Рішення № 101101835, 16.11.2021, Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу

Справа № 212/5437/21

2/212/3008/21

З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 року м. Кривий Ріг

Жовтневий районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі: головуючого судді - Борис О.Н., з участю секретаря судового засідання Крівцової І.В., в порядку ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кривому Розі цивільну справу у порядку загального позовного провадження за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Покровський відділ державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), -

встановив:

У червні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулась з позовом до суду до товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» (далі - ТОВ «ВЕЛЛФІН»), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (далі - приватний нотаріус Горай О.С.), Покровський відділ державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро).

Позовна заява мотивована тим, що позивач дізналася про існування відкритого виконавчого провадження №65274690 з виконання виконавчого напису №79367 від 23.10.2020 з додатку «ДІЯ» і відразу вжила заходи щодо ознайомлення із виконавчим провадженням. Документи виконавчого провадження були отримані позивачем у Автоматизованій системі виконавчих проваджень під час отримання доступу до виконавчого провадження за ідентифікатором доступу.

Позивач не погоджується з вчиненим виконавчим написом вважаючи, що він був вчинений з порушенням норм чинного законодавства. Так, позивач зазначає про те, що зобов`язання за Кредитним договором нею були виконані у повному обсязі. Вважає, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не врахував строки давності, протягом яких може бути вчинений виконавчий напис та здійснив виконавчий напис на підставі кредитного договору, який не був нотаріально посвідчений.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 79367 від 23.10.2020 вчинений приватним нотаріусом Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованості в розмірі 75302,50 грн.

25 червня 2021 року судом постановлена ухвала про відкриття провадження та призначення розгляду в порядку загального позовного провадження, витребувано у приватного нотаріуса Горай О.С. копії матеріалів нотаріальної справи, які були підставою вчинення виконавчого напису від 23.10.2020, зареєстрованого в реєстрі за № 79367.

21 вересня 2021 року ухвалою суду закрито підготовче провадження у цивільній справі та призначено справу до судового розгляду, витребувано у Покровського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) належним чином завірені копії матеріалів, які були підставою для відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» заборгованості в сумі 75302,50 грн. та у Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» належним чином завірені копії документів, які були надані приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегу Станіславовичу із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» заборгованості в сумі 75302,50 грн.

Представник позивача звернувся до суду із клопотанням про розгляд справи у його відсутність та у відсутність позивача, на задоволенні позовних вимог наполягав. Не заперечував проти ухвалення заочного рішення у справі.

Відповідач про дату, час та місце розгляду справи сповіщений належним чином, до суду не прибув, про причини неявки суд не повідомив, відзив на позовну заяву до суду не подав.

Третя особа приватний нотаріус Горай О.С. до суду не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи сповіщений належним чином, про причини неявки суд не повідомляв, пояснень щодо позову не надавав.

Представник третьої особи Покровського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) до суду не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи сповіщений належним чином, про причини неявки суд не повідомляв, пояснень щодо позову не надавав.

Суд, відповідно до ч. 1 ст. 280 ЦПК України, з урахуванням згоди представника позивача на проведення заочного розгляду справи, вважає можливим ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів.

Справа розглядається за відсутності учасників справи, тому у відповідності до ст. 247 ч. 2 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

23 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Горай О.С. було вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за № 79367, згідно якого запропоновано звернути стягнення з громадянки ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором № 136970 від 11.02.2017, укладеним з ТОВ «ВЕЛЛФІН». Нотаріусом зазначено, що строк платежу за Кредитним договором № 136970 від 11.02.2017 року настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11 лютого 2017 року по 18 вересня 2020 року, сума заборгованості складає 74402,50 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 1500,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 72902,50 грн. Також зазначено, що витрати на вчинення виконавчого напису складають 900,00 грн., які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню - 75302,50 грн. (а.с. 5)

Постановою державного виконавця Кіптик К.С. від 26.04.2021 року було відкрито виконавче провадження ВП № 65274690 на підставі виконавчого напису № 79367 виданого 23.10.2020 приватним нотаріусом Горай О.С. про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованості в розмірі 74402,50 та 900 грн. за вчинення виконавчого напису (а.с. 6)

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі - Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі Про нотаріат та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Наведені законодавчі положення дають підстави для висновку, що, здійснюючи свою діяльність, нотаріус не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до пункту 1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність. Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, з огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Слід відзначити, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» суд перевіряє доводи боржника, зокрема, чи є заборгованість боржника перед стягувачем безспірною.

Так, під час розгляду справи суд позбавлений можливості встановити, чи були надані нотаріусу документи, передбачені переліком, за яким проводилось стягнення у безспірному порядку, оскільки приватним нотаріусом за ухвалою суду не надано такої інформації.

В той же час, відповідно до ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно висновків, викладених у постанові Верховного суду від 02 жовтня 2018 року у справі №910/18036/17, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Так, відповідачем не було надано до суду документів, що підтверджували би безспірність заборгованості боржника та встановлювали прострочення виконання зобов`язання за Кредитним договором № 136970 від 11.02.2017 року укладеного між ТОВ «ВЕЛЛФІН» та ОСОБА_1 .

Окрім цього відповідачем не доведено факт надання відповідачу кредитних коштів, не наданий розрахунок такої заборгованості ОСОБА_1 на час звернення до нотаріуса, з якого можливо було б встановити момент порушення відповідачем заборгованості.

Крім того, ТОВ «ВЕЛЛФІН» не надано доказів надіслання та вручення боржнику письмової вимоги про усунення порушення за кредитним договором.

При цьому, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов`язання, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі №357/12818/17 (провадження №44380св18).

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Суд зазначає, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі №201/4198/17 (провадження №61-48504св18), від 27 серпня 2020 року у справі №554/6777/17 (провадження №61-19494св18).

Таким чином, зважаючи, що позивач виконав всі передбачені процесуальним законом вимоги щодо надання доказів, суд не може відмовляти у задоволенні позову з підстав ненадання позивачем доказів на доведення своїх позовних вимог, оскільки позивач не може довести ту обставину, існування якої він заперечує, отже у нього не може існувати матеріальних доказів наявності певної обставини, а саме відсутності у нього боргових зобов`язань перед ТОВ «ВЕЛЛФІН». В той же час, суд враховує, що оскільки оспорюваний виконавчий напис видавався нотаріусом на підставі документів, наданих відповідачем, останній мав реальну можливість надати їх до суду з метою доведення безпідставності позовних вимог позивача.

Зважаючи, що відповідачем не було надано до суду документів, що підтверджували би безспірність заборгованості боржника та встановлювали прострочення виконання зобов`язання за Кредитним договором № 136970 від 11.02.2017 укладеного між ТОВ «ВЕЛЛФІН» та ОСОБА_1 , а також враховуючи те, що за спірним виконавчим написом стягнута заборгованість за період з 11.02.2017 по 18.09.2020, яка виходить за межі позовної давності, встановленої ст. 257 ЦК України, виконавчий напис № 79367 від 23.10.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Горай О.С., за яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованість за кредитним договором № 136970 від 11.02.2017 року в загальному розмірі 75302,50 грн. підлягає скасуванню.

За частиною 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а тому з ТОВ «ВЕЛЛФІН» підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 сплачений останньою судовий збір в розмірі 908 грн.

Керуючись Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про виконавче провадження», ст. ст. 15, 257,1166 ЦК України, відповідно до ст. ст. 4, 5, 13, 19, 76-81, 89,137-141, 258-259, 263-265, 279, 280-282, 354 ЦПК України суд, -

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Покровський відділ державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) - задовольнити.

Визнати виконавчий напис №79367 від 23 жовтня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, за яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» заборгованість за кредитним договором № 136970 від 11.02.2017 у розмірі 74402,50 грн. та витрат за вчинення виконавчого напису нотаріусом у розмірі 900,00 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» на користь ОСОБА_1 понесені по справі судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 908,00 гривень.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене відповідачем в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», ЄДРПОУ 39952398, юридична адреса: 03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 48

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай, Олег Станіславович, адреса: 10008, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35.

Третя особа: Покровський відділ державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), ЄДРПОУ 34545918, юридична адреса: 50015, м. Кривий Ріг, вул. Ватутіна, 37-В

Повний текст рішення суду складений та підписаний 16 листопада 2021 року.

Суддя: О. Н. Борис