Ухвала суду № 101047963, 11.11.2021, Франківський районний суд м. Львова

465/2682/14-к

1-кп/465/14/21

У Х В А Л А

судового засідання

11.11.2021 року м. Львів

Франківський районний суд м.Львова у складі:

головуючого - судді Ванівського Ю.М.

при секретарі судового засідання Лозинського Т.-Р.А.

прокурор Проць О.Я.

обвинуваченого ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

обвинуваченої ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника – Буловчак В.І.

захисника – Титаренко В.С.

захисника –Стех Ю.А.

захисника – Стефанович Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката Титатренка В.С. про закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ( ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 203-2 КК України, на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Франківського районного суду м. Львова знаходиться на розгляді кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 203-2 КК України.

На адресу суду поступило клопотання від адвооката Титренко Вікторія Степанівна в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ( ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , про закриття кримінального провадження так як станом на сьогодні Закону України №1334-VI від травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні» втратив чинність, а ст. 203-2 КК України в новій редакції не містить такий склад злочину, як зайняття гральним бізнесом, а тому, на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, просить провадження закрити.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , та їх захисники просили клопотання задоволити та закрити провадження у даній справі на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України.

Прокурор в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні клопотання за безпідставністю такого, так як декриміналізація ст. 203-2 КК України відбулася не повністю.

Суд, заслухавши думку учасників та дослідивши матеріали клопотання, приходить до наступного висновку.

Відповідно до п.4 ч.1.ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається зокрема в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.

Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом :а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК- включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК(наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").

Згідно зі ст.147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.

У абз. 3 п. 2 абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України №6рп/2000 від 19.04.2000 офіційно розтлумачив положення ст.58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно дост.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За ч.1ст.203-2КК України(в редакції станом на момент вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.1Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VIгральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

За ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15травня 2009 року №1334-VIв Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, аст.203-2 КК України викладено у новій редакції.

Так, за ч.1ст.203-2 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14липня 2020№ 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченогост.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1ст.203-2КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК- обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченогост.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 , ( ОСОБА_10 ) ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом.

Зважаючи на викладене вище, діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, а тому доводи прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, на думку суду, є безпідставними.

У відповідності до ч.ч.1,3ст.3КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Згідно з ч.2ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На підставі викладеного, суд вважає, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14липня 2020року №768-IX в силу положень ст.58 Конституції України та ч.1ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

При цьому, суд з`ясував думку обвинувачених щодо закриття провадження на підставі п.4 ч.1ст.284 КПК України, які підтримали клопотання захисників та не заперечували проти закриття кримінального провадження за даною підставою.

Дотримання зазначених вище вимог є надмірно важливим, оскільки у випадку закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1ст.284 КПК України фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, особа, щодо якої кримінальну справу закрито у зв`язку з усуненням новим кримінальним законом злочинності і караності інкримінованого їй діяння, повинна мати можливість реалізувати у суді своє право на судовий захист, а суд, в свою чергу, - перевірити і оцінити законність і обґрунтованість прийнятих у даному провадженні процесуальних рішень, в яких зафіксована висунута щодо особи підозра у злочині на основі матеріалів, зібраних як на стадії досудового розслідування, так і стадії судового розгляду.

За змістом положень пункту 1статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з рішення ЄСПЛ від 17 вересня 2009 року в справі «Скоппола проти Італії №2» (Scoppola v. Italy, заява № 10249/03, п. 109) пункт 1 статті 7 гарантує не тільки принцип не ретроспективності більш строгих норм кримінального закону, а й неявно принцип ретроспективності більш м`якого кримінального права; іншими словами, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент скоєння злочину і подальшими кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого найбільш сприятливі для обвинуваченого.

При цьому поняття «закон» відповідно до статті 7 Конвенції відповідає визначенням, що містяться в інших статтях Конвенції, і охоплює як національне законодавство, так і правозастосовчу практику, а також включає в себе якісні вимоги, особливо такі, як доступність і передбачуваність (рішення у справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain) [ВП], заява № 42750/09, п. 91).

У пункті 40 рішення ЄСПЛ у справі «Кафкаріс проти Греції» (Kafkaris v. Greece) також зазначено, що як би чітко не була сформульована норма права, в будь-якій системі права, зокрема кримінального, існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у з`ясуванні сумнівних моментів і адаптації до мінливих обставин.

На підтвердження вказаного висновку, ЄСПЛ посилався на ч. 1 ст. 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року, яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, ЄСПЛ визначив, що, попри свій буквальний зміст, частина перша ст. 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння.

Правовий висновок із аналогічним обґрунтуванням щодо дії кримінального закону у часі викладено у постанові Верховного Суду України від 27.10.2016 № 5-99кс16.

У п. 93 рішення ЄСПЛ від 21 жовтня 2013 року по справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain, заява № 42750/09,) вказано, що стаття 7 Конвенції не може бути прочитана як така, що забороняє поступове уточнення положень щодо кримінальної відповідальності шляхом судового тлумачення в різних справах, за умови, що результуючий розвиток узгоджується із сутністю злочину та може бути розумно передбачений (рішення у справі «Кононов проти Латвії (Kononov v. Latvia) [ВП], заява № 36376/04, п. 185). Відсутність доступного і розумно передбачуваного судового тлумачення може навіть призвести до встановлення порушення прав обвинуваченого за статтею 7 Конвенції. Якби це було інакше, об`єкт та мету цього положення - а саме те, що ніхто не повинен зазнавати свавільного кримінального переслідування, засудження або покарання, - було б зведено нанівець.

У цій же справі ЄСПЛ дійшов висновку, що ретроспективне застосування кримінально-правових положень, що погіршують становище особи, є порушенням статті 7 Конвенції.

Таким чином, є підстави для закриття кримінального провадження №12015140000000168 від 24.03.2015 року у справі №465/2682/14-к стосовно обвинувачених: ОСОБА_7 , ( ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 203-2 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують обвинуваченим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 350, 369-372, 376, 395 КПК України, суддя -

п о с т а н о в и в:

клопотання адвоката Титаренка В.С. про закриття кримінального провадження №12015140000000168 від 24.03.2015 року у справі №465/2682/14-к стосовно обвинувачених: ОСОБА_7 , ( ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 203-2 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України - задовольнити.

Кримінальне провадження №12015140000000168 від 24.03.2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ( ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 203-2 КК України, закрити за п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набраням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам.

Ухвала суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду через Франківський районний суд м. Львова протягом 7 днів з дня її проголошення.

Повний текст ухвали складено 11.11.2021 р.

Суддя Ванівський Ю. М.