Рішення № 101027236, 10.11.2021, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" листопада 2021 р. Справа № 924/726/21

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Музики М.В., за участю секретаря судового засідання Устінової А.П., розглянувши справу

за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради, м. Волочиськ Хмельницької області

до Волочиського комунального підприємства теплових мереж "Тепловик", м. Волочиськ Хмельницької області

товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг", м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Західний офіс Державної аудиторської служби, м. Львів

про визнання недійсною публічної закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо), проведеної Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" за спрощеною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-25-008187-а;

визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року, укладеного між Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" та "Лівайн Торг" та припинення його виконання на майбутнє,

за участю представників учасників справи:

позивача: Хрущ О.В. – згідно довіреності №9 від 29.12.2020 року;

відповідача 1: Білий О.О, - керівник; Смалюхівський І.В. – згідно довіреності;

відповідача 2: не з`явився;

третьої особи: Нестерук М.П. – згідно довіреності;

прокуратури: Приступа В.І. – згідно службового посвідчення від 08.02.2021 року;

ВСТАНОВИВ:

прокурор в інтересах позивача звернувся з позовом до суду, у якому просить визнати недійсною публічну закупівлю за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо), проведену Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" за спрощеною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-25-008187-а, та визнати недійсним договір про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року, укладений між Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" та "Лівайн Торг" та припинити його виконання на майбутнє. Вимоги мотивує тим, що відповідачами укладено договір від 25.03.2021 року за №25/03б-21 на закупівлю бензину А-92 та дизельного палива загальною вартістю 219950,00 грн. без застосування порядку спрощених закупівель, встановлених законом, чим не дотримано вимоги п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про суперечність договору законодавству та має наслідком визнання його недійсним.

Ухвалою суду від 20.07.2021 року відкрито провадження у справі за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради, м. Волочиськ Хмельницької області до Волочиського комунального підприємства теплових мереж "Тепловик", м. Волочиськ Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг", м. Дніпро про визнання недійсною публічної закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо), проведеної Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" за спрощеною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-25-008187-а; визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року, укладеного між Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" та "Лівайн Торг" та припинення його виконання на майбутнє; призначено підготовче засідання. Ухвалою суду від 16.08.2021 року залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Західний офіс Державної аудиторської служби, м. Львів, вул. Костюшка, 8, код 40479801.

Ухвалою суду від 11.10.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Прокурор під час судового розгляду спору позовні вимоги підтримав, наполягає на їх задоволенні.

Представник позивача в судовому засіданні та у наданому листі від 05.08.2021 року при вирішенні спору покладається на розсуд суду; у заяві від 14.09.2021 року наголошує на нездійснені радою фінансування господарської діяльності ВКПТМ «Тепловик», правомірному проведенні оскаржуваної закупівлі та не завданні шкоди бюджету Волочиської міської ради, з чого у позові просить відмовити та закрити провадження. У заяві про відмову від позову від 26.10.2021 року стверджує про правомірність укладеного договору у зв`язку з існуванням нагальної потреби у здійсненні вказаної закупівлі відповідно до п. 3 ч. 7 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та непоширенні положень Закону України "Про публічні закупівлі" по причині здійснення закупівлі паливно-мастильних матеріалів згідно п. 3 ч. 6 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Представник відповідача 1 у відзиві на позов та у судовому засіданні вважає позовні вимоги необґрунтованими та наголошує на відсутності предмету спору. Зокрема, вказує на недоведеність використання відповідачем 1 при здійсненні оскаржуваної закупівлі бюджетних коштів та порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки закупівля не перевищувала допустимої Законом суми. Зауважує також про те, що у зв`язку з відсутністю учасників відкритих торгів по коду ДК-021-2015 підприємство було змушене шукати варіанти заключення договору з метою виконання зобов`язань по забезпеченню теплом у опалювальний період, тому прийняли рішення про проведення закупівлі палива у передбачений законом спосіб по системі «Prozorro».

Підсумовує про недоведеність факту порушень інтересів держави, оскільки закупівля згідно оскаржуваного договору здійснена за власні кошти підприємства, отримані ним за результатами своєї господарської діяльності.

Відповідач 2 не скористався правом участі свого представника в судовому засіданні, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи; у відзиві на позовну заяву від 03.09.2021 року заперечує проти позову з мотивів ненадання позивачем доказів використання відповідачем 1 бюджетних коштів при здійсненні оскаржуваної закупівлі; просить закрити провадження у справі.

Прокурор у відповіді на відзив від 13.08.2021 року відповідача 1 вважає доводи останнього необґрунтованими. Зауважує, що відповідач 1 є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», тому положення вказаного закону поширюються на Волочиське комунальне підприємство теплових мереж "Тепловик". Окрім того, відповідач 1 є розпорядником бюджетних коштів, тому вказана закупівля проводилась за бюджетні кошти, кошти місцевого бюджету. Звертає увагу на лист №132217-17/2019-2021 від 25.05.2021 року Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, у якому виявлено порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні оскаржуваної закупівлі.

Прокурор у відповіді на відзив від 22.09.2021 року відповідача 2 з посиланням на статут відповідача 1 вказує на те, що будь-яке майно, придбане в процесі господарської діяльності, є власністю засновника, тобто Волочиської міської ради, та є комунальних майном (бюджетними коштами).

Представник третьої особи в судовому засіданні та у поясненнях від 14.09.2021 року зазначає, що відповідач 1 є замовником, який здійснює діяльність в одній або декількох сферах господарювання (транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами; постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря), тому вартісні межі для застосування ним норм Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення закупівлі визначаються п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". В свою чергу, при укладенні оскаржуваного договору не дотримано вимог п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не проведено процедури спрощеної закупівлі.

Фактичні обставини справи, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Відповідно до статуту Волочиського комунального підприємства теплових мереж «Тепловик», затвердженого рішенням Волочиської міської ради 09.02.2018 року (далі – статут), підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади м. Волочиськ, під порядкове міські рада (засновнику).

Предмет діяльності підприємства: виробництво теплової енергії; постачання теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами (розділ ІІІ статуту).

Майно підприємства становлять виробничі і невиробничі фонди, обігові кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається в балансі підприємства. Право власності на закріплене за підприємством майно належить засновнику. Майно, придбане у процесі господарської діяльності, є власністю засновника. Майно підприємства є комунальною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання (розділ V статуту).

Відповідачем 1 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-15-004137-а на закупівлю 800 літрів Бензину А-92 та 7500 літрів дизельного палива на суму 215634,00 грн. (джерело фінансування закупівлі – власний бюджет (коти від господарської діяльності підприємства)).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету про визнання процедури закупівлі завершеною у зв`язку з її відміною від 04.03.2021 року (для участі в торгах подано менше двох тендерних пропозицій).

25.03.2021 року між Волочиським комунальним підприємством теплових мереж «Тепловик» (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг» (постачальник) укладено договір №25/035-21 про закупівлю за державні кошти (далі – договір), згідно п. 1.1. якого постачальник зобов`язується з дати укладення договору протягом 2021 року поставляти замовнику товар, зазначений у специфікації до договору (додаток №1), а замовник – прийняти та оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору.

Найменування товару: код ДК 02:2015 – 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Бензин А-92, дизельне паливо) (п. 1.2. договору).

Згідно п. 1.3. договору кількість, якість та ціна за одиницю товару зазначається у специфікації до договору (додаток №1). Ціна товару є незмінною протягом дії договору, крім випадків, передбачених чинним законодавством.

Сума договору становить 219950,00 грн. з ПДВ (п. 3.1. договору).

Строк поставки товару: до 31.12.2021 року. Місце поставки: 31200, Хмельницька область, м. Волочиськ, за місцезнаходженням АЗС учасника (п.п. 5.1., 5.2. договору).

Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2021 року включно, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1. договору).

Договір підписано сторонами та скріплено їхніми печатками.

У додатку №1 до договору погоджено специфікацію на закупівлю 800 літрів бензину А-92 по ціні 26,50 грн. на суму 21200,00 грн. 7500 літрів дизельного палива по ціні 26,50 грн. на суму 198750,00 грн.

На виконання умов договору ВКПТМ перераховано ТОВ «Лівайн Торг» платіжним дорученням №513 від 22.04.2021 року 16290,00 грн. та платіжним дорученням №483 від 05.04.2021 року 14770,00 грн.

В свою чергу, відповідачем 2 постановлено відповідачу 1 товар згідно договору на суму 16290,00 грн. (видаткова накладна №0146/0000181 від 22.04.2021 року), 2650,00 грн. (видаткова накладна №0146/0000155 від 12.04.2021 року) та 12120,00 грн. (видаткова накладна №0146/0000149 від 07.04.2021 року).

Відповідно до довідки від 26.07.2021 року відповідача 1, Волочиською міською радою не надавались кошти на провадження виробничої діяльності ВКПТМ «Тепловик», кошти на закупівлю паливно-мастильних матеріалів виділялись із власного рахунку, який не є бюджетним.

В матеріалах справи наявна доповідна записка головного інженера ВКПТМ «Тепловик» від 19.02.2021 року щодо необхідності вжиття заходів для забезпечення підприємства паливно-мастильними матеріалами, оскільки не вжиття таких заходів призведе до вимушеного зупинення виробництва та подачі населенню міста тепла.

Судом встановлено із даних сайту "Prozorro", що відповідачем 1 25.03.2021 року оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2021-03-25-008187-а, та протокол розкриття тендерних пропозицій №UA-2021-03-25-008187-а без дати із зазначенням учасника ТОВ "Лівайн Торг". Згідно інформації із вказаного сайту, закупівля код ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) проведена без електронної системи та є завершеною.

З вищевикладеного, прокурор звернуся з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону ( в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

В свою чергу, ч. 3 та ч. 4 ст. 2 Закону передбачає, що замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього закону, є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; а також юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання.

Для цілей пункту 4 частини першої цієї статті діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох сфер, зокрема, забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії споживачам.

Отже, замовниками у розумінні Закону є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства.

Частиною другою статті 81 Цивільного кодексу України обумовлено, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом, зокрема Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 78 Господарського кодексу України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами.

Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).

Статутний капітал комунального унітарного підприємства утворюється органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу комунального унітарного підприємства визначається відповідною місцевою радою.

Отже, оскільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави/територіальної громади з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями на праві господарського відання. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.

Верховний Суд у постанові від 31.03.2021 року у справі №260/1666/19 зазначив, що існують два способи забезпечення потреби держави або територіальної громади: на умовах, установлених рішенням державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати ці потреби у певний спосіб; на промисловій чи комерційній основі.

Діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади.

Отже, хоча юридична особа і створена, у тому числі, з метою отримання прибутку, такий суб`єкт є замовником і має дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом, оскільки забезпечує потреби держави/територіальної громади не на комерційній основі, а на підставі відповідного рішення, яким на нього покладено таку функцію.

Як вбачається із статуту Волочиського комунального підприємства теплових мереж "Тепловик" в новій редакції, затвердженого рішенням Волочиської міської ради від 09.02.2021 року, відповідач 1 створений відповідно до рішення Волочиської міської ради від 25.03.1992 року; підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади м. Волочиська, підпорядковане міській раді (засновнику). ВКПТМ "Тепловик" створене з метою одержання прибутку та здійснення господарської діяльності по забезпеченню теплопостачання до житлових будинків та інших споживачів, гарячого водопостачання.

Предметом діяльності підприємства є виробництво, постачання та транспортування теплової енергії (розділ ІІІ статуту).

За положеннями п. 5.1. та п. 5.2. договору майно підприємства становлять виробничі і невиробничі фонди, обігові кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається в балансі підприємства. Право власності на закріплене за підприємством майно належить засновнику, майно, придбане в процесі господарської діяльності є власністю засновника. Майно підприємства є комунальною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання.

З вищевикладених положень законодавства та статуту вбачається, що відповідач 1 є підприємством, яке забезпечує потреби територіальної громади - виробництво, постачання та транспортування теплової енергії (така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, а за встановленими органом місцевого самоврядування тарифами; орган місцевого самоврядування створив та уповноважив саме цю юридичну особу забезпечувати відповідну потребу), є одержувачем бюджетних коштів та належить органу місцевого самоврядування, тому ВКПТМ "Тепловик" є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, порушення законодавства про публічні закупівлі не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави, тобто у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Вказаним, а також визначеним у статуті правовим статусом майна відповідача 1, спростовуються доводи останнього щодо непоширення на оскаржувану закупівлю положень Закону України "Про публічні закупівлі" по причині здійснення розрахунків із відповідачем 2 власними коштами, а також відсутності порушення інтересів держави та територіальної громади.

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

У ст. 3 Закону вказано, що цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Згідно з ст. 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

У п. 28 ст. 1 Закону визначено, що спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Оскільки ціна оскаржуваного договору становить 219 950,00 грн., а відповідач 1 є замовником згідно п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону, закупівля товару повинна була відбуватись із застосування процедури закупівлі згідно з Законом України "Про публічні закупівлі" (як попередньо і було вчинено Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" 15.02.2020 року шляхом прийняття рішення про оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів та подальшим розміщенням оголошення №UA-2021-02-15-004137-a на закупівлю 800 літрів бензину А-92 та 7500 літрів дизельного палива на загальну суму 215634,00 грн.).

Посилання позивача на п. 3 ч. 6 ст. 3 та абз. 1 п. 3 ч. 7 ст. 3 Закону судом оцінюється критично з огляду на наступне.

Частиною 6 ст. 3 Закону унормовано, що він не застосовується у випадку, якщо замовники, визначені у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, здійснюють закупівлі, в тому числі, паливно-енергетичних ресурсів для виробництва електричної, теплової енергії (у тому числі ядерне паливо (опромінене чи неопромінене, зокрема поглинаючі стрижні систем керування та захисту), ядерні матеріали) проведення геологічного вивчення родовищ корисних копалин; таких предметів закупівлі.

З аналізу умов договору встановлено, що його предметом є поставка на АЗС відповідача 1 800 літрів бензину А-92 та 7500 літрів дизельного палива шляхом видачі скреч-карт. З викладеного не простежується, що закупівля здійснювалась саме для виробництва теплової енергії.

Частина 7 ст. 3 Закону встановлює можливість придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини першої цієї статті, без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом, у разі, якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку із виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі.

У разі здійснення закупівлі у випадках, передбачених цією частиною, замовник обов`язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Проте, учасниками справи не надано доказів виникненням об`єктивних особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру. Зокрема, відповідачем 1 надано лише доповідну записку головного інженера ВКПТМ «Тепловик» від 19.02.2021 року щодо необхідності вжиття заходів для забезпечення підприємства паливно-мастильними матеріалами, оскільки не вжиття таких заходів призведе до вимушеного зупинення виробництва та подачі населенню міста тепла. При цьому, як встановлено вище, матеріали справи не містять доказів придбання палива за оскаржуваним договором саме для забезпечення теплопостачання.

Жодних інших доказів, які б свідчили про можливість укладення оскаржуваного договору без проведення процедури публічної закупівлі, не надано та судом не здобуто. Відтак, суд приходить до висновку про укладення замовником договору про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі".

За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі є визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК як такого, що укладений без застосування порядку спрощених закупівель.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

У свою чергу, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Оскільки, як встановлено судом вище, оскаржуваний договір укладено без проведення процедури закупівлі всупереч положенням ЗУ "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року, укладений між Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" та "Лівайн Торг", є нікчемним в силу п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 21.06.2021 року у справі №927/491/19 зазначив, що визнання договору, який є нікчемним, недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Таким чином, суд відмовляє в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року, укладеного між Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" та "Лівайн Торг", оскільки такий договір є нікчемним.

В частині вимоги про визнання недійсною публічної закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо), проведеної Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" за спрощеною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-25-008187-а, судом приймається до уваги наступне.

Стаття 14 Закону регламентує, що спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Судом встановлено, що на сайті "Prozorro" відповідачем 1 розміщено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель №UA-2021-03-25-008187-а, та який в подальшому оскаржено в даній справі. Оголошення про проведення спрощеної закупівлі №UA-2021-03-25-008187-а учасниками справи не надано та судом не виявлено, оскільки вказана закупівля не проводилась, що і стало підставою нікчемності укладеного договору про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року.

Таким чином, у суду відсутні підстави для визнання недійсною публічної закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо), проведеної Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" за спрощеною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-25-008187-а.

Окрім того, судом враховується позиція ВС, викладена у постанові від 13.03.2019 року у справі №915/105/18, згідно якої кінцевою стадією процедури закупівлі є укладення договору, то попередні дії є такими, що вичерпали дію фактом їх виконання (укладення договору).

З всього вищевикладеного, суд приходить до висновку про відмову у позові керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради, м. Волочиськ Хмельницької області до Волочиського комунального підприємства теплових мереж "Тепловик", м. Волочиськ Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг", м. Дніпро, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Західний офіс Державної аудиторської служби, м. Львів, про визнання недійсною публічної закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо), проведеної Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" за спрощеною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-25-008187-а; визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року, укладеного між Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" та "Лівайн Торг" та припинення його виконання на майбутнє, оскільки не надано доказів проведення спрощеної закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо), відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-25-008187-а, яку прокурор просить визнати недійсною, а оскаржуваний договір є нікчемним по причині укладення його без процедури закупівлі, передбаченої положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

Витрати по сплаті судового збору покладаються на прокурора у зв`язку з відмовою в позові.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 20, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд –

ВИРІШИВ:

в позові керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Волочиської міської ради, м. Волочиськ Хмельницької області до Волочиського комунального підприємства теплових мереж "Тепловик", м. Волочиськ Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг", м. Дніпро, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Західний офіс Державної аудиторської служби, м. Львів, про визнання недійсною публічної закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо), проведеної Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" за спрощеною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-25-008187-а; визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо) №25/03б-21 від 25.03.2021 року, укладеного між Волочиським комунальним підприємством теплових мереж "Тепловик" та "Лівайн Торг" та припинення його виконання на майбутнє, відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 12.11.2021 року

Суддя М.В. Музика

Веб-адреса рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/

Віддрук. у 6 прим.: 1 - до справи; 2 - Хмельницька обласна прокуратура (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3) - рек. з пов. про вручення; 3 - позивачу (31200, Хмельницька область, м. Волочиськ, вул. Незалежності, 88) - рек. з пов. про вручення; 4 - відповідачу 1 (31200, Хмельницька область, м. Волочиськ, вул. Пушкіна, буд. 7а) - рек. з пов. про вручення; 5 - відповідачу 2 (49600, м. Дніпро, вул. Мандриківська, 47, офіс 503) - рек. з пов. про вручення; 6 - третій особі - (м. Львів, вул. Костюшка, 8) - рек. з пов. про вручення