Рішення № 101004099, 18.10.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2021 року м. Київ № 640/22894/20

10:50

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., при секретарі судових засідань Левкович А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15),

Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33),

Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу

Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

про визнання протиправним та скасування пункту 6 Порядку, визнання

протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі,

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

за участю сторін:

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача-1 - Білоконь А.В.

представника відповідача-2 - Горелик Р.М.

представника відповідача-3 - не прибув

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач) з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі по тексту також - відповідач-1), Херсонської обласної прокуратури (надалі по тексту також - відповідач-2), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (надалі по тексту також - відповідач-3), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати пункт 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 із подальшими змінами;

- визнати протиправним і скасувати рішення Третьої кадрової комісії №46 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 10 вересня 2020 року №467к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі рішення третьої кадрової комісії №46 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді у Херсонській обласній прокуратурі з 11 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 11 вересня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначив, що видача наказу про його звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправною, оскільки має місце як порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права, так і на день видання наказу не існувало рішення суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи. Тобто, в межах спірних правовідносин мало місце перейменування роботодавця позивача, а не його реорганізація чи ліквідація; також відсутні рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області взагалі та посади, яку обіймав позивач.

Також, позивач стверджував, що його не запрошували на засідання кадрової комісії.

Крім того, на думку позивача, пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 є протиправним, оскільки суперечить статті 19 Конституції України, а також положенням Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, якими такого предмета атестації та наслідків звільнення прокурора з посади виключно з підстави неуспішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачено. Застосування Генеральним прокурором України процедури визнання неуспішною атестації виключно з підстави недостатнього вміння прокурора вирішувати задачі на логічно-абстрактне мислення є протиправним, оскільки діяльність прокурора пов`язана з правозахисною діяльністю, а не діяльністю, пов`язаною з математикою, інформатикою, фізикою, хімією тощо.

У додаткових поясненнях до адміністративного позову позивач вказав, що проходив анонімне тестування при поганому самопочутті, що підтверджується відповідними медичними документами, та про свій стан повідомляв Третю кадрову комісію.

У відзиві на адміністративний позов представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що повноваження Генерального прокурора щодо прийняття Порядку №221 є дискреційними. При цьому, позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в Херсонську обласну прокуратуру.

Також представник відповідача-1 повідомив, що визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. В той же час, положення Закону №113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Додатково представник відповідача-1 просив врахувати, що у спірному наказі про звільнення позивача із займаної посади підставу звільнення сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті 19.

Також, на думку представника Офісу Генерального прокурора, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення його на рівнозначній посаді в органах прокуратури, адже поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на рівнозначній посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Представник Херсонської обласної прокуратури у відзиві на адміністративний позов повідомив, що фактично всі мотиви, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, зокрема, протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які на його думку порушують права та гарантії, визначені Конституцією та законами України. Разом з тим, станом на дату звільнення позивача із займаної посади положення Закону №113-ІХ та Порядку №221 були чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавалися.

Крім того, подаючи заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури та обіймав посаду заступника начальника відділу першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області.

В зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

15 червня 2020 року Третьої кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №46 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким встановлено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі рішення Третьої кадрової комісії від 15 червня 2020 року №46 Прокуратурою Херсонської області, керуючись статтею 11 і пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3 і підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 10 вересня 2020 року видано наказ №467к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.

Незгода позивача зі звільненням із займаної посади та його передумовами та підставами зумовила звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38 та 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX).

За приписами п. п. 6, 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Суд не погоджується з доводами позивача щодо суперечності підстав для звільнення, зазначених у оскаржуваному наказі, а саме у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скороченням кількості прокурорів чи неуспішним проходженням атестації ОСОБА_1 з огляду на наступне.

Підпунктами 1, 2 п. 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України (далі -КЗпП України).

Статтю 32 КЗпП України доповнено ч. 5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", та ст. 40 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Згідно з п. 1 ч. 1 статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113-IX.

Відповідно до пп. 3 п. 20 розділу І Закону №113-IX у ст. 8 (Закону №1697-VII) у назві слова "Генеральна прокуратура України" замінено словами "Офіс Генерального прокурора".

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02.01.2020.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом прокуратури Херсонської області від 10 вересня 2020 року №467к про звільнення ОСОБА_1 , останнього звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначено в якості підстави рішення Третьої кадрової комісії від 15 червня 2020 року №46.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II Закону №113-IX пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд вважає необґрунтованими твердження позивача, що посилання у наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним та не може бути окремою та самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

На думку суду, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221 із змінами, чинними на час спірних відносин).

За визначенням понять, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку №221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 4 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У відповідності до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містить і Розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Так, відповідно до пункту 16 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пунктів 1, 3, 5-6 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Суд зазначає, що метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 р, який набрав чинності з 25.09.2019 р., є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують у тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим суд звертає увагу на те, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р., а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Посилання позивача на невідповідність пункту 6 Порядку №221 вимогам Конституції України не беруться судом до уваги, адже такі обґрунтування є підставою для оскарження його на предмет конституційності до відповідного уповноваженого органу. В адміністративному судочинстві дослідженню підлягають лише твердження про невідповідність нормативно-правового акта актам вищої юридичної сили.

В частині твердження позивача про те, що проходження такого етапу як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та, як наслідок, ухвалення кадровою комісією відповідно до п. 6 розділу III Порядку №221 рішення про неуспішне проходження атестації, не узгоджується з положеннями Закону № 113-ІХ, суд враховує наступне.

Так, відповідно до п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 5 розд. І Порядку предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом III Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27 квітня 2017 року визначено, що прокурор повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Під аналітичними здібностями розуміють інтелектуальну, логіко-мисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань. Загальні здібності людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці. Вони спираються на загальні вміння, необхідні в кожній галузі діяльності, зокрема такі, як уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв`язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети.

Тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Тестові завдання для визначення рівня абстрактно-логічного інтелекту виявляють здібності до успішного опанування складних сфер діяльності та професій, які вимагають постійної та інтенсивної розумової діяльності (аналіз багатьох різних чинників і умов, пошук ефективних рішень тощо).

Таким чином, тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Отже, передбачений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відноситься до предмету атестації - оцінки професійної компетентності прокурора.

Таким чином, визначений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону 113-ІХ.

Генеральний прокурор, включивши цей етап атестації, діяв у межах норм п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, та предмет атестації не змінював.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні» (далі - проект).

Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

Відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку від 28 жовтня 2019 року №19/082 за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору №LA/02, укладеного 18 грудня 2018 року з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент.

Згідно з планом спільних дій Генеральної прокуратури України та міжнародної організації права розвитку (IDLO), IDLO забезпечувало технічну підтримку під час проведення процесу атестації і найму, у тому числі, але не обмежуючись орендою фізичної інфраструктури (місце проведення, комп`ютерна техніка, меблі ІТ обладнання, локальна мережа), придбанням послуг (забезпечення безпеки, зв`язки з громадськістю, технічна підтримка), розробкою та купівлею контенту (тестові запитання і практичні завдання).

ТОВ «Сайметрікс-Україна» залучалося до оцінки загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка проводилася 02-05 березня 2020 року та 09-15 червня 2020 року.

Тестування прокурорів регіональних прокуратур у вказані терміни здійснювалося ТОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі Договорів про закупівлю №20МК-0397 від 28 лютого 2020 року та № 20МК-2087 від 03 червня 2020 року, укладених з державною агенцією «Експертіз Франс» (Expertise France).

Інструмент «PSYMETRICS» складається з різних тестів: математичного, абстрактно-логічного, вербального та просторового. Для оцінки представників юридичної професії використовуються два тести: абстрактно-логічний та вербальний.

Тести, з яких складається Інструмент «PSYMETRICS» (в тому числі абстрактно-логічний та вербальний) створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо-репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Отримані результати проведених досліджень свідчать, що за основними показниками надійності та валідності тести повністю відповідають існуючим психометричним стандартам (нормам). Тести мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність.

Кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен кореспондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 запитань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні. Зазначений строк зберігання результатів затверджено наказом № ОД-02/1218 від 18 грудня 2018 року.

Слід зазначити, що даний тест використовувався при проведенні атестації прокурорів Генеральної прокуратури України.

Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відтак, відповідно до інформації Міжнародної організації права розвитку (IDLO) від 18 лютого 2020 року щодо середнього балу тестування на загальні здібності та навички, зразків (прикладів) тестових питань (завдань), правил і процедури складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до проходження співбесіди.

Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

Відповідно до п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п. 6 розділу III Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з цим третьою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 15 червня 2020 року № 46 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

У вказаному рішенні третьої кадрової комісії наявне його обґрунтування- набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

До того ж, всі рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неуспішним складенням іспитів є типовими та їх форма затверджена додатком 1 до Порядку.

Також необхідно зазначити, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації.

Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

При цьому, на думку суду, тільки після ненабрання позивачем необхідної кількості балів за результатами проходження тесту ним оскаржуються вимоги Порядку №221, в той час як, позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію є таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, уже тоді усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.

При цьому, будь-яких підтверджень фактів зауважень з боку позивача під час тестування щодо процедури та порядку його складання, щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу, щодо некоректності питань у тесті (з конкретним прикладом) матеріали справи не містять.

При цьому суд додатково зазначає, що перегляд результатів тестування не передбачений ані Законом №113-ІХ, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року.

Відповідно, набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 90 балів, що менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому, у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії від 15 червня 2020 року №46 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, керівником Херсонської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX цілком обґрунтовано прийнято наказ №647к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не бере до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Херсонської області.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд робить висновок, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки вказане прямо передбачено положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що оскаржуваний наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №647к від 10 вересня 2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Як наслідок, відсутні підстави і для задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі вимоги є похідними.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд робить висновок про відмову у задоволенні позовної заяви.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук