Рішення № 100997689, 26.10.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/4319/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Притули К.М.,

за участю секретаря: Потєхіної І.В.

позивача: ОСОБА_1

представника Кіровоградської обласної прокуратури: Жовнірович В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 2, Кіровоградської обласної прокуратури, Керівника Кіровоградської обласної прокуратури про визнання неправомірними дій, визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури №331 від 24.06.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 червня 2021 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення №180 Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації заступником начальника управління -начальником організаційно-методичного відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Кіровоградської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області або на рівнозначній (аналогічній) посаді в Кіровоградській обласній прокуратурі;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 25 червня 2021 року по дату винесення судового рішення.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив, відповідно до рішення № 180 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора та наказу від 24.06.2021 № 331к Кіровоградської обласної прокуратури, його протиправно звільнено зі служби в відповідно до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначає, що оскаржуваний наказ являються незаконним, протиправним та таким, що має бути скасованим з подальшим його поновленням на роботі, оскільки його звільнення являється неправомірним. Позивач зазначає, що не був повідомлений про дійсну дату та час для проходження іспиту у формі анонімного тестування, станом на 05.03.2020 (дату іспиту) перебував на стаціонарному лікуванні в Кіровоградській обласній лікарні, про що було відомо керівництву прокуратури області, загалом, та відділу по роботі з кадрами, зокрема.

З оскаржуваного наказу про звільнення вбачається, що його звільнено з посади на підставі п.9 ч1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», який передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, на час його звільнення Прокуратура Кіровоградської області не була ліквідована чи реорганізована, що, на думку позивача, свідчить про відсутність підстав для застосування вказаної норми Закону. Крім того, в наказі про його звільнення не зазначені конкретні правові підстави для звільнення, що передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, що не відповідає загальному принципу правової визначеності.

04 серпня 2021 року ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження (Т.1 а.с.43-44).

20 серпня 2021 року ухвалою суду задоволено клопотання представника відповідача та відкладено проведення підготовчого засідання на іншу дату (Т.1 а.с. 59).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (Т.3 а.с.127).

26.08.2021 (вх. № 23923/21) на адресу суду Кіровоградською обласною прокуратурою подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що позовні вимоги не визнаються та просять відмовити в їх задоволенні (Т.1 а.с.72-91). В обґрунтування своє позиції відповідачем зазначено, що 10.10.2019 позивач на підставі пункту 10 розділу II Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (далі по тексту - Закон №113) подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Вказану заяву він підписав власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавав.

Відповідно до графіку складання іспитів, затвердженого 20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаком В.В. та оприлюдненого 21.02.2020 на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Чеботарьов С.С. мав складати іспити 05.03.2020.

Таким чином, з 21.02.2020 ОСОБА_1 був повідомлений про те, що у зв`язку з поданням ним заяви від 10.10.2019 про намір пройти атестацію та на виконання вимог Закону № 113-ІХ, він проходитиме іспити відповідно до графіку саме 05.03.2020.

Для проходження першого етапу атестації 05 березня 2020 року ОСОБА_1 не прибув.

02 квітня 2020 року кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №180 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», в якому зазначено про неявку позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та ненадходження у встановлений Порядком строк заяви від ОСОБА_1 про перенесення тестування, у зв`язку з чим комісія вирішила, що заступник начальника управління -начальник організаційно- методичного відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 24.06.2021 №331к на підставі рішення кадрової комісії №180 від 02.04.2020 та вимог ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно- методичного відділу прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.06.2021.

Кіровоградська обласна прокуратура зазначає, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону №113-ІХ, який, на його думку, порушує його права та гарантії, що визначені Конституцією України.

З цього приводу Кіровоградська обласна прокуратура зазначає, що положення Закону №113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Також, зазначає, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

14.09.2021 (вх. № 26217/21) Офісом Генерального прокурора до суду надано відзив на позовну заяву (Т.3 а.с.32-51). Відповідно до змісту якого, відповідачем позовні вимоги не визнані та заперечується проти їх задоволення. В обґрунтування своєї позиції, Офісом Генерального прокурора зазначено, що з урахуванням вимог Порядку № 221, кадровою комісією у протоколі від 05.03.2020 № 2 та у додатку 4 до протоколу зафіксовано факт неявки позивача на іспит та неповідомлення про причин неявки.

В подальшому, не подачу позивачем до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зафіксовано у протоколі засідання кадрової комісії від 02.04.2020 № 4.

Враховуючи викладене кадровою комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано 02.02.2020 прийнято законне рішення № 180 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою для проходження відповідного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідач зазначає, що позивач має вищу юридичну освіту та значний досвід роботи у галузі права, обіймав адміністративні посади, з порядком та умовами тестування ознайомлений та з ними погодився, про що зазначив у своїй заяві, він, виходячи з приписів Порядку № 221, знав про порядок інформування прокурорів про дату іспиту, усвідомлював свої дії у разі неявки на іспит, а також про правові наслідки такої неявки.

За таких умов не підлягають задоволенню вимоги ОСОБА_1 щодо визнання протиправним і скасування рішення другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 180 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідач зазначає, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в Кіровоградській обласній прокуратурі не відповідає ст. 235 КЗпП України. Більше того, такий спосіб захисту, як поновлення прокурора на посаді в Офісі Генерального прокурора або в обласній чи в окружній прокуратурі, оминаючи передбачену Законом № 113-ІХ процедуру, суперечить ст. ст. 19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації.

03.09.2021 (вх. № 24984/21) та 20.09.2021 (вх.№ 27027/21) позивачем до суду надано відповіді на відзиви (Т.3 а.с.15-21, 113-117).

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві та у відповідях на відзиви.

Представник Кіровоградської обласної прокуратури в судовому засіданні позовні вимоги не визнала, посилаючись на обставини зазначені у відзиві на позовну заяву та просила відмовити в задоволені позовну в повному обсязі.

Представник Офісу Генерального прокурора до суду не з`явився, про місце, день та час розгляду справи був повідомлений належним чином. Причина неявки суду невідома.

Представник Кадрової комісії № 2 та керівник Кіровоградської обласної прокуратури до суду не з`явились, про місце, день та час розгляду справи був повідомлений належним чином. Причина неявки суду невідома, додаткових клопотань та заяв від них не надходило.

Заслухавши думку сторін та дослідивши подані представниками сторін документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 17.10.2007 по 24.06.2021 працював на різних посадах в органах прокуратури, що підтверджується інформацією зазначеною в трудовій книжці НОМЕР_1 (Т.1 а.с.26-33).

10.10.2019 позивач на підставі пункту 10 розділу II Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону Украни «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (далі по тексту - Закон №113) подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Вказану заяву він підписав власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавав (Т.1 а.с. 105).

Зі змісту цієї заяви встановлено, що позивач ознайомився та погодився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221), а Наказом №233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі по тексту - Порядок №223).

Відповідно до графіку складання іспитів, затвердженого 20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаком В.В. та оприлюдненого 21.02.2020 на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/at_obl&_m=publication&_t=res&id=266744, Чеботарьов Сергій Сергійович, мав складати іспити 05.03.2020 (Т.3 а.с.53-87, 88).

Таким чином, з 21.02.2020 ОСОБА_1 був повідомлений про те, що у зв`язку з поданням ним заяви від 10.10.2019 про намір пройти атестацію та на виконання вимог Закону № 113-ІХ, він проходитиме іспити відповідно до графіку саме 05.03.2020.

Пунктом 18 Порядку № 233 визначено, що при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Разом з тим, п. 15 Порядку № 233 визначено, що голова комісії забезпечує системне оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора або на офіційному веб-сайті обласної (регіональної) прокуратури.

За результатами спільного засідання двох кадрових комісій, яке відбулося 28.02.2020, прийнято рішення про розподіл комісій, які забезпечуватимуть проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, та вирішено, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальна за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року.

Для своєчасного повідомлення осіб, які проходитимуть тестування, дану інформацію було оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/at_obl&_m=publication&_t=res&id=268235. У вказаній інформації також зазначалося, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку № 221. Крім того, у вказаному повідомленні чітко зазначено електронні адреси кадрових комісій, на які можуть також подаватися скарги та заяви ( ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 ) (Т.3 а.с.88)

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки вдень подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пояснень представника відповідача, що не було спростовано позивачем, для проходження першого етапу атестації 05 березня 2020 року ОСОБА_1 не прибув.

02 квітня 2020 року кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №180 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», в якому зазначено про неявку позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та ненадходження у встановлений Порядком строк заяви від ОСОБА_1 про перенесення тестування, у зв`язку з чим комісія вирішила, що заступник начальника управління - начальник організаційно- методичного відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (Т.1 а.с.102).

Стосовно твердження позивача, про те, що на анонімне тестування 05.03.2020 він не прибув у зв`язку з хворобою (перебував на стаціонарному лікуванні в Кіровоградській обласній лікарні), що унеможливило особисту участь позивача у першому етапі атестації, судом не приймається до уваги як доказ. Оскльки, ОСОБА_1 не прибувши для проходження першого етапу атестації 05.03.2020, не скористався своїм правом у встановлений Порядком строк, повідомити кадрову комісію (секретаря кадрової комісії") про причини неявки.

Враховуючи викладене, кадровою комісією відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано 02.02.2020 прийнято законне рішення № 180 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою для проходження відповідного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Суд звертає свою увагу на те, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби, шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та неявки для складання іспиту також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, суд погоджується з тим, що неявка для складання іспиту та неповідомлення кадрової комісії у встановленому порядку та строки, є безумовною підставою згідно з пунктами 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пунктом 11 розділу І,-пунктом 1 розділу II Порядку № 221 для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Щодо доводів позивача про неправомірність формування другої кадрової комісії та відсутність законодавчого врегулювання звільнення прокурорів у порядку, встановленому законом, що регулює їх ній статус, суд зазначає наступне.

Положеннями пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваженню здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Таким чином, створення кадрових комісій, в тому числі другої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Стосвоно позиції позивача, що у зв`язку з тим, що він з моменту набрання чинності Законом № 113-ІХ тричі призначався на адміністративні посади і тому це позбавляло його необхідності проходження атестації суд зазначає наступне.

Пунктом 8 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються, серед інших, на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом, призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

Частиною першою статті 39 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади:

1) Генерального прокурора;

2) першого заступника Генерального прокурора;

3) заступника Генерального прокурора;

4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;

5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;

6) керівника обласної прокуратури;

7) першого заступника керівника обласної прокуратури;

8) заступника керівника обласної прокуратури;

9) керівника підрозділу обласної прокуратури;

10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури;

11) керівника окружної прокуратури;

12) першого заступника керівника окружної прокуратури;

13) заступника керівника окружної прокуратури;

14) керівника підрозділу окружної прокуратури;

15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури. Наведені приписи законів встановлюють, що положення проходження прокурорами атестації не поширюються на прокурорів, призначених на адміністративні посади після набрання чинності Законом № 113-ІХ в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

Отже, оскільки позивач призначався на адміністративні посади в прокуратурі Кіровоградської області, яка за своїм статусом, згідно з приписами статті 10 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, що діяла до 25.09.2019 (дати набуття чинності Законом №113-ІХ) належить до регіональних прокуратур, він відноситься до кола осіб, на яких поширюються положення щодо проходження прокурорами атестації.

Суд зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України," регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Наказом керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 24.06.2021 №331к на підставі рішення кадрової комісії №180 від 02.04.2020 року та вимог ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно- методичного відділу прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.06.2021.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З огляду на викладене Законом № 113-ІХ передбачені підстави та порядок звільнення прокурорів з посад, у зв`язку з чим він є таким, що регулює статус прокурорів.

Стосовно доводів позивача про незаконність його звільнення у зв`язку з відсутністю ліквідації реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, суд погоджується з позицією відповідачів та зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. З ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону № 1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Судом встанвлено, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

До набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. З ст. 16 Закону № 1697-УІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».

Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697-VII.

Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершенню процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Також, при розгляді даної справи, судом враховано, що у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Щодо твердження позивача про відсутність попередження про майбутнє звільнення суд зазначає наступне.

Законом № 113-ІХ внесено зміни до статті 40 Закону № 1697, доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Згідно частини п`ятої статті 51 Закону № 1697 на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Водночас, пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

Враховуючи вищевикладені та встановлені судом обставини, суд приходить до висновку, що вищенаведені позовні вимоги є безпідставними та не належать задоволенню.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу керівника Кіровоградської обласної прокуратури №331 від 24.06.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 червня 2021 року, суд зазначає таке.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

До правомірного застосування до прокурора ч. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі не успішного проходження атестації дійшов висновку Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20.

Так, у постанові Верховного Суду суд зробив такі висновки: <… 44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше…

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ…>.

Враховуючи висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20, суд доходить висновку, що відповідачем правомірно видано вказаний наказ.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто, спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин, суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для задоволення вказаних позовних вимог.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, що відповідачі, заперечуючи проти позову довели, з посиланням на відповідні докази, правомірності своїх дій та рішень, а тому позовні вимоги не належать задоволенню повністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

З огляду на те, що такі судові витрати відповідачами не понесені, жодні судові витрати не належать стягненню з позивача на користь відповідачів, у свою чергу жодні судові витрати не належать стягненню з відповідачів на користь позивача.

Керуючись ст.ст.132, 139, 143, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ: 00034051), Кадрової комісії № 2 (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Кіровоградської обласної прокуратури (вул. Велика Пермська, 4, Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ- 02910025), Керівника Кіровоградської обласної прокуратури (вул. Велика Пермська, 4, Кропивницький, 25006) про визнання неправомірними дій, визнання протиправним та скасування рішення – відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду К.М. Притула