Рішення № 101074336, 08.11.2021, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2021 року м. Чернігів Справа № 620/11371/21

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Клопота С.Л.,

за участю секретаря Шевченко А.В.,

представника позивача Гаєвої М.С.,

представника відповідача Кожемяки Ю.М.,

представника третьої особи Хайтова П.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування вимоги,

У С Т А Н О В И В:

Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України та просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт парку ім. Коцюбинського в м. Чернігові (КоригуванняЗ)» Overhaul of the Kotsyubynsky park in Chernihiv (Adjustment 3) (UA-2021-04-15-011508-b) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021 -04-15-011508-b).

Свої вимоги обґрунтовує тим, що інформація викладена у висновку про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт парку ім. Коцюбинського в м.Чернігові (КоригуванняЗ)» є необґрунтованою та протиправною, а запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерної документації та тендерної пропозиції, є неспівмірним із встановленими порушеннями.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримала та просила його задовольнити в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив відмовити в задоволенні позову, посилаючись на заперечення, які викладені у відзиві на позовну заяву, що приєднаний до матеріалів справи.

Представник третьої особи в судовому засіданні позов підтримала та просила його задовольнити в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, суд вважає позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

13 серпня 2021 року Державною аудиторською службою України був розпочатий моніторинг закупівлі «Капітальний ремонт парку ім. Коцюбинського в м. Чернігові (Коригування3)».

За результатами проведеного моніторингу був складений висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому було встановлено порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

На усунення виявленого порушення Держаудитслужба зобов`язала Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради здійснити усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.

Не погодившись з таким висновком, позивач оскаржив його до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

15 квітня 2021 року управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі – Позивач, Замовник, Управління) була оголошена тендерна закупівля «Капітальний ремонт парку ім. Коцюбинського в м. Чернігові (Коригування3)» Overhaul of the Kotsyubynsky park in Chernihiv (Adjustment 3) (UA-2021-04-15-011508-b) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-15-011508-b).

За результатами проведеної закупівлі був визначений переможець ТОВ «УТБ-ІНЖИНІРИНГ» з яким 22 червня 2021 року був підписаний договір № 6030/52 на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт парку ім. Коцюбинського в м. Чернігові (Коригування3)».

13 серпня 2021 року Державною аудиторською службою України (далі – Відповідач, Держаудитслужба) був розпочатий моніторинг закупівлі «Капітальний ремонт парку ім. Коцюбинського в м. Чернігові (Коригування3)» Overhaul of the Kotsyubynsky park in Chernihiv (Adjustment 3) (UA-2021-04-15-011508-b).

За результатами цього моніторингу був складений висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), в якому було встановлено порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

На усунення виявленого порушення Держаудитслужба зобов`язала Управління здійснити усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На виконання вищевказаної норми Закону Замовником 10 вересня 2021 року через електронну систему закупівель було оприлюднене заперечення до Висновку.

Згідно ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 3 статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України.

Щодо порушення Замовником абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) суд зазначає наступне.

Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за принципами, зокрема, недискримінації учасників.

Згідно п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначається, в тому числі, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Дана вимога відображена у п. 8 розділу ІІІ тендерної документації.

Відповідно до додатку № 6 тендерної документації у разі залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю учасником надається довідка про субпідрядників/співвиконавців та інформація й документи, що підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям (згідно з додатком № 1).

Тобто надання інформації про залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю є обов`язком учасника, а надання інформації про залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю є його правом.

З поданих суду доказів вбачається, що інформація щодо залучення/незалучення субпідрядників викладена не за формою додатку № 6.

Однак, суд констатує, що інформація, яка мала би бути зазначена у окремій довідці за формою додатку № 6, відображена у довідці про кваліфікацію та досвід основних спеціалістів, що будуть залучені до виконання робіт згідно предмету закупівлі, яка була надана ТОВ «ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ» на стадії усунення невідповідностей в документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (на виконання абз. 1 ч. 9 ст. 26 Закону).

Пунктом 2 розділу V тендерної документації Замовник передбачив, якщо Учасником при оформленні допущені формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерних пропозиції, та не впливають на зміст пропозиції, така пропозиція не відхиляється Замовником. Замовник описав випадки, в яких Пропозиція учасників не відхиляється.

Відсутність довідки за формою додатку № 6 не впливає на комплексний зміст Пропозиції учасника ТОВ «ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ», адже необхідна інформація міститься в іншій довідці.

Тому Замовник, керуючись абз. 2 ч. 9 ст. 26 Закону, розглянув подану тендерну пропозицію з урахуванням виправлення ТОВ «ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ» виявлених невідповідностей та, враховуючи те, що на момент прийняття рішення про допущення учасника до аукціону інформація щодо залучення/незалучення субпідрядників була наявна у складі тендерної пропозиції, учасник був допущений до аукціону (правильність відповідної позиції Замовника підтверджується рішенням АМКУ № 10104-р/пк-пз від 22 травня 2020 року).

За таких обставин судом встановлено, що Замовник не порушив жодного з принципів Закону та на законних підставах, об`єктивно та неупереджено розглянув Пропозиції учасників.

Щодо порушення Замовником п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону, суд зазначає наступне.

Згідно вказаної вище норми Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Конструкція пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII дає підстави для висновку, що замовник повинен оприлюднити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору виключно у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII.

Згідно приписів частини п`ятої статті 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 цієї статті.

Враховуючи, що додатковою угодою № 1 від 22 червня 2021 року до договору № 6030/52 від 22 червня 2021 року (далі – Додаткова угода № 1) не змінювалися будь-які істотні умови договору про закупівлю, а лише було поділено фінансування черги ІІ між 2021 та 2022 роками, у Замовника взагалі був відсутній обов`язок щодо оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору № 6030/52 від 22 червня 2021 року та самої Додаткової угоди № 1 (далі - Договір).

Таким чином, внаслідок укладення вказаного договору істотні умови основного договору про закупівлю, в тому числі ціна договору, не змінилися і мета його укладення полягала лише у виправленні допущеної описки.

Водночас суд критично оцінює твердження відповідача, що цим договором було змінено ціну договору, оскільки встановлені обставини справи очевидно свідчать про те, що ціна договору не змінювалась.

Отже, оприлюднення Додаткової угоди № 1, у цьому випадку, було правом, а не обов`язком Замовника, тому не оприлюднення ним відповідних додатків до Додаткової угоди № 1 не може розцінюватися як порушення п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону.

З урахуванням наведеного суд погоджується з доводами позивача про відсутність у нього обов`язку щодо оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору у зв`язку з укладенням Додаткової угоди.

Отже, висновок Управління про результати моніторингу закупівлі, в частині порушення замовником вимог п. 11 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" також визнається судом протиправним.

Недолiки, про якi зазначає Відповідач у своiй вимозi не впливають на якiсть виконаних робiт Учасником - переможцем, тому такий захiд щодо усунення зазначеного порушення, як розiрвання договору є проявленням правового пуризму зi сторони контролюючого органу, адже ефективне здiйснення публiчноi закупiвлi вiдповiдає меті Закону України .

Крім того, виявлені порушення не можуть бути усунуті, оскільки, ця процедура закупівлі є закінченою шляхом укладення з переможцем торгів договору про закупівлю.

Тобто між Замовником і Виконавцем вже виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання Департаментом фінансового контролю у сфері закупівель Держаудитслужби України висновку.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи вказане вище Управління не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку.

Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розiрвання договору про закупiвлю робіт з причини надання Департаментом фінансового контролю у сфері закупівель Держаудитслужби України висновку, більше того, у відповідності до «Положення про Державну аудиторську службу України», що затверджена постановою КМУ № 4З вiд 3 лютого 2016 року, Держаудитслужба не надiлена повноваженнями щодо розiрвання договорiв, які укладені у чiткiй послiдовностi та у вiдповiдностi чинному законодавству Украiни.

Окремо суд зазначає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють підстави для вчинення корупційних дій та зловживань. Однак, всі зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач посилається на приписи ст. 2 та ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю", за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пп.3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості виконаних робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерної документації та тендерної пропозиції, за встановлених судом обставин, є неспівмірним із встановленими порушеннями.

При цьому, матеріали справи свідчать про відповідність виконавця - третьої особи кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених ст. 17 Закону; підтвердження відповідності тендерних пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником - позивачем.

За таких обставин, позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Управління про результати моніторингу закупівлі є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При вказаних обставинах суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість своїх дій та рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позов підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради підлягає стягненню сплачений ним при поданні позовної заяви судовий збір в розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (вул.Реміснича, буд.19, м.Чернігів,14000) до Державної аудиторської служби України (вул.Петра Сагайдачного, буд.4, м.Київ,04070) про визнання протиправним та скасування вимоги - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт парку ім. Коцюбинського в м. Чернігові (Коригування3)» Overhaul of the Kotsyubynsky park in Chernihiv (Adjustment3) (UA-2021-04-15-011508-b) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021 -04-15-011508-b).

Стягнути з Державної аудиторської служби України на користь Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради судовий збір в розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення виготовлено 15 листопада 2021 року.

Суддя С.Л. Клопот