Рішення № 101101149, 11.10.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року Справа № 160/7472/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді при секретарі за участю представників: позивача відповідача, третьої особиЮхно І.В. Главчеві В.Ф. Шпакової Т.С. Чабан О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення,–

ВСТАНОВИВ:

12.05.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення (направлений засоби кур`єрської служби доставки 23.04.2021), у якому позивач просить суд:

- скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що незважаючи на перебування в декретній відпустці, ОСОБА_1 , була змушена подати заяву про проходження атестації, з метою подальшого переведення на посаду прокурора, з урахуванням Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ.

Крім того, позивач вказує, що не погоджується з процедурою та результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Позивач посилається на те, що Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ не мають жодних виключень щодо осіб, які перебувають у декретній відпустці, у зв`язку з чим ОСОБА_1 була змушена подати Генеральному прокурору заяву про проходження атестації. За результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ОСОБА_1 було отримано 66 балів, що є незадовільним результатом. Будь-яких рішень щодо результатів або відомостей про результати ОСОБА_1 не отримувала, про результати їй стало відомо випадково, так як саме ця цифра була відображена на моніторі її комп`ютера. Позивач звернулась до другої кадрової комісії (як в усній, так і в письмовій формі), з поясненнями щодо причин негативного результату іспиту та проханням повторно провести іспит, з причин необ`єктивності результатів (більш детально дана ситуація розкрита нижче по тексту позовної заяви), проте на дату подання позовної заяви, ОСОБА_1 не отримала відповіді.

На думку позивача, ОСОБА_1 , подаючи заяву вважала за необхідне лише заяви намір про проходження атестації, так як на законодавчому рівні не було передбачено інші строки (будь-які виключення) для подачі заяви про проходження атестації, в тому числі після закінчення декретної відпустки. Крім того, надана «форма заяви», що була нав`язана позивачу містить окремі положення, зміст яких не передбачений Законом та не відповідає вимогам чинного законодавства. У той же час, підписання саме такої форми (змісту) заяви позивачем фактично надало право кадровим комісіям на збирання стосовно прокурорів будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Позивач вважає, що дата складання атестації повинна була бути визначена з урахуванням приписів законодавства та гарантій позивача та її дитини, тобто після закінчення відпустки по догляду за дитиною до 3-х років.

Позивач також посилається на те, що в період складання іспиту ОСОБА_1 переживала емоційне хвилювання за стан здоров`я її дитини, не мала змоги бути розсудливою та приділити всю свою увагу саме іспиту та його результатам. Оскільки про місце, час та дату складання іспиту ОСОБА_1 дізналась випадково з сайту Офісу Генерального прокурора за день до дати складання іспиту, то змушена була їхати до м.Києва для складання іспиту разом зі своєю 2-х річною дитиною, у якої перед початком складання іспиту піднялась температура та позивач думала лише про причини її нездужання. Після того, як ОСОБА_1 була вже поруч з дитиною та зрозуміла, що причиною нездужання дитини є прорізування зубів, позивач усвідомила про результати тестування та звернулась до кадрової комісії з метою повторного складання іспиту (спочатку в усному порядку). 14.12.2020 ОСОБА_1 було подано письмову заяву до голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів Атаєвої Д.К,, а також прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3, відповіді на яку позивачем станом на день подання адміністративного позову не отримано.

Крім того, на думку позивача, при формуванні тестових питань для іспиту не була врахована її спеціалізація, що також мало негативний вплив для проходження іспиту. Позивач також вважає, що на більшість питань вона відповіла однозначно вірно та не погоджується з наданою оцінкою її знань (66 балів). На думку, позивача, програмне забезпечення та саме обладнання, що використовувалось під час проходження іспиту не відповідало технічним вимогам, працювало несправно та видало недостовірні результати.

У позовній заяві позивач також просив суд поновити строки для звернення до адміністративного суду з приводу оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року. В обґрунтування клопотання про поновлення строку звернення до суду зазначено, що на дату позовної заяви позивачем не було отримано: рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації; відповідь на заяву ОСОБА_1 про повторне проходження результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні. У зв`язку із зазначеним, позивач вважає, що строки позовної давності в даному судовому спорі підлягають поновленню з урахуванням поважності причин.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження з у справі; призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні 15.06.2021 о 10:00 год.; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов (у разі заперечення проти позову) протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії ухвали; витребувано у Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора додаткові докази у справі.

01.06.2021 від представника позивача – адвоката Шпакової О.С. до суду надійшла заява про залучення додаткових доказів у справі.

15.06.2021 від Офісу Генерального прокурора засобами електронного зв`язку на адресу електронної пошти суду надійшов відзив на позов, у якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у їх задоволенні. Разом із відзивом до суду надійшли додаткові докази по справі.

В обґрунтування обраної правової позиції відповідачем вказано, що положення Закону №113-ІХ наразі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Нормами Закону №113-ІХ та Порядку №221 передбачено, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

ОСОБА_1 на виконання вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. Така згода, на думку відповідача, є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. При цьому, подання заяви – право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Відповідач наголошує, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку кадрової комісії щодо погодження з прокурором призначення дати складення ним іспиту. Відповідно до графіку складення іспиту першого етапу атестації позивачу призначено 28.10.2020 в групі 3. ОСОБА_1 до кадрової комісії із заявою про перенесення дати складення іспитів атестації із зазначенням причин неможливості з`явитись на визначену дату не подавала, у тому числі із долученням копії свідоцтва про народження дитини.

При цьому, доводи щодо наявності у кадрової комісії матеріалів особової справи та неврахування факту її перебуванні у декретній відпустці відповідач вважає помилковими, оскільки ознайомлення кадровою комісією з матеріалами особової справи та іншими матеріалами, зібраними щодо прокурора, відповідно до приписів Закону №113-ІХ та Порядку №221 відбувається лише при проходженні прокурором третього етапу – співбесіди, до якого ОСОБА_1 не була допущена.

На думку відповідача, другою кадровою комісією на підставі п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку, прийнято законне і мотивоване рішення від 23.11.2020 №17 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування – у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Крім того, відповідач вказує, що оскільки ОСОБА_1 завершила тестування, позивачем фактично використано її право на проходження відповідного етапу атестації відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 кадровою комісією не встановлено. При цьому, належним чином оформлену заяву на ім`я голови другої кадрової комісії ОСОБА_1 подала лише 14.12.2020, тобто після прийняття рішення від 23.11.2020 №17 про неуспішне проходження нею атестації.

Відповідач також зазначає, що позивач мала можливість ознайомитись з розміщеними на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей, проте до початку іспиту позивач не висловлювала жодних сумнівів стосовно кількості питань та їх формулювання.

Відповідач посилається на те, що згідно з Планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (ІDLO), ІDLO здійсює технічну й організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки використовувалось програмне забезпечення – інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0, розробником якого є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ» (код ЄДРПОУ 37266940), але виключна ліцензія на використання даного програмного забезпечення належить Тренінговому центру прокурорів України.

15.06.2021 у підготовче судове засідання учасники справи не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, у зв`язку з чим судом відкладено підготовче судове засідання до 29.06.2021 об 11:00 год.

16.06.2021 від Офісу Генерального прокурора засобами поштового зв`язку до суду надійшов відзив на позов та додаткові докази по справі, які отримані судом засобами електронного зв`язку 15.06.2021.

29.06.2021 у підготовчому судовому засіданні за участю представника позивача – адвоката Савченко Ю.О. та представника відповідача судом на виконання вимог ч.2 ст.180 КАС України поставлено на розгляд клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду, яке у зв`язку з недостатністю доказів у адміністративному позові не могло бути вирішено судом під час відкриття провадження у справі. У підготовчому судовому засіданні з метою отримання додаткових доказів та пояснень від представника позивача щодо поважності причин пропуску звернення до суду судом оголошено перерву до 07.07.2021 об 11:00 год.

29.06.2021 від представника позивача – адвоката Савченко Ю.О. надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи (представник позивача ознайомився з матеріалами справи 05.07.2021).

07.07.2021 на виконання ухвали суду від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшли додаткові докази у справі.

07.07.2021 засобами електронного зв`язку від представника позивача – адвоката Савченко Ю.О. надійшли два клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 07.07.2021 об 11:00 год., у зв`язку із зайнятістю представника у іншому судовому засіданні. До одного з клопотання додано заяву про уточнення позовних вимог, у якій зазначено, що після відкриття провадження у справі з додатками до відповіді Офісу Генерального прокурора від 24.05.2021 №07-58117-20 представником позивача вперше було отримано копію рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23.11.2020, у зв`язку з чим зазначити номер та дату оскаржуваного рішення в прохальній частині позову зміг лише після отримання копії оскаржуваного рішення.

У вказаній заяві представник позивача просив суд:

- прийняти до розгляду дану заяву про уточнення позовних вимог та поновити строк подання позову;

- поновити строки для звернення до адміністративного суду з приводу оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року;

- скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року.

Разом із заявою про уточнення позовних вимог представником позивача подано окреме клопотання про поновлення строків позовної давності, у якому представник позивача просив суд:

- врахувати дані письмові пояснення під час розгляду судової справи №160/7472/21;

- визнати поважними підстави пропуску строку для оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року;

- поновити строки для звернення до адміністративного суду з приводу оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року.

В обґрунтування причин для поновлення строку звернення до суду у вказаному клопотання представник позивача посилався на те, що будь-яких рішень щодо результатів або відомостей про результати ОСОБА_1 не отримувала, про кількість набраних балів позивачу стало відомо випадково, так як саме ця цифра була відображена на моніторі її комп`ютера, у зв`язку з чим ОСОБА_1 було вирішено, що нею отримано 66 балів за тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Після проходження тестування ОСОБА_1 звернулась в усній формі до членів комісії та розповіла, що в момент тестування була схвильована та всіма думками була поруч з дитиною, яка на той час захворіла, в результаті чого не мала змоги об`єктивно відповісти на питання. На усні звернення члени комісії відповіді позивачу не надали.

Так як рішення про результати тестування ОСОБА_1 отримано не було, та строків винесення рішення їй відомо не було, позивач звернулась із заявою від 14.12.2020 щодо повторного проходження нею тестування з причини емоційного стану позивача. Проте, жодної відповіді та рішення ОСОБА_1 отримано не було.

Перебуваючи у декретній відпустці, ОСОБА_1 , не відвідувала органи прокуратури кожного дня та не мала змоги відслідковувати, яким чином склалась доля інших прокурорів, які проходили атестацію, а також строк прийнятті кадровими комісіями рішень щодо проходження атестації.

Через деякий час, ОСОБА_1 дізналась зі сторінок мережі Інтернет про численні звільнення прокурорів в результаті неуспішного проходження атестації, які викликались до відділу кадрів відповідної прокуратури, де їм надавали наказ про звільнення та рішення комісії про неуспішне проходження атестації, такими чином їм ставало відомо про рішення кадрової комісії. З моменту проходження атестації ОСОБА_1 не була звільнена.

Таким чином, ні кадровою комісією, ні Дніпропетровською обласною прокуратурою, не було направлено позивачеві рішення про результати проходження атестації, адже зазначене рішення повинно бути надано їй лише в момент звільнення, що повинно наступити після її виходу з декретної відпустки.

У підготовче судове засідання 07.07.2021 учасники справи не з`явились, про дату, час та місце підготовчого судового засідання повідомлені належним чином. Судом за клопотанням позивача оголошено перерву у підготовчому судовому засідання до 13.07.2021 об 11:30 год.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 виправлено описку в ухвали про відкриття провадження у справі від 17.05.2021.

09.07.2021 від представника позивача – адвоката Савченко Ю.О. через канцелярію суду надійшли заяву про уточнення позовних вимог та клопотання про поновлення строків позовної давності, які отримано судом засобами електронного зв`язку 07.07.2021, з відповідними додатками.

13.07.2021 засобами електронного зв`язку від представника позивача – адвоката Шпакової О.С. до суду надійшли відповідь на відзив та клопотання про долучення до матеріалів справи, у якому представник позивача просив суд витребувати у Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) додаткові докази у справі.

У відповіді не відзив представник позивача наголошено на тому, що сама форма та її зміст порушувала гарантії ОСОБА_1 , передбачені ст.184 Кодексу законів про працю. Крім того, представник позивач вказує, що звіт «Деталі іспиту» не містить прізвища, ім`я та по-батькові позивача. На думку, позивача, відповідачем не надано доказів, які б підтверджували, що позивачу нараховано саме 66 балів за іспит. Поряд із цим, оскаржуване рішення ґрунтується на Порядку №221 2020 року, тоді як Порядок прийнято у 2019 році. Представник позивача зазначив, що на його думку, відповідачем не було доведено законність самої процедури проведеного тестування (іспиту) ОСОБА_1 , не доведено правомірність нарахування балів під час проведення іспиту (тестування) позивача та відповідно законність прийнятого рішення, з урахуванням того, що дане рішення повинно бути мотивованим та відповідати чинному законодавства України.

13.07.2021 у підготовчому судовому засіданні представником позивача зазначено, що позивач не зверталась до відповідача із заявою про отримання рішення за результатами атестації, а фактично лише побачила на моніторі його результати. З метою забезпечення права представника відповідача ознайомитись із заявами про уточнення позовних вимог та витребування доказів у справі, відповіддю на відзив та формування відповідної правової позиції судом було оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні до 21.07.2021 о 14:15 год.

16.07.2021 від представника позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив, яка надійшла до суду засобами електронного зв`язку 13.07.2021. Крім цього, представником позивача – адвокатом Шпаковою О.С. подано клопотання про витребування у Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) додаткових доказів у справі та клопотання про долучення до матеріалів справи.

21.01.2021 зв`язку з перебування головуючого судді Юхно І.В. адміністративну справі №160/7472/21 знято з розгляду та підготовче судове засідання призначено на 29.07.2021 о 14:00 год.

27.07.2021 від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшли заперечення на клопотання про поновлення строків звернення до суду, у якому зазначено, що самим фактом звернення з вказаним адміністративним позовом до суду, ОСОБА_1 підтвердила факт обізнаності про рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації приймається саме за фактом набрання позивачем меншої кількості балів, ніж встановлено Порядком, у зв`язку з чим ОСОБА_1 набравши 66 балів, проставивши свій власний підпис у відомості з результатами проходження тестування на знання законодавства, знала про те, що вона не буде допущена до другого етапу атестації. Також, на сайті Офісу Генерального прокурора було оприлюднено списки прокурорів, які набрали 70 і більше балів. У списку від 28.10.2021 ОСОБА_1 відсутня. Крім того, у списку осіб, зазначених у графіках проходження другого етапу тестування ОСОБА_1 також відсутня. Враховуючи зазначене, позивач була обізнана про те, що відносно неї буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

У вказаних запереченнях також зазначено, що 14.12.2020 ОСОБА_1 звернулась до кадрової комісії з заявою про повторне проходження першого етапу атестації, де зазначила, що не набрала 4 бали до 70 необхідних балів. При цьому, позивач не зверталась до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури із заявами про надання їй копії рішення про неуспішне проходження нею атестації, а обов`язку щодо надсилання прокурорам рішення кадрової комісії за результатами проходження атестації не передбачено жодним нормативним актом. Враховуючи те, що позивачем пропущений встановлений законом строк звернення до суду без поважних причин його пропуску, позовна заява ОСОБА_1 підлягає залишенню без розгляду у відповідності до вимог ч.3 ст.123 КАС України.

28.07.2021 від представника позивача – адвоката Шпакової О.С. надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів у справі.

28.07.2021 до суду засобами поштового зв`язку надійшли власні письмові пояснення позивача – ОСОБА_1 , у яких остання зазначила, що в день складання іспиту ОСОБА_1 перебувала в емоційно-збентеженому стані, так як турбувалась про свою дитину, яку була змушена була взяти з собою на іспит та в якої піднялась температура. Позивач також посилається, що на її усні звернення до кадрової комісії жодної аргументованої відповіді не отримала, у зв`язку з чим звернулась із заявою від 14.12.2020, з якої вбачається, що про наявність будь-якого рішення про результати атестації позивачу відомо не було. Позивач також зазначила, що вважала, що кадровою комісією рішення про результати атестації щодо неї ще не прийнято, оскільки вони розглядають її прохання про можливість повторного складання іспиту.

Крім цього, у своїх поясненнях ОСОБА_1 вказала, що оскільки рішення про неуспішне складання атестації є підставою для прийняття рішення про звільнення її з посади, то її повинні повідомити відразу після його прийняття. З урахуванням відсутності відповідей на усні та письмові звернення позивача до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також те, що до дати подання позивачем не отримано рішення кадрової комісії, позивач просила визнати поважними підстави пропуску стоку для оскарження рішення кадрової комісії про неспішене проходження атестації та поновити строки звернення до адміністративного суду.

29.07.2021 в підготовчому судовому засіданні представник позивача – адвокат Шпакової О.С. підтримала клопотання про поновлення строку звернення до суду з адміністративним позовом, представник відповідача зазначила, що вважає, що строк звернення до суду позивачем пропущений та поважних причин для його поновлення не має.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.07.2021 адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення залишено без руху та запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви протягом десяти днів з дня отримання ухвали суду шляхом надання до суду:

- обґрунтованої заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду та докази поважності причин його пропуску.

Копія вищевказаної ухвали направлена позивачу на зазначену нею в позовній заяві адресу електронної пошти 04.08.2021, що підтверджується матеріалами справи.

13.08.2021 від представника позивача – адвоката Шпакової О.С. засобами поштового зв`язку до суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме: адвокатських запитів та відповідей на них від Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури.

30.08.2021 від представника позивача – адвоката Шпакової Т.С. засобами поштового зв`язку до суду надійшла заява «про поновлення строку звернення до адміністративного суду та докази поважності причин його пропуску», в якій заявник просить суд:

- визнати поважними підстави пропуску строку для оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів №17 від 23 листопада 2020 року, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року;

- поновити строки для звернення до адміністративного суду з приводу оскарження рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року.

В обґрунтування наведеної заяви представником позивача було зазначено, що станом на дату подання даної заяви позивач не отримував оригінал ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №160/7472/21 від 29.07.2021. 17.08.2021 з текстом ухвали ознайомилася за допомогою сайту Єдиного державного реєстру судових рішень.

Разом із тим, заявник посилався на те, що з відповідей на адвокатські запити стало відомо, що 23.11.2020 Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було винесено рішення №17 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28.10.2020.

Водночас, заявник в своїй заяві вказує на те, що складання іспиту, направлення заяв про повторне складання іспиту та винесення рішення Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було винесено рішення №17 від 23.11.2020 відбувалось в період карантину, встановленого на території України, а в період дії карантину позивач не мала змоги повно та всебічно використовувати свої права щодо захисту інтересів шляхом оскарження рішення кадрової комісії, яка до речі ігнорувала свої обов`язки щодо надання відповідей на запит.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Юхно І.В. у відпустці у період з 25.08.2021 по 08.09.2021 судом вирішувалась вищевказана заява в перший робочий день – 09.09.2021.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.09.2021:

- поновлено ОСОБА_1 пропущений строк звернення до адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року;

- продовжено розгляд справи №160/7472/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення за правилами загального позовного провадження суддею Юхно І.В. одноособово;

- призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні 15.09.2021 о 10:00 год.

Копію вказаної ухвалу направлено учасникам справи засобами електронного зв`язку, відповідачу та третій особі на офіційні адреси, позивачу на електронну адресу вказану в позовній заяві – 09.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.

15.09.2021 в підготовче судове засідання з`явились учасники справи. Учасники справи в підготовчому судовому засіданні зазначили, що всі наявні у них докази вже надані, підтримали раніше обрану правову позицію та надали згоду на закриття підготовчого судового засідання.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 11.10.2021 року о 10:00 год.

21.09.2021 від представника позивача – адвоката Шпакової Т.С. надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи (представник ознайомився з матеріалами справи 24.09.2021).

11.10.2021 від представника позивача – адвоката Шпакової Т.С. надійшли письмові пояснення у справі, у яких представником позивача, зокрема, наголошено, що обставини, за яких Офіс Генерального прокурора здійснює (забезпечує, контролює та аналізує) технічне забезпечення атестації прокурорів не були розкриті Відповідачем. Крім того, Відповідачем не надано доказів, що підтверджують те, що він володів процесом проведення тестування, фіксування результатів тестування, зчитування результатів тощо. Водночас, позивач вважає, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що підтверджують результати тестування позивача, в тому числі відсутні належні та допустимі докази, які давали б змогу проаналізувати об`єктивність та неупередженість кадрової комісії при прийняття рішення щодо кількості балів, яка нібито була отримана позивачем під час тестування.

У судовому засіданні 11.10.2021 представники учасників справи підтримали обрані правові позиції.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

Наказом Прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 №2247к ОСОБА_2 призначено стажистом на посаді прокурора прокуратури Кіровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області на тимчасово вакантну посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_3 ) з 15.12.2015.

17.03.2017 наказом Прокурора Дніпропетровської області №303к ОСОБА_2 призначено прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, звільнивши з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_3 ).

На підставі заяви ОСОБА_2 та свідоцтва про шлюб від 09.06.2017 серії НОМЕР_1 наказом Прокурора Дніпропетровської області від 25.07.2017 №814к прийнято рішення прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області Сенюту Тетяну Володимирівну надалі вважати ОСОБА_1 .

Наказами Прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2018 №1151к та від 09.01.2019 №30к позивачу надано відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами з 10.09.2018 по 13.01.2019 включно та відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 14.01.2019 по 26.11.2021 включно відповідно.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №221).

09.10.2019 ОСОБА_1 ,. подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій.

17.12.2019 відповідно до наказу Генерального прокурора №336 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 та наказом №337 – внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

23.12.2019 Генеральний прокурор прийняв наказ № 351, відповідно до якого днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

27.12.2019 наказом Генерального прокурора № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

04.02.2020 Наказом Генерального прокурора внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил 21.02.2020 затверджені відповідним грифом Генерального прокурора та розміщено на веб-сайті Генеральної прокуратури України.

19.02.2020 наказом Генерального прокурора внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також прийнято рішення про оприлюднення зразка тестових завдань та правил складання іспиту.

Наказом Генерального прокурора від 13.03.2020 №145 внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено другу кадрову комісію обласних прокуратур у визначеному складі.

В подальшому, наказами Генерального прокурора наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №557 вносились зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 щодо персонального складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідно до протоколу спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 №1, затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким тестування ОСОБА_1 призначено на 28.10.2020 у складі групи 3 за порядковим номером 127, адреса проведення тестування: м. Київ, вул. Межигірська, 82. Культурний центр «М82».

28.10.2020 о 15 год. 10 хв. 08 сек. ОСОБА_1 за логіном U202010286569 розпочала тестування, тривалість тестування 100 хвилин, кількість балів для проходження іспиту 70.

Тестування завершене позивачем 28.10.2020 о 16 год. 15 хв. 11 сек., час витрачений на тестування 1 год. 05 хв. 03 сек., тест не складено, набраний бал – 66, з яких (далі – кількість питань / кількість коректних відповідей): 1) Кримінальний кодекс України 2020: 30/17; 2) Конвенції: 1/0; 3) Антикорупційне законодавство: 3/1; 4) Закону України «Про прокуратуру»: 2/2; 5) Організація діяльності органів прокуратури: 2/2; 6) Професійна етика прокурорів: 2/1; 7) Інструкція Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових), докази: 1/1; 8) Господарський кодекс України: 1/1; 9) Господарський процесуальний кодекс: 1/0; 10) Законодавство України Про державну таємницю: 1/1; 11) Закон України Про оперативно-розшукову діяльність: 1/1; 12) Закон України Про Державне бюро розслідувань: 1/1; 13) Закон України Про Національне антикорупційне бюро України: 1/1; 14) Закон України Про Службу безпеки України: 1/1; 15) Закон України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню): 1/0; 16) Закон України Про Національну поліцію: 1/1; 17) Закон України Про Національне агентство України з питань виявлення: 1/0; 18) Кодекс України про адміністративні правопорушення: 1/0; 19) Кодекс адміністративного судочинства України: 1/0; 20) Конституція України: 1/1; 21) Кримінально-виконавчий кодекс України: 1/0; 22) Цивільний кодекс України: 1/0; 23) Цивільний процесуальний кодекс України: 1/0; 24) ЄКПЛ та практика ЄСПЛ: 3/2; 25) Кримінальний процесуальний кодекс України: 40/32.

У відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, підписаної головою та секретарем Третьої кадрової комісії, за порядковим номером 20 ОСОБА_1 проставила власноручно підписи про отримання логіна U202010286569 та ознайомлення із результатами тестування. У графі «примітки» вказаної відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені.

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 28.10.2020, прийнято оформлене протоколом засідання №5 одноголосне рішення по другому питанню порядку денного щодо формування списку осіб, які 28 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (Додаток 2 до Протоколу). У Додатку 2 до протоколу №5 від 28.10.2020 за порядковим номером 19 зазначено ОСОБА_1 (бал 66).

23.11.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято одноголосне рішення по першому питанню порядку денного, відповідно до якого на підставі до п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалено рішення про те, що, зокрема, прокурор ОСОБА_1 (порядковий номер 17), яка за результатами складення іспиту набрали кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допускаються до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку з чим ухвалено рішення про не про неуспішне проходження атестації позивачем, яке є додатком до протоколу.

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №17 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»:

- керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 (далі – Порядок), враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації;

- у зв`язку із цим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Крім цього, 14.12.2020 ОСОБА_1 звернулась до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур із заявою, у якій зазначила, що перед початком складання нею іспиту, у її дитини піднялась температура (прорізуються зуби), що негативно впливало на її стан, та внаслідок чого позивач перехвилювалась, почувалась виснаженою, тому їй не вистачило дібрати 4 бали до прохідних 70. З урахуванням викладеного ОСОБА_1 просила призначити для неї новий час (дату) складання анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

16.01.2021 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято одноголосне рішення (по п`ятому питанню порядку денного) про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо визнання недійсними результатів проходження нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зазначене рішення оформлено протоколом засідання кадрової комісії від 16.01.2021 №38, у якому було зазначено, що жодних причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складення іспиту чи суттєво вплинули на його результати заявником не зазначено.

Не погодившись з вказаним рішенням відповідача від 23.11.2020 №17 про неуспішне проходження атестації та вважаючи його протиправними, позивач звернулася до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Згідно зі ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтею 24 Конституції України передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст.ст. 38,43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст.ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України).

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

При цьому, відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказана правова позиція сформована Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15 та неодноразово підтримана Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Суд наголошує, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі – Порядок №221).

Відповідно до вказаного Порядку №221 атестація прокурорів – це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Як передбачено п.п.7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221.

Зокрема,

1. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

2. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

3. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

4. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

5. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

6. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 09.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестації за формою та в строки, визначені п.9 та п.10 Порядку.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі – Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі – комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

Крім того, положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

Таким чином, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №423 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_4 - голова комісії; ОСОБА_5 - член комісії (секретар комісії); ОСОБА_6 - член комісії; делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_7 - член комісії; ОСОБА_8 - член комісії; Грішин Станіслав - член комісії.

Вказаний складом комісії й підписано спірне рішення №17 від 23.11.2020, тобто оскаржуване рішення підписано повноважним складом Комісії.

Крім того, в подальшому, наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №557 внесені зміни до наказу Генерального прокурора 10.09.2020 року №423 щодо персонального складу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та викладено відомості про її склад у такій редакції: ОСОБА_4 - голова комісії; ОСОБА_5 - член комісії (секретар комісії); Ноздрін Олександр Владиславович - член комісії; делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_9 - член комісії; Грішин Станіслав - член комісії; ОСОБА_10 - член комісії.

Разом із цим, суд звертає увагу, що рішення Другої кадрової комісії, яке оформлено протоколом засіданні від 16.01.2021 №38, виправлено описку, зокрема, у рішенні №17 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зазначивши дату наказу Генерального прокурора замість « 03.10.2020» правильно « 03.10.2019». При цьому, на думку суду, вищевказана описка є суто технічною та жодним чином не впливає на суть оскаржуваного рішення від 23.11.2020 №17.

Поряд із цим, суд звертає увагу, що як вже зазначалось вище, згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації.

09.10.2019 року ОСОБА_1 подана заява за встановленою пунктом 9 розділу I Порядку № 221 формою, в якій, зокрема, зазначено:

«З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі – Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюсь, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора».

Суд також вважає звернути увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.10.2020 у справі №9901/33/20 сформувала правовий висновок щодо професійного досвіду, відповідно до якого: «До того ж Велика Палата Верховного Суду враховує, що, обіймаючи посаду судді окружного адміністративного суду, позивачка мала достатній життєвий і професійний досвід, значну юридичну обізнаність, досвід правотлумачення та правозастосування, а тому повинна була знати про встановлений процесуальним законом місячний строк звернення до суду за захистом порушеного права з дня, коли вона дізналася про порушення своїх прав, тобто з 27 червня 2019 року».

На переконання суду, вказаний висновок є релевантним до спірних правовідносин, оскільки позивач по справі має достатній життєвий і професійний досвід (з 14.12.2015 – більше 5 років роботи в органах прокуратури), значну юридичну обізнаність (має вище юридичну світу), досвід правотлумачення та правозастосування, для того, щоб передбачати наслідки подання такої заяви.

Разом з цим, суд звертає у вагу, що інформація з Єдиного державного реєстру судових рішень свідчить про те, що в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва перебувають справи:

- №640/20211/19 – про визнання протиправним та нечинним розділу ІІІ, розділу IV, пункту 5 розділу І в частині посилання на те, що предметом атестації є оцінка загальних здібностей, підпункту 2 пункту 6 розділу І щодо включення до атестації етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, пункту 1 розділу IV в частині допущення до співбесіди лише тих осіб, які набрали за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою за прохідний бал; пункт 10 розділу IV в частині надання права кадровим комісіям під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження брати до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), додатку № 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокурора від 03.10.2019 № 221;

- №640/19291/19 – про визнання протиправним та скасування наказу від 03.10.2019р. №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації».

З огляду на викладене, а також враховуючи положення ст.27 КАС України, суд зазначає, що надання правової оцінки зазначеному Порядку належить до виключної компетенції Окружного адміністративного суду м. Києва.

На даний час відсутні будь-які рішення, які б набрали законної сили, щодо визнання нечинними та/або неконституційними окремих положень або Порядку №221 в цілому, тобто станом на день судового розгляду справи Порядок №221 є чинним.

Так, відповідно до пункту 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

З матеріалів справи судом вбачається та не заперечується сторонами, ОСОБА_1 було дотримано вищевказані вимоги та подано заяву у встановлений строк та за визначеною формою, у зв`язку з чим її було допущено до атестації.

Надалі, другою кадровою комісією обласних прокуратур 23.11.2020 року прийнято рішення, оформлене протоколом про те, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис із зазначенням кількості балів. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Вищенаведені обставини спростовують наведені в додаткових поясненнях (вх.№87689/21 від 11.10.2021) посилання представника позивача щодо недоведеності відповідачем факту технічного забезпечення процедури тестування під час проходження ОСОБА_1 тестування.

При цьому, суд також враховує, позивач достроково завершила тестування протягом 1 год. 05 хв. 03 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. (100 хв.). Окрім того, позивачем не подавались будь-які заяви, скарги або інші звернення з приводу несправності системи, докази зворотного матеріали справи не містять.

Питання, які вирішувалися ОСОБА_1 за результатами наданого їй логіну U202010286569, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором шляхом накладання відповідного грифа у відповідності до пункту 9.28.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 №27.

Позивачем не вірно надані відповіді на питання №№ 310, 22, 96, 611, 84, 323, 72, 114, 102, 1381, 1362, 444, 1252, 1360, 1347, 43, 351, 1013, 404, 919, 609, 61, 307, 951, 1727, 660, 50, 394, 940, 33, 30, 4, 66, 18. Всього 34 невірні відповіді.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Так, відповідно до деталей іспиту, позивачем надано відповіді на всі питання протягом 1 год. 05 хв. 03 сек. (достроково), та за результатами тестування набрано 66 бали, з огляду на саме таку кількість коректних відповідей, кожна з яких оцінена в один бал.

У зв`язку з цим, за результатами проведеного засідання другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зазначає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення, суд вважає, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Стосовно посилань позивача на поганий психо-емоційний стан під час проходження іспиту через нездужання дитини, суд зазначає, що матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження вказаної обставини (довідок медичних установ тощо). Тобто, такі посилання не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи. Більш того, позивач не зверталась з будь-якою заявою до кадрової комісії з цього питання до початку іспиту (із заявою про неможливість бути присутньою з поважних причин тощо).

Водночас, щодо доводів позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при розробці тестових питань, суд звертає увагу на таке.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

При цьому, відповідно до статті 131-1 Конституції України метою проведення атестації прокурорів є перевірка кваліфікаційних вимог у сфері реалізації функції кримінального переслідування. В матеріалах справи міститься роздруківка тестових питань на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка свідчать про те, що переважна більшість з них стосувалась кримінального права та кримінального процесу, тому доводи позивача є необґрунтованими.

Наведену правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20.

Суд також звертає увагу, що на веб-сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/index.html) розміщена офіційна інформація про те, що, зокрема, Міжнародна організація права розвитку (IDLO) в Україні допомогла у проведенні та моніторингу тестувань та надала технічну підтримку кадровим комісіям під час проведення співбесід, а такожсаме IDLO забезпечувала організаційний супровід роботи кадрових комісій. Тобто, аргументи позивача про відсутність у відповідача організаційного забезпечення та матеріальної бази для проведення атестації прокурорів є безпідставними.

Крім того, посилання представника позивача на те, що питання тестування були сформульовані некоректно, запропоновані відповіді неоднозначні, то суд не приймає до уваги, оскільки такі посилання фактично зводяться до суб`єктивної оцінки питанням та тлумаченню представником позивача норм законодавства. Водночас, позивач жодних заяв та/або зауважень з приводу незгоди з питаннями, що виносились на тестування, їх кількістю, та правильними відповідями, не подавала ані до кадрової комісії, ані до безпосередньо Офісу Генерального прокурара.Тобто, такі аргументи не підтверджено належними та допустимими доказами у справі.

Поряд із цим, суд вважає безпідставними наведені у додаткових поясненнях посилання представника позивача на те, що тестування проходило 29.10.2020 о 17:00 год, оскільки матеріалами справи підтверджено, що тестування ОСОБА_1 проходила 28.10.2020 (розпочато 28.10.2020 о 15 год. 10 хв. 08 сек. та завершене о 16 год. 15 хв. 11 сек.). При цьому, самим позивачем в адміністративному позові було вказано, що тестування ОСОБА_1 проходила саме 28.10.2020. Жодних доказів про проходження позивачем тестування 29.10.2020 до матеріалів справи не надано.

Більш того, суд звертає увагу, що наведені представником позивача у додаткових поясненнях аргументи є за своєю суттю зміною підстав позову, яке в силу вимог ч.1 ст.47 КАС України допускаються лише до закінчення підготовчого засідання. Отже, у зв`язку з тим, що такі пояснення подані до суду після закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті, не можуть бути прийняті судом до уваги.

Водночас, доводи позовної заяви та відповіді на відзив фактично зводяться до незгоди позивача з призначення щодо неї атестації під час її перебування у відпустці по догляду за дитиною до 3-річного віку, а також незгоди з не призначення щодо неї повторного тестування на підставі заяви від 14.12.2020, проте суд наголошує, що позивач, звертаючись із вказаною заявою мала бути обізнана, що положеннями п.7 Порядку №221 прямо встановлена заборона на проходження одним і тим самим прокурором відповідного іспиту як етапу атестації, складання якого відбулося. Тобто, відсутні правові підстави щодо призначення для позивача повторного складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Суд зауважує, що позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнаний про кількість набраних ним балів за результатом складання відповідного іспиту.

Отже, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №17 прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №17 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

При цьому, суд звертає увагу, що у рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)».

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для адоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки в силу п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, а підтвердження наявності судових витрат відповідача, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, матеріали справи не містять, то судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНКОПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) в особі Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (49044, м. Дніпро, вул. Дмитра Яворницького, буд.38), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура (49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення згідно з вимогами частини 3 статті 243 КАС України складено 21 жовтня 2021 року.

Суддя І.В. Юхно