Рішення № 101004441, 10.11.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

10 листопада 2021 року №640/20619/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Мамедової Ю.Т., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО Укрсовпроект", про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) надійшла позовна заява Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України" (далі - позивач, ДУ "Інститут серця МОЗ України") до Державної аудиторської служби України (також далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-010315-c (далі - Висновок).

Ухвалою суду від 28.07.2021 р. відкрито провадження в адміністративній справі №640/20619/21 (далі - справа), яку вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Крім того, ухвалою суду від 29.09.2021 р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" (далі - третя особа-1, ТОВ "БК КБР"), а на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО Укрсовпроект" (далі - третя особа-2, ТОВ "НВО Укрсовпроект").

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-010315-c є необґрунтованим та протиправним, оскільки спірні публічні закупівлі проведені з дотриманням вимог законодавства.

Відповідач позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки оскаржуваний висновок прийнятий обґрунтовано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Третя особа-1 просила позовні вимоги задовольнити, оскільки в діях позивача відсутні порушення в сфері публічних закупівель.

Третя особа-2 вважає оскаржуваний висновок помилковим в частині зауважень до тендерної програми, просить його скасувати в цій частині, в іншій частині - на розсуд суду.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

07.07.2021 р. заступником голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом О.Г. затверджено Висновок №642 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-010315-с "Реконструкція приміщень 1, 3, 4 поверхів кардіологічного та фасаду кардіологічного та господарського корпусів Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України" за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 5а (код ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) (далі - Висновок).

Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Дата початку моніторингу: 11.06.2021 р.

Дата закінчення моніторингу: 02.07.2021 р.

Згідно Висновку, за результатами моніторингу встановлено наступне:

"… у пункті 6 розділу III тендерної документації Замовник визначив, що на виконання вимог пункту 2 частини другої статті 62 Закону України "Про запобігання корупції" учасники у складі тендерних пропозицій надають антикорупційні програми та накази на призначення уповноважених осіб з реалізації антикорупційних програм.

Учасник ТОВ "НВО Укрсовпроект" у складі тендерної пропозиції надав наказ від 05.10.2015 №04 про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженого відповідального за запобігання корупції та антикорупційну програму Товариства.

Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 №75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за №326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1.

Також установлено, що юридичні особи, визначені у частині другій статті 62 Закону України "Про запобігання корупції", затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми. Так, у частині другій статті 62 Закону України "Про запобігання корупції" визначено, що в обов`язковому порядку антикорупційна програми затверджується керівниками, зокрема, юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

При цьому, учасник ТОВ "НВО Укрсовпроект" у складі тендерної пропозиції надав документи, що підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої, не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 №75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за №326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1, оскільки, надана антикорупційна програма, не містить ряду положень щодо: періодичної оцінки ризиків у діяльності Товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу та інші, чим не дотримав вимог пункту 6 розділу III тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "НВО Укрсовпроект", як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до оцінки.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій".

Так, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "НВО Укрсовпроект" установлено порушення вимог абз. 3 п. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Незгода позивача з вказаним Висновком, зумовила звернення з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом №922-VIII.

Згідно з ч.ч. 1, 6, 10 ст. 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 Закону №922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.ч. 1 - 3 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII).

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону (ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII).

При цьому, відповідно до абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону №922-VIII, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій;

З матеріалів справи вбачається, що оскаржуваний висновок складений відповідачем у зв`язку з тим, що в тендерній документації "Реконструкція приміщень 1, 3, 4 поверхів кардіологічного та фасаду кардіологічного та господарського корпусів Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України" за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 5а (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція)" (далі - Тендерна документація) замовником (ДУ "Інститут серця МОЗ України") визначено, що учасники у складі тендерних пропозицій надають антикорупційні програми та накази на призначення уповноважених осіб з реалізації антикорупційних програм. Проте, учасником ТОВ "НВО Укрсовпроект" надано у складі тендерної пропозиції антикорупційну програму, положення якої не приведено у відповідність до вимог Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 02.03.2017 р. №75, оскільки надана антикорупційна програма, не містить ряду положень щодо періодичної оцінки ризиків у діяльності Товариства, створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу та інші, а тому, на думку відповідача, замовник зобов`язаний був відхилити таку тендерну пропозицію ТОВ "НВО Укрсовпроект", а у зв`язку з допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій тендер автоматично відміняється.

Із зазначеним висновком суд не погоджується виходячи з наступного.

Пунктом 6 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки пропозиції" Тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст. 17 Закону №922-VIII, згідно з підпунктом 10 якого, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо "юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

На виконання вимог п. 2 ч. 2 статті 62 Закону України "Про запобігання корупції" учасники надають в складі тендерної пропозиції антикорупційну програму та наказ на призначення уповноваженої особи з реалізації антикорупційної програми учасника".

Суд звертає увагу, що на виконання вказаної вище вимоги ТОВ "НВО Укрсовпроект" у складі тендерної пропозиції подано довідку про наявність антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми вих. №224-21 від 02.04.2021 р., наказ директора ТОВ "НВО Укрсовпроект" від 05.10.2015 р. №04, яким затверджено Антикорупційну програму ТОВ "НВО Укрсовпроект" та призначено Сяміна В.І. уповноваженою особою з реалізації антикорупційної програми ТОВ "НВО Укрсовпроект", та Антикорупційну програму ТОВ "НВО Укрсовпроект", затверджену наказом директора ТОВ "НВО Укрсовпроект" від 05.10.2015 р. №04.

Відповідно до ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 р. №1700-VII (далі - Закон №1700-VII), антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи.

В обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками:

1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п`ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень;

2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Антикорупційна програма затверджується після її обговорення з працівниками юридичної особи. Текст антикорупційної програми повинен перебувати у постійному відкритому доступі для працівників юридичної особи.

Положення щодо обов`язковості дотримання антикорупційної програми включаються до трудових договорів, правил внутрішнього розпорядку юридичної особи, а також можуть включатися до договорів, які укладаються юридичною особою.

В юридичних особах, зазначених у частині другій цієї статті, для реалізації антикорупційної програми призначається особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми (далі - Уповноважений), правовий статус якої визначається цим Законом.

Вимоги до антикорупційної програми юридичної особи визначені в ст. 63 Закону №1700-VII, згідно якої, антикорупційна програма юридичних осіб, зазначених у частині другій статті 62 цього Закону, може містити, зокрема, такі положення:

1) сферу застосування та коло осіб, на які поширюються її положення;

2) вичерпний перелік та опис антикорупційних заходів, стандартів, процедур та порядок їх виконання (застосування), зокрема порядок проведення періодичної оцінки корупційних ризиків у діяльності юридичної особи;

3) норми професійної етики працівників юридичної особи;

4) права і обов`язки працівників та засновників (учасників) юридичної особи у зв`язку із запобіганням і протидією корупції у діяльності юридичної особи;

5) права і обов`язки Уповноваженого як посадової особи, відповідальної за запобігання корупції, та підпорядкованих йому працівників (у разі їх наявності);

6) порядок регулярного звітування Уповноваженого перед засновниками (учасниками) юридичної особи;

7) порядок здійснення належного нагляду, контролю та моніторингу за дотриманням антикорупційної програми у діяльності юридичної особи, а також оцінки результатів здійснення передбачених нею заходів;

8) умови конфіденційності інформування Уповноваженого працівниками про факти підбурення їх до вчинення корупційного правопорушення або про вчинені іншими працівниками чи особами корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень;

9) процедури захисту працівників, які повідомили інформацію про корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення;

10) процедуру інформування Уповноваженого працівниками про виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, а також порядок врегулювання виявленого конфлікту інтересів;

11) порядок проведення індивідуального консультування Уповноваженим працівників юридичної особи з питань застосування антикорупційних стандартів та процедур;

12) порядок проведення періодичного підвищення кваліфікації працівників у сфері запобігання і протидії корупції;

13) застосування заходів дисциплінарної відповідальності до працівників, які порушують положення антикорупційної програми;

14) порядок вжиття заходів реагування щодо виявлених фактів корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, зокрема, інформування уповноважених державних органів, проведення внутрішніх розслідувань;

15) порядок внесення змін до антикорупційної програми.

Інших вимог до антикорупційної програми юридичних осіб, зазначених у ч. 2 ст. 62 Закону №1700-VII, вказаним законом не передбачено.

Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 02.03.2017 р. №75 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи.

Пунктом 2 рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 02.03.2017 р. №75 установлено, що юридичні особи, визначені у ч. 2 ст. 62 Закону №1700-VII, затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми, затвердженої пунктом 1 цього рішення.

При цьому, суд звертає увагу, що ні чинним законодавством, ні Тендерною документацією не передбачено обов`язку замовника відхилити тендерну пропозицію учасника у випадку, якщо подана ним антикорупційна програма не містить певних положень, визначених Типовою антикорупційною програмою юридичної особи, затвердженої рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 02.03.2017 р. №75.

Враховуючи вищезазначене у сукупності, відповідач безпідставного стверджував, що позивач, як замовник, на порушення вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "НВО Укрсовпроект" як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII вимогам до учасника, та допустив його до оцінки.

Жодних інших доводів та зауважень щодо невідповідності тендерної документації учасників вимогам Закону №922-VIII Висновок відповідача не містить.

Разом з тим, суд звертає увагу, що у Висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, надання роз`яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БК КБР", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII, - порушень не встановлено.

Окрім того, суд вважає за необхідне звернути увагу, що Висновок складений 07.07.2021 р., в той час коли торги вже відбулися (27.04.2021 р.), а 12.05.2021 р. з переможцем (ТОВ "БК КБР") вже був укладений договір про закупівлю робіт №45454-21Г.

Вказане відповідачем при прийнятті Висновку не було враховано, як і не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які, на думку відповідача, виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом розірвання договору про закупівлю робіт №45454-21Г від 12.05.2021 р., призведе до порушення прав та інтересів як позивача, так і ТОВ "БК КБР" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими, на думку відповідача, порушеннями.

Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з`ясованих судом обставин вбачається, що позов Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО Укрсовпроект", про визнання протиправним та скасування висновку є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню повністю.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 2270,00 грн..

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 192, 241-246, 250, 255 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України" (місцезнаходження: 02166, м. Київ, вул. Братиславська, 5-А; код ЄДРПОУ 38831595) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4; код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "БК КБР" (місцезнаходження: 01135, м. Київ, вул. Золотоустівська, 3; код ЄДРПОУ 40990651), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО Укрсовпроект" (місцезнаходження: 04116, м. Київ, вул. Богдана Гаврилишина, 14; код ЄДРПОУ 31281366), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 07.07.2021 р. №642 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-05-010315-c.

3. Стягнути на користь Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України" сплачений ним судовий збір в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Мамедова