС України позивач не притягувався до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення, проступку, немає жодного рішення суду, яке б, в контексті до положень ст. 62 Конституції України, давало підстави вважати його винним у вчиненні протиправного діяння. Йому вчасно присвоювалися чергові військові звання, успішно просувався по службі. Більше того, згідно наявних в особовій справі документів позивач характеризуюся позитивно.

У справі «Волков проти України» Європейський суд встановив, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру» (рішення від 7 серпня 1996 року у справі «С. проти Бельгії» (С. v. Belgium), п. 25, Reports 1996-111).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом» ( рішення у справі «Прітті проти Сполученого Королівства» (Pretty v. the United Kingdom), заява № 2346/02, п. 61, ECHR 2002-111).

Поняття «приватне життя», в принципі, не виключає відносини професійного або ділового характеру. Саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом (рішення від 16 грудня 1992 року у справі «Нємець проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), п. 29, Series А № 251-В).

Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. рішення у справах «Сідабраста Джяутас проти Литви» (<...>), заяви №№ 55480/00 та 59330/00, п. 47, ECHR 2004-VIII, та «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05, пп. 22-25, від 28 травня 2009 року).

Схожим чином, звільнення з посади було визнане втручанням у право на повагу до приватного життя (рішення від 19 жовтня 2010 року у справі «Озпінар проти Туреччини» (<...>), заява № 20999/04, пп. 43-48).

Насамкінець, стаття 8 Конвенції охоплює питання захисту честі та репутації як частину захисту права на повагу до приватного життя (рішення у справах «Пфайфер проти Австрії» (Pfeifer v. Austria), заява N° 12556/03, п. 35, від 15 листопада 2007 року, та «А. проти Норвегії» (A. v. Norway), заява № 28070/06, пп. 63 та 64, від 9 квітня 2009 року).

Отже, з наведених вище обставин вбачається, що дії, прийняті рішення суб`єктів владних повноважень щодо накладення дисциплінарних стягнень та наказ, який оспорюється, є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки він прийнятий:

- необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, зокрема без урахування того, що в межах кримінального, адміністративного чи дисциплінарного провадження вина не встановлена;

- упереджено по відношенню до прав та законних інтересів; недобросовісно, нерозсудливо та з порушенням принципу верховенства права; не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та законних інтересів і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення;

- з порушенням принципу, передбаченого приписами ст. 62 Конституції України, неможливості бути двічі притягнутим до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 5 ст. 242 НАС України).

У відповідності до ст. 245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд першої інстанції може винести рішення про:

- визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акту чи окремих його положень;

- визнання протиправним та скасування індивідуального акту чи окремих його положень;

- визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

- визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Таким чином, для забезпечення реального та ефективного відновлення прав і законних інтересів позивача, що порушені протиправним Наказом, слід наказ скасувати.

Доказами, наявним в матеріалах справи підтверджуються обставини, обґрунтованості вимог позивача та наявність протиправних дій відповідача.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб.

Суд наголошує, що процесуальні документи (обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні, постанова про закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, або постанова суду в адміністративній справі, якщо вони набрали законної сили), які доводять скоєння вчинків (проступків або злочинів), що дискредитують звання рядового і начальницького складу відносно позивача, відсутні.

За загальним правилом будь-яке звільнення особи (як у відносинах публічної служби, так і у звичайних трудових відносинах), притягнення до дисциплінарної відповідальності, має бути обґрунтованим, тобто, мати чітко вказану підставу для звільнення (притягнення до дисциплінарної відповідальності), передбачену або Кодексом законів про працю України, або Дисциплінарним статутом, в даному випадку.

Отже, враховуючи вищезазначене, суд приходить висновку, що позов підлягає до задоволення у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 205, 241 - 246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військової частини 2142) (вул. Недецеї, буд. 45, м. Мукачево, Мукачівський район, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 14321676) про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати пункти 1, 2, 3, 4 та 5 Наказу командира 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військової частини 2142) від 03 серпня 2021 року за № 1186-аг, в частині накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана» на старшого лейтенанта ОСОБА_1

3. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військової частини 2142) (вул. Недецеї, буд. 45, м. Мукачево, Мукачівський район, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 14321676) понесені судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені пп. 15.5 п. 15 Розділу VII КАС України).

СуддяД.В. Іванчулинець