Ухвала суду № 101052489, 11.11.2021, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11.11.2021 Справа №607/20571/21 провадження № 1-кс/607/6718/2021

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Тернополі клопотання слідчого СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_4 , в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019210010003126 від 25 жовтня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 197-1 КК України, про надання дозволу на проведення огляду,

встановила:

слідчий, за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді з вказаним клопотанням, у якому просить надати дозвіл йому та іншим слідчим на проведення огляду об`єктів незавершеного будівництва - незавершеної будівництвом лодочної станції /згідно технічного опису майна: корпус №1 /4 елінга/, корпус №2 /3 елінга/, корпус №3 /2 елінга/, які на праві приватної спільної часткової власності належать ОСОБА_5 , з можливістю пройти в середину цих приміщень, а також земельної ділянки за кадастровим номером 6110100000:01:004:0060, загальною площею 0,406 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташовані вказані об`єкти нерухомості та яка на праві власності належить Тернопільській міській раді /код ЄДРПОУ 34334305/, що є орендодавцем, а орендарем є OK «ВІНД» /код ЄДРПОУ 38027043/ із застосуванням технічних засобів фіксування /фото- та відеозапис/ та залученням експертів Тернопільського відділення КНДІСЕ, з метою забезпечення проведення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, а також з метою підтвердження або спростування відомостей про факти недотримання вимог чинного законодавства під час здійснення діяльності на даній земельній ділянці, зокрема під час виконання будівельних та інших робіт.

В судовому засіданні слідчий клопотання підтримав та просив задовольнити з мотивів, викладених у ньому. Додав, що попередню ухвалу слідчого судді виконати не вдалось з причин, незалежних від органу досудового розслідування.

Заслухавши слідчого, розглянувши клопотання та додані до нього документи, слідчий суддя приходить до наступних висновків:

згідно ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи /ч. 2 ст. 237 КПК України/.

В свою чергу, відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Тернопільським РУП ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019210010003126 від 25 жовтня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 вересня 2021 року /справа № 607/16247/21/ строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні продовжено на шість місяців.

Як зазначено в клопотанні, на адресу Тернопільської місцевої прокуратури надійшла ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду за скаргою депутата Тернопільської міської ради ОСОБА_6 про те, що службові особи ТМР, зловживаючи службовим становищем, незаконно виділили земельну ділянку під будівництво. За даним фактом 25 жовтня 2019 року зареєстровано кримінальне правопорушення в ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

В ході проведення досудового розслідування, шляхом опрацювання наявної інформації, а також опрацювання даних земельного кадастру встановлено, що на території земельної ділянки, що знаходиться в прибережній захисній смузі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , збудовано 12 спарених житлових будинків із стоянками для автомобілів та гаражами для них, однак вказана забудова вийшла за межі даної земельної ділянки. За даним фактом 15 травня 2020 року зареєстровано кримінальне правопорушення в ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України. 15 травня 2020 року процесуальним керівником ОСОБА_4 дані кримінальні провадження об`єднанні в одне під №12019210010003126.

В ході досудового розслідування, встановлено, що Тернопільський міський голова ОСОБА_7 видав рішення, яким дозволив суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_8 скласти проект землеустрою щодо відведення під реконструкцію ніколи неіснуючої «лодочної» станції в прибережній захисній смузі - земельної ділянки по АДРЕСА_1 , площею 0,406 га. На підставі цього рішення Тернопільській міський голова уклав із СПД ОСОБА_8 договір оренди вказаної земельної ділянки, не дивлячись на те, що вона розташована в охоронній 50 метровій смузі, тобто прямо уздовж урізу води р.Серет в межах Тернопільського ставу, що Верховною Радою України, Водним та Земельними кодексами заборонено.

Наслідком вказаних рішень, стала незаконна забудова прибережної захисної смуги 12 спареними житловими будинками із стоянками для автомобілів та гаражами для них, що законодавством України заборонено. 12 грудня 2016 року один із цих, незаконно збудованих будинків площею 374,8 кв.м., ОСОБА_9 , вніс в статутний фонд TOB «Тернопільський став» /основна діяльність якого є прісноводне промислове рибальство/, яке створювалось виключно для цієї мети, через 2 дні після цього, тобто 14 грудня 2016, за адресою: вул. Урожайна, 15, корпус 3 і було зареєстровано ОСОБА_10 TOB «Тернопільській став», яке ніколи прісноводним рибальством, тобто своєю основною діяльністю не займалось.

TOB «Тернопільській став», розташовано за адресою: м. Тернопіль вул. Урожайна, 15, корпус 3, саме там, де розташований один із незаконно збудованих спарених житлових будинків. 18 березня 1994 року рішенням Тернопільської обласної ради Тернопільський став з намитою частиною в межах водоохоронних зон і прибережних захисних смуг на р. Серет включено до Регіонального ландшафтного парку «Загребелля». Частиною ч. 1 ст. 3 Закону України «Про природно-заповідний фонд України» Верховна Рада України визначила, що регіональні ландшафтні парки належать до природно-заповідного фонду України. Частиною 3 ст.7 вказаного закону, на землях природно-заповідного фонду, /тобто і в РЛП «Загребелля»/ Верховна Рада України заборонила будь-яку діяльність, яка негативно впливає або може негативно впливати на стан природних об`єктів чи перешкодить їх використанню за цільовим призначенням.

25 березня 2004 року Тернопільська міська рада прийняла рішення № 4/10/134 «Про затвердження рішення виконавчого комітету від 24 березня 2004 року № 242 «Про затвердження меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг Тернопільського ставу на р. Серет», яким ділянку по вул. Урожайна, 15, м. Тернополя віднесла до меж водоохоронної зони. За зверненням ТО «Тернопільські підсумки», Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області проведено перевірку, якою підтверджено, що розташована за адресою: вул. Урожайна, 15, в м. Тернополі земельна ділянка площею 0,406 га із к.н. 6110100000:01:004:0060 - знаходиться саме в цих, визначених 25 березня 2004 року самою міською радою межах прибережної захисної смуги.

15 липня 2020 року слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 винесено постанову про призначення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, яка на даний час виконується.

На адресу Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області надійшло клопотання експерта щодо забезпечення безперешкодного доступу в середину об`єктів, які розташовані по вул. Урожайна, 15, в м. Тернополі, з метою проведення їх натурного обстеження із середини.

У зв`язку із вищенаведеним в ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні огляду об`єктів незавершеного будівництва, вказаних у прохальній частині клопотання.

Доводи слідчого в частині необхідності у проведенні огляду об`єктів нерухомості та правових підстав для цього, зафіксовані у постанові слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області /на даний момент - Тернопільський РУП ГУНП в Тернопільській області/ ОСОБА_11 від 15 липня 2020 року у кримінальному провадженні №12019210010003126 від 25 жовтня 2019 року про призначення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи та листі завідувача Тернопільського відділення КНДІСЕ №955/20-22 від 01 жовтня 2021 року, де він просить забезпечити безперешкодний доступ до об`єктів по вул. Урожайна, 15, у м. Тернополі для проведення натурного обстеження приміщень будівель, які є предметом дослідження, та запевняє, що в протилежному разі, проведення у Тернопільському відділенні КНДІСЕ буде закрито, а матеріали, які надані на дослідження, будуть повернуті без виконання.

Як вбачається з інформації № 279085079 від 11 жовтня 2021 року з Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, на земельній ділянці з кадастровим номером 6110100000:01:004:0060 /адреса АДРЕСА_1 / розташовані об`єкти нерухомості: незавершена будівництвом лодочна станція, згідно технічного опису майна: корпус № 1 /4 елінга/, корпус №2 /3 елінга/, корпус № 3 /2 елінга/, власником яких є ОСОБА_5 .

Земельна ділянка з кадастровим номером 6110100000:01:004:0060, що у АДРЕСА_1 , є комунальною власністю та належить Тернопільській міській раді. Орендарем останньої є ОК «ВІНД» /код ЄДРПОУ: 38027043/. Вказане підтверджується тією ж таки інформацією № 279085079 від 11 жовтня 2021 року з Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.

Як вбачається з протоколу огляду від 29 жовтня 2021 року, встановлено відсутність можливості у експерта, на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області № 607/18288/21, безперешкодно оглянути об`єкти, які підлягають дослідженню, оскільки двері зачинені. Зокрема корпус №1 /елінг 1, 2, 3, 4/, корпус №2 /елінг 2, АДРЕСА_2 .

Таким чином, слідчий суддя вважає, що слідчим, шляхом надання відповідних доказів, доведено наявність підстав вважати, що мають місце усі передбачені ч. 5 ст. 234 КПК України обставини, сукупність яких є умовою надання дозволу на огляд, а відтак клопотання підлягає задоволенню частково, за винятком надання дозволу на огляд корпусу № 2, елінг № 1, оскільки вказана вище інформація № 279085079 від 11 жовтня 2021 року не містить даних про те, що цей об`єкт є незавершений будівництвом.

Щодо вимог слідчого про надання дозволу на застосовування технічних засобів фото та відеозапису під час огляду, слід звернути увагу на наступне:

огляд, відповідно до ст. 237 КПК України, є слідчою /розшуковою/ дією. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. /ч. 2 ст. 237 КПК України/.

Згідно ч. 1, а також ч. 6 ст. 107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у такому випадках тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи /ч. 2 ст. 237 КПК України/.

Таким чином, надання дозволу слідчому на застосування технічних засобів фото -та відеофіксації при огляді не має жодного сенсу, адже у нього і так наявний прямий обов`язок на здійснення таких дій.

Щодо вимог про визначення кола слідчих, які будуть проводити огляд земельної ділянки, та осіб, які будуть брати участь у такій слідчій /розшуковій/ дії, то і вони до задоволення не підлягають. Роблячи такий висновок, на виконання ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», беру до уваги висновки Верховного суду, які він виклав у постанові від 17 лютого 2021 року за результатами розгляду справи № 263/10353/16, де вказав наступне:

«Системне тлумачення процесуальних норм, а саме статей 37, 39, 236 КПК України, дає підстави стверджувати, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК України, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу. Приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні /п. 18 ст. 3 КПК України/, ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування. Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу /розшукову/ дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку /понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін./. Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження /п. 24 ст. 3 КПК України/, а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину. Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.»

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 234, 235, 237 309 КПК України, слідчий суддя,

постановила:

клопотання задовольнити частково.

Надати дозвіл на проведення огляду об`єктів незавершеного будівництва - незавершеної будівництвом лодочної станції /згідно технічного опису майна: корпус №1 /4 елінга/, корпус №2 /3 елінга/, корпус №3 /2 елінга/, /за винятком елінга № 1 корпус № 2/ з можливістю пройти в середину цих приміщень, а також земельної ділянки за кадастровим номером 6110100000:01:004:0060, загальною площею 0,406 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташовані вказані об`єкти нерухомості, з метою забезпечення проведення комплексної земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи.

Строк дії ухвали двадцять днів з дня постановлення ухвали.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає, заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_12 ОСОБА_13