Рішення № 101030798, 11.11.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

11 листопада 2021 року Справа № 280/7966/21 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стрельнікової Н.В., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом

Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради

до Державної аудиторської служби України

про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

02.09.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради (далі – позивач) до Державної аудиторської служби України (далі-відповідач), відповідно до якого позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.08.2021 UA-2021-03-16-011876-с.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 16.03.2021 позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) оприлюднено оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі відкриті торги за предметом закупівлі. 09.04.2021 Позивачем після розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників Закупівлі прийнято та опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЗОГ- РІТЕЙЛ», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №48 від 09.04.2021. 22.04.2021 між Комунальним підприємством «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗОГ-РІТЕЙЛ» укладено договір №30-21 про закупівлю товару. 12.08.2021 на веб-порталі оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі на підставі від 12.08.2021 №352 щодо моніторингу закупівель у відповідності до переліку, зокрема, процедури закупівлі UА-2021-03-16- 011876-с. 17.08.2021 складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-c. Так, зазначають, що зобов`язання оскарженого Висновку не має наведених правових заходів, яких має вжити позивач для усунення того, чи іншого порушення. Висновок є неконкретизованим, бо не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що протирічить вимогам частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункт 5 якої вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. На підставі вищевикладеного, просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 07.09.2021 відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та проведення судового засідання.

Відповідач 06.10.2021 надав до суду відзив на позов, я якому позовні вимоги не визнав. Зазначає, що відповідно до відомостей, що розміщені в електронній системі закупівель, установлено, що наказом Управління Північного-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 12.08.2021 № 352 вирішено почати моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-16-011876-с, що була оголошена Позивачем 16.03.2021, за результатами якого складено висновок. Зазначають, що Держаудитслужба не проводила моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-16-011876-с та відповідно не складала оскаржуваного висновку за його результатами. На підставі вищевикладеного просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч. 5ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Згідно з ч. 4ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Отже, відповідно до вищевказаних приписів КАС України, справу розглянуто судом в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини.

16.03.2021 Комунальним підприємством «ТЕПЛОВОДОКАНАЛ» Енергодарської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) оприлюднено оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі відкриті торги за предметом закупівлі: ДК 021:2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти (код ДК 021:2015-09132000-3 Бензин (бензин автомобільний А-95 (талони (скретч-картки тощо)), бензин автомобільний А-92 (талони (скретч-картки тощо)), ДК 021:2015-09134200-9 Дизельне паливо (дизельне паливо (талони (скретч- картки тощо)), тендерну документацію та проект договору про закупівлю (ідентифікатор закупівлі UА-2021-03-16-011876-с) (далі за текстом - Закупівля) у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 - VIII (далі за текстом - Закон).

09.04.2021 Позивачем після розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників Закупівлі прийнято та опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЗОГ- РІТЕЙЛ», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №48 від 09.04.2021.

22.04.2021 між Комунальним підприємством «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗОГ-РІТЕЙЛ» укладено договір №30-21 про закупівлю товару.

12.08.2021 Державною аудиторською службою України на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі на підставі наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 12.08.2021 №352 щодо моніторингу закупівель у відповідності до переліку, зокрема, процедури закупівлі UА-2021-03-16- 011876-с, оголошеної Позивачем, а також на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 14 п. 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2.

17.08.2021 Державною аудиторською службою України складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с (далі за текстом - Висновок).

Висновку Предметом до даного аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів затверджених уповноваженим органом, розгляд тендерних пропозицій, визначення переможця, відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Державною аудиторською службою України під час моніторингу відповідно до даного Висновку проаналізовано: річний план Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 16.03.2021 №38), тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗОГ-Рітейл» (далі - ТОВ «ЗОГ-Рітейл»), протокол щодо визначення переможця рішенням тендерного комітету від 09.04.2021 №48, повідомлення про намір укласти договір, договір від 22.04.2021 №30-21.

Так, згідно Висновка відповідачем встановлено порушення вимог законодавства про публічні закупівлі:

1. Моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовник у тендерній документації пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 2 Таблиці 2 установив до переможця торгів вимогу щодо надання документального підтвердження інформації про відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у пункті 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у вигляді довідки, складеної учасником у довільній формі, чим порушив вимоги частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

2. За результатами моніторингу установлено, що в повідомлені про намір укласти договір про закупівлю відсутня інформація щодо місця надання послуг, чим порушено вимоги пункту 3, частини другої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

3. Частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Аналізом договору про закупівлю робіт від 22.04.2021 №30-21 встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця ТОВ «ЗОГ-Рітейл». А саме, розділ 6 «Відповідальність сторін» містить пункт 6.6. Будь-які штрафні санкції до Покупця, пеня за своєчасність оплати за поставлений товар Покупцем, спричинена відсутністю коштів, в рамках відповідних договірних відносин - не застосовуються, в той час як умовами проекту договору та відповідно тендерною пропозицією даний пункт не передбачено. Невідповідність умов договору про закупівлю робіт проекту договору наданого в складі тендерної пропозиції, є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до пункту 2 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону України «Про публічні закупівлі».

4. За результатом моніторингу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ЗОГ- Рітейл», вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації створення та подання Учасником документів Тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про довірчі послуги» шляхом накладання на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП). Тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації. Відповідно до Закону України «Про довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Учасник ТОВ «ЗОГ- Рітейл» подано свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЗОГ-Рітейл» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованими, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ЗОГ-Рітейл», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав із ним договір від 22.04.2021 №30-21 на загальну суму 3 770 820,00 гривень.

Не погоджуючись із оскаржуваним Висновком, 25.08.2021 Комунальним підприємством «ТЕПЛОВОДОКАНАЛ» Енергодарської міської ради було оприлюднено в електронній системі закупівель заперечення щодо висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с, у зв`язку із чим звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

У відповідності до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

- до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

- не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

- відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів,

передбачених пунктом 1 цієї частини;

- відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

- набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно достатні 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно достатні 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Відповідно до статті 8 Закон України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю,

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частин 4-7 статті 8 Закон України «Про публічні закупівлі», строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Також, Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Відповідно до розділу III Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються; 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно- правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною другою статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» визначено критерії, які повинна містити тендерна документація. Згідно частини третьої статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закон України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Щодо вимоги частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 2 Таблиці 2 Тендерної документації про закупівлю UА-2021-03-16-011876-с, оприлюдненої в електронній системі закупівель, дійсно встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, відповідно до Додатку 4 тендерної документації (у вигляді передбаченому цією документацією), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Така вимога, щодо документального підтвердження переможцем торгів відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо кореспондується із правом замовника встановлювати таку вимогу для переможця, що передбачено частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що не є порушенням законодавства.

Щодо порушення вимоги пункту 3, частини другої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3, частини другої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, серед іншого, інформацію про кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с, оприлюдненого в електронній системі закупівель, у відповідному розділі таблиці визначено місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - Відповідно до документації, Україна.

Відповідно до Тендерної документації для процедури закупівлі (відкриті торги) код ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (код ДК 021:2015 - 09132000-3 Бензин (бензин автомобільний А-95 (талони (скретч-картки тощо)), бензин автомобільний А-92 (талони (скретч-картки тощо)), ДК 021:2015 - 09134200-9 Дизельне паливо (дизельне паливо (талони (скретч-картки тощо)), а саме: п. 4.3. Розділу І «Загальні положення» тендерної документації визначено Місце поставки (відпустку) товару: за місцезнаходженням АЗС Постачальника та його партнерів, по талонах (скретч- картках тощо); Місце поставки талонів (скретч-карток тощо): 71502, Україна, Запорізька обл., м. Енергодар, вул. Курчатова, буд. 1, прим. 8.

Відповідно до частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, відповідно до пунктів 1 та 11 частини першої статті 9, частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» врегульовано Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Регламент роботи електронної системи закупівель Рrоzоrrо передбачає, що замовники оприлюднюють відповідну інформацію та документи щодо процедури закупівлі в системі Рrоzоrrо, а постачальники надають свої тендерні пропозиції, шляхом використання авторизованих електронних майданчиків.

Авторизація електронного майданчику - це підключення за рішенням Мінекономіки (далі - Уповноважений орган) електронного майданчика до веб-порталу Уповноваженого органу на підставі рішення комісії.

Вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначаються Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166.

Робота замовників та учасників процедури закупівлі в електронній системі закупівель Рrоzоrrо відбувається через модуль електронного аукціону, доступ до якого замовники і постачальники отримують через електронні майданчики, авторизовані системою Рrоzоrrо.

Відповідно до пункту 2 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166, оператор електронного майданчика - це юридична особа, зареєстрована в установленому законом порядку на території України, що має право на використання електронного майданчика.

Серед переліку авторизованих майданчиків системою Рrоzоrrо є майданчик, що адмініструється ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.UА» та розміщений в мережі Інтернет за адресою: https://zakupki.prom/ua.

Саме через зазначений майданчик здійснювалось оприлюднення інформації та документи щодо процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с.

З урахуванням вимог регламенту роботи електронної системи закупівель Рrоzоrrо, оператором авторизованого майданчику 2акиркі.ргот для оприлюднення інформації щодо місця поставки товару передбачено відповідне електронне поле з технічними можливостями зазначення лише одного місця поставки конкретного товару. У зв`язку з тим, що умовами пп.4.2 п.4 розділу І «Загальні положення» тендерної документації було визначено декілька місць поставки товару, спричинених специфікою товару, що є предметом закупівлі, а саме: «Місце поставки (відпустку) товару: за місцезнаходженням АЗС Постачальника та його партнерів, по талонах (скретч-картках тощо). Місце поставки талонів (скретч-карток тощо): 71502, Україна, Запорізька обл., м. Енергодар, вул. Курчатова, будинок 1, приміщення 8» у Позивача була відсутня технічна можливість внесення всієї інформації щодо місця поставки товару в електронні поля.

Для даних випадків, зазначення декількох адрес щодо місця поставки конкретного товару, оператором авторизованого майданчику 2акиркі.ргот передбачено можливість заповнення інформації про місце поставки в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю лише шляхом вибору запропонованого тексту - «Відповідно до документації, Україна».

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

Зважаючи на викладене, зазначення в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (чи іншої інформації, що підлягає оприлюдненню відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі») відомостей про місце поставки товару з посиланням на тендерну документацію не протирічить вимогам Закону та регламенту роботи електронної системи закупівель Рrоzоrrо.

Щодо порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі».

Аналогічне положення міститься й в пункті 4 розділу VI тендерної документації до процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с.

Також, відповідно до пункту 3 розділу VI тендерної документації для процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с, проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Разом з тендерною документацією замовником подається Проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Зміст тендерної пропозиції учасника - ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ», що подана в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм, містила у собі всі необхідні відомості, та документи, що вимагалися тендерною документацією та Законом.

Таким чином, умови договору про закупівлю товару №30-21 від 22.04.2021, укладеного за результатами процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця даної процедури закупівлі.

Тендерна пропозиція учасника в частині визначення істотних умов договору містить у собі лише умови щодо предмету закупівлі та цінову пропозицію, яка і є єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів (питома вага критерію - 100%).

Відомості, визначені замовником в тендерній документації щодо відповідальності сторін договору, не є складовими тендерної пропозиції учасника.

Водночас, відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом статті 6 Цивільного кодексу України, сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

При цьому, статтею 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становить умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі додаткових умов щодо зменшення відповідальності замовника, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, не є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону. України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Дійсно, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації для процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с під час використання електронної системи закупівель, з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються цією документацією.

Перевірку достовірності накладеного кваліфікованого електронного підпису (КЕП) Замовник здійснює через онлайн сервіс перевірки КЕП Центрального засвідчувального органу.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на який Відповідач посилається в оскаржуваному Висновку, встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, серед іншого, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Жодного зв`язку із вимогами до кваліфікованого електронного підпису учасника торгів дана норма права не містить.

Більш того, Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до частини першої статті 29 Закону України «Про довірчі послуги» центральний засвідчувальний орган надає кваліфіковану електронну довірчу послугу формування, перевірки та підтвердження чинності кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки кваліфікованим надавачам електронних довірчих послуг з використанням самопідписаного сертифіката відкритого ключа центрального засвідчувального органу.

Під час перевірки кваліфікованого електронного підпису, який накладено на тендерну пропозицію учасника - ТОВ «ЗОГ-Рітейл», на офіційному сайті центрального засвідчувального органу в мережі інтернет за адресою: https://czo.gov.ua/verify встановлено дійсність кваліфікованого електронного підпису та наступну інформацію щодо нього:

Підписувач: ОСОБА_1 . РНОКПП: НОМЕР_1 . Організація (установа): ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЗОГ- РІТЕЙЛ». Код ЄДРПОУ: 41224168. Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача): 11:15:16 15.04.2021. Сертифікат виданий: КНЕДП - ІДД ДПС. Серійний номер: 58Е2D9Е7Р900307В04000000461830009А5А8В00. Тип носія особистого ключа: Захищений (ЗНКІ смарт-карта чи е. ключ Автор 337). Серійний номер носія особистого ключа: Не визначено. Алгоритм підпису: ДСТУ-4145. Тип підпису: Кваліфікований. Формат підпису: З повними даними для перевірки (САdЕS-Х Long). Сертифікат: Кваліфікований.

Отже, формат та відомості кваліфікованого електронного підпису, який накладено на тендерну пропозицію учасника - ТОВ «ЗОГ-РІТЕЙЛ», відповідає вимогам Закону України «Про довірчі послуги», «Про публічні закупівлі» та тендерної документації для процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с.

Щодо неконкретності вимоги про усунення порушень, суд зазначає наступне.

Відповідно до частин 4-7 статті 8 Закон України «Про публічні закупівлі», строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий Висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до оскаржуваного Висновку визначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Однак, суд звертає увагу, що визначення зобов`язання щодо усунення виявлених порушень в такий спосіб не є коректним.

Відповідно до частини другої статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Як зазначається в оскаржуваному Висновку, на думку органу фінансового контролю, відповідно до пункту 2 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Таким чином, що відсутня жодна правова можливість щодо розірвання недійсного правочину на вимогу однієї з його сторін.

Так суд приходить до висновку, що зобов`язання оскарженого Висновку не має наведених правових заходів, яких має вжити позивач для усунення того, чи іншого порушення, тобто висновок є неконкретизованим, бо не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що протирічить вимогам частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункт 5 якої вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, судом встановлено, що при прийнятті оскаржуваного висновкку відповідач діяв необґрунтовано, тобто без врахування всіх обставин, які мають значення при прийнятті рішення (висновку).

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимога та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи з`ясовані обставини, досліджені матеріали справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню. Доводи відповідача не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 17.08.2021 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-03-16-011876-с, проведеної Комунальним підприємством «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради за процедурою відкритих торгів за кодом ДК 021:2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти (код ДК 021:2015-09132000-3 Бензин (бензин автомобільний А-95 (талони (скретч-картки тощо)), бензин автомобільний А-92 (талони (скретч-картки тощо)), ДК 021:2015 09134200-9 Дизельне паливо (дизельне паливо (талони (скретч-картки тощо))

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, код ЄДРПОУ 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4) до Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради (71502, Запорізька область, м. Енергодар, вул. Курчатова, буд. 1, приміщення 8, код ЄДРПОУ 42346158) судовий збір в розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривні 00 копійок.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Стрельнікова