Рішення № 100957789, 09.11.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 рокуСправа № 160/7314/18

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Верба І.О., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини А0666 про визнання не чинною (не законною) відмови та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

І. ПРОЦЕДУРА

1. 01.10.2018 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини А0666 про:

- визнання нечинною (незаконною) відмови від 30.04.2018 № 1798 Військової частини А0666;

- зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_2 у зв`язку з його зникненням безвісті з 27.07.2015 по 27.04.2017, відповідно до пункту 12.2 Наказу Міністерства Оборони України № 260 від 11.06.2018.

2. Ухвалою суду від 05.10.2018 звільнено позивача від сплати судового збору за подання цього позову, прийнято позов до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження у справі.

3. 25.10.2018 розгляд справи відкладено до 29.11.2018, у зв`язку з неявкою відповідача у судове засідання.

4. 28.11.2018 від позивача та її представника на електронну адресу суду надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності у порядку письмового провадження.

5. У судове засідання, призначене на 29.11.2018, сторони не прибули, суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

6. Ухвалою суду від 30.11.2018 зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішенням суду касаційної інстанції в адміністративній справі № 804/4633/17.

7. Ухвалою суду від 22.03.2021 поновлено провадження у справі, продовжено її розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, викликано сторін у судове засідання 13.04.2021. Повістка відповідачу вручена 09.04.2021.

8. 13.04.2021 у судове засідання прибув представник позивача, відповідач не прибув, розгляд відкладено до 29.04.2021. Повістка відповідачу вручена згідно відомостей сайту Укрпошта 24.04.2021, згідно напису на повідомленні 28.04.2021.

9. 29.04.2021 справу знято з розгляду при значеного судове засідання на 18.05.2021.

10. У судове засідання 18.05.2021 прибув представник позивача.

11. Ухвалою від 18.05.2021 вирішено подальший розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження, замінивши судове засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням, витребувано докази у відповідача із встановленням триденного строку їх надання, оголошено перерву у підготовчому засіданні з метою витребування доказів до 04.06.2021.

12. Зокрема, від відповідача витребувано:

- копії всіх заяв та звернень ОСОБА_1 , у тому числі поданих її представниками, щодо виплати сум грошового забезпечення ОСОБА_2 , із додатками;

- копію листа адвоката Кіптілій М.М. щодо виплати грошового забезпечення представнику (дружині) ОСОБА_2 із додатками, за результатами розгляду якого направлено відповідь від 30.04.2018 № 1798;

- копії повних текстів наказів № 1518 від 12.08.2015, № 171 від 13.08.2015;

- письмові пояснення із підтверджуючими доказами щодо прийняття наказів відносно ОСОБА_2 у зв`язку із прийняттям Верховним Судом у справі № 804/4633/17 постанови від 18.02.2021;

- письмові пояснення із підтверджуючими доказами щодо дати та підстав виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу військової частини, у тому числі із врахуванням прийняття Верховним Судом у справі № 804/4633/17 постанови від 18.02.2021.

13. 28.05.2021 представником позивача подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи документів.

14. 31.05.2021 на електронну адресу суду надійшло клопотання представника позивача про розгляду справи за відсутності позивача та його представника.

15. Ухвала суду від 18.05.2021 про витребування доказів, повістка на 04.06.2021 одержана відповідачем 02.06.2021 (рекомендоване повідомлення штриховий кодовий ідентифікатор 4930015508371).

16. У зв`язку із перебуванням головуючого у справі судді у черговій відпустці 04.06.2021 справу знято з розгляду та призначено до слухання на 29.06.2021.

17. 25.06.2021 засобами поштового зв`язку до суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи з причин перебування у відпустці.

18. Повістка про виклик відповідача у судове засідання на 29.06.2021 одержана відповідачем 19.06.2021 (рекомендоване повідомлення штриховий кодовий ідентифікатор 4930015630991).

19. 29.06.2021 у підготовче засідання представники сторін не прибули. Витребувані судом докази відповідачем не надані, причини не повідомлені.

20. Ухвалою суду від 29.06.2021 повторно витребувано докази від відповідача із встановленням строку для їх надання, попереджено відповідача, що у разі неподання витребуваних судом доказів справа буде розглянута за наявними матеріалами, закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті 20.07.2021.

21. Відомості про вручення відповідачу повістки про виклик у судове засідання 20.07.2021 не надійшли. 20.07.2021 представник позивача подав клопотання про проведення судового засідання без його участі та підтримання позову.

22. У зв`язку із неповідомленням відповідача 20.07.2021 розгляд справи відкладено до 17.08.2021

23. 17.08.2021 представник позивача подав клопотання про проведення судового засідання без його участі та підтримання позову, відомості про вручення судової повістки відповідачу не надійшли, розгляд справи відкладено до 21.09.2021.

24. 21.09.2021 у судове засідання відповідач не прибув, відомості про вручення повістки не надійшли, представник позивача клопотав про розгляд справи за його відсутності, розгляд справи відкладено до 09.11.2021.

25. 29.09.2021 суд звернувся листом до Дніпропетровської дирекції «Укрпошта» з приводу неодноразового невручення судових повісток та неповернення до суду невручених конвертів, у відповідь на який повідомлено про неможливість підтвердити або спростувати дату повернення та місце знаходження поштових відправлень

26. 12.10.2021 судом на адресу Міністерства оборони України направлено запит про надання актуальних засобів зв`язку, адреси офіційної електронної пошти військової частини А0666.

27. 20.10.2021 ВЧ А0666 одержала повістку про виклик у судове засідання 09.11.2021 (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення штриховий кодовий ідентифікатор 4930017913958).

28. 01.11.2021 засобами електронного зв`язку на електронну адресу суду представник відповідача Толочний Олександр Миколайович подав клопотання, у якому зазначив: 28.10.2021 на адресу ВЧ А066 надійшов лист з копією листа суду від 12.10.2021 по справі № 160/7314/18, з якого відповідач дізнався про судове засідання 09.11.2021, та просив про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та направлення копії позову з додатками на електронну адресу заявника.

29. Ухвалою суду від 02.11.2021 задоволено клопотання представника відповідача, доручено Комінтернівському районному суду Одеської області проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

30. Ухвала суду від 02.11.2021, копія позову з додатками доставлена представнику відповідача на вказану ним особисту електронну адресу 03.11.2021.

31. 09.11.2021 у судове засідання представник позивача не з`явився, подавши клопотання про розгляд справи за його відсутністю.

32. 09.11.2021 у зв`язку із неприбуттям учасників справи у судове засідання, суд перейшов до розгляду справи у письмовому провадженні.

33. 09.11.2021 засобами електронного зв`язку від представника відповідача надійшло клопотання про проведення судового засідання без участі представника.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

34. Позивач вважає протиправною відмову у виплаті грошового забезпечення чоловіка, який зник безвісті, просить зобов`язати відповідача виплатити належні суми грошового забезпечення за період з 27.07.2015 по 27.04.2017.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

35. Відповідач заяв по суті спору не надав.

36. 09.11.2021 представник у клопотанні повідомив, що матеріали службового розслідування за результатами якого був виданий наказ від 12.08.2015 № 1518 були знищені встановленим порядком, що підтверджується актом про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду від 20.03.2020 № 3. За фактом самовільного залишення військової частини ОСОБА_2 без поважних причин Військовою прокуратурою Донецького гарнізону було відкрито кримінальне провадження ЄРДР від 01.07.2020 № 42020051100000101, інформація про стан розгляду досудового розслідування у ВЧ А0666 відсутня.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

37. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрували шлюб 29.09.2007, прізвище після реєстрації шлюбу чоловіка ОСОБА_3 , дружини ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб виданим 29.09.2007 серія НОМЕР_1 (а.с.18).

38. Наказом командира військової частини польова пошта В0095 (по стройовій частині) від 05.05.2015 № 94, молодшого сержанта ОСОБА_2 , стрільця гранатометного взводу 2 механізованого батальйону, ВОС 100915А, який прибув для подальшого проходження військової служби з ВЧ ПП В3416 в розпорядження командира ВЧ ПП В0095 в район виконання завдання за призначенням в зоні проведення антитерористичної операції з 05.05.2015 зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, призначено на посаду та встановлено посадовий оклад 530 грн (а.с.21).

39. Згідно із наказом командира військової частини польова пошта В0095 від 12.08.2015 № 1538 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 » (а.с.22-23):

- пункт 2: вважати молодшого сержанта ОСОБА_2 таким, що 28.07.2015 самовільно залишив військову частину, увільнити від займаної посади, виключити з усіх видів забезпечення та зарахувати у розпорядження командира військової частини;

- пункт 4: начальнику фінансово-економічної служби ВЧ ПП В0095 здійснити перерахунок грошового забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_2 та утримати надмірно виплачені кошти при його поверненні у зону проведення антитерористичної операції.

40. Постановою Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 804/4633/17 визнано протиправним і скасовано наказ військової частини польова пошта В0095 від 12.08.2015 № 1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 » у частині, що стосується молодшого сержанта ОСОБА_2 .

41. Згідно із витягом з наказу командира військової частини польова пошта В0095 (по стройовій частині) від 13.08.2015 № 171 (а.с.24):

- молодшого сержанта ОСОБА_2 , стрільця-санітара 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, який 28.07.2015 самовільно залишив взводний опорний пункт, звільнено від займаної посади, виключено з усіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив частину та зараховано у розпорядження командира ВЧ ПП В0095;

- помічнику командира бригади-начальнику фінансово-економічної служби перерахувати грошове забезпечення зі всіма додатковими виплатами;

-- підстава: наказ командира військової частини від 12.08.2015 № 1518.

42. Постановою Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 804/4633/17 визнано протиправним і скасовано пункт 7 наказу військової частини польова пошта В0095 (по стройовій частині) від 13.08.2015 № 171.

43. 30.04.2018 за вих. № 1798 військова частина А0666 направила адвокату Кіптілій М.М., представнику ОСОБА_1 , лист, згідно із яким (а.с.33-34):

- на адресу військової частини А0666 надійшов Ваш лист щодо виплати грошового забезпечення представнику (дружині) ОСОБА_2 , як такому, що рішенням суду від 27.04.2017 № 173/1538/16-ц визнаний безвісти відсутнім;

- разом з тим, відповідно до службового розслідування проведеного у військовій частині А0666 (В0095) від 12.08.2015 № 1518 встановлено факт самовільного залишення частини ОСОБА_2 28.07.2015, а саме: згідно показань свідків, залишив зброю на взводному опорному пункті, сів у невідомий автомобіль та зник у невідомому напрямку. В зв`язку з чим, наказом командира військової частини від 12.08.2015 № 1518 ОСОБА_2 увільнено від займаної посади, виключено з усіх видів забезпечення та зараховано у розпорядження командира поза штат;

- відповідно до постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2017 № 804/4633/17 за позовом ОСОБА_1 про визнання не чинним твердження службового розслідування про самовільне залишення частини ОСОБА_2 , внесення змін у службове розслідування з трактуванням «у зв`язку зі зникненням без вісті», вимогою нарахувати та виплатити його дружині ОСОБА_1 кошти відповідно до наказу МОУ № 260 від 11.06.2008, позивачу ОСОБА_1 , було відмовлено повністю;

- таким чином, ні судовою інстанцією, ні будь-якою іншою відомчою чи і правоохоронною установою службове розслідування від 12.08.2015 № 1518 не скасоване, факт самовільного залишення частини ОСОБА_2 не оспорено та не скасовано;

- крім того, звертаю Вашу увагу, що факт визнання судовою інстанцією за постановою від 27.04.2017 № 173/1538/16-ц ОСОБА_2 таким, що зник безвісти не є підставою не вважати його таким, що самовільно залишив частину, а отже, застосування наказу МОУ № 260 від 11.06.2008 неможливе;

- у зв`язку з вищевказаним, підстав для нарахування та виплати представнику (дружині) ОСОБА_2 ОСОБА_1 грошових коштів, відповідно до положень наказу МОУ № 260 від 11.06.2008, на даний час не має.

справа № 173/1538/16-ц, ЄДРСР № 66510705, а.с.26-28

44. Рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27.04.2017 у справі № 173/1538/16-ц, яке набрало законної сили 07.05.2017, визнано ОСОБА_2 , уродженця м. Дніпропетровськ, безвісно відсутнім в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області в період проходження ним військової служби з 27.07.2015.

справа № 804/4633/17, ЄДРСР № 71879370, № 75367515, № 94973764, а.с.35-50, 77-83, 89-95

45. 19.07.2017 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача-1 Військової частини А2393, відповідача-2 Військової частини А0666 (польова пошта В0095), в якому з врахуванням уточненої позовної заяви від 15.08.2017 позивач просить:

- визнати не чинним (незаконним) пункт 2 наказу № 1518 від 12.08.2015 військової частини пп В0095 в частині «самовільно залишив військову частину»;

- визнати не чинним (незаконним) пункт 3 наказу № 1518 від 12.08.2015 військової частини пп В0095 в частині «за фактом самовільного залишення частини»;

- визнати не чинним (незаконним) пункт 7 наказу № 171 від 13.08.2015 військової частини пп В0095 в частині «самовільно залишив взводний опорний пункт»;

- зобов`язати відповідачів внести в пункт 2, 3 наказу № 1518 від 12.08.2015 військової частини пп В0095, в пункт 7 наказу № 171 від 13.08.2015 військової частини пп В 0095 формулювання «у зв`язку зі зникненням без вісті»;

- зобов`язати відповідачів нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_2 у зв`язку з його зникненням без вісті з 27.07.2015 по 27.04.2017 відповідно до пункту 12.2 наказу Міністра оборони України № 260 від 11.06.2008. Нарахування та виплати здійснити його дружині - ОСОБА_1 .

46. Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2017, залишеною без змін постановою суду апеляційної інстанції від 11.07.2018, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

47. Постановою Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 804/4633/17:

- касаційну скаргу задоволено частково;

- постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2017 і постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.07.2018 у справі № 804/4633/17 скасовано в частині відмови у задоволенні позову про визнання нечинним (незаконним) пункту 2 наказу військової частини польова пошта В0095 від 12.08.2015 № 1518 в частині «самовільно залишив військову частину»; визнання нечинним (незаконним) пункту 3 наказу військової частини польова пошта В0095 від 12.08.2015 № 1518 в частині «за фактом самовільного залишення частини»; визнання нечинним (незаконним) пункту 7 наказу військової частини польова пошта В0095 від 13.08.2015 № 171 в частині «самовільно залишив взводний опорний пункт»; зобов`язання відповідачів внести в пункти 2, 3 наказу військової частини польова пошта В0095 від 12.08.2015 № 1518, в пункт 7 наказу військової частини польова пошта В0095 від 13.08.2015 № 171 формулювання «у зв`язку зі зникненням без вісті»;

- прийнято у цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково;

- визнано протиправним і скасовано наказ військової частини польова пошта В0095 від 12.08.2015 № 1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 » у частині, що стосується молодшого сержанта ОСОБА_2 ;

- визнано протиправним і скасовано пункт 7 наказу військової частини польова пошта В0095 (по стройовій частині) від 13.08.2015 № 171;

- у задоволенні решти позовних вимог у скасованій частині відмовлено;

- в інший частині постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2017 і постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.07.2018 у справі № 804/4633/17 залишено без змін.

48. Касаційним судом у постанові від 18.02.2021 у справі № 804/4633/17 встановлено:

- 08.04.2015 Дніпродзержинським об`єднаним міським військовим комісаріатом Дніпропетровської області під час мобілізації на особливий період був призваний на військову службу ОСОБА_2 ;

- на підставі наказу командира ВЧ А0666 (ВЧ ПП В0095) від 05.05.2015 № 94 ОСОБА_2 було зараховано до списків указаної військової частини та призначено на посаду стрілець-санітар 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону;

- 28.07.2015 року ОСОБА_2 , знаходячись безпосередньо в зоні проведення антитерористичної операції біля населеного пункту Мар`їнка Донецької області, під час несення ним військової служби зник у невідомому напрямку і з того часу його місце знаходження невідоме;

- для з`ясування причин та обставин, що призвели до цього факту, наказом командира ВЧ ПП В0095 від 12.08.2015 № 1517 було призначено службове розслідування;

- 12.08.2015 заступником командира 2 механізованого батальйону по роботі з особовим складом майором ОСОБА_5 складено акт проведення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 , з якого убачається, що в ході службового розслідування було встановлено, що 28.07.2015 близько 00:30 год залишив на посту ВОП зброю та зник в невідомому напрямку молодший сержант ОСОБА_2 . На дзвінки не відповідає. Зброя військовослужбовця на місці. На момент проведення службового розслідування місцезнаходження молодшого сержанта ОСОБА_2 невідоме. Указані обставини підтвердили опитані в ході службового розслідування капітан ОСОБА_6 і старший лейтенант ОСОБА_7

- 12.08.2015 командиром ВЧ ПП В0095 прийнято наказ № 1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 », згідно з пунктами 2-4 якого зазначено: «уважати молодшого сержанта ОСОБА_2 таким, що 28.07.2015 самовільно залишив військову частину, звільнити від займаної посади, виключити з усіх видів забезпечення та зарахувати у розпорядження командира військової частини; наказано офіцеру юридичної групи ВЧ ПП В0095 копію матеріалів службового розслідування за фактом самовільного залишення частини молодшим сержантом ОСОБА_2 направити військовому прокурору першого відділу військової прокуратури Донецького гарнізонну Південного регіону; начальнику фінансово-економічної служби ВЧ ПП В0095 здійснити перерахунок грошового забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_2 та утримати надмірно виплачені кошти при його поверненні у зону проведення антитерористичної операції»;

- на підставі пункту 7 наказу командира ВЧ ПП В0095 (по стройовій частині) від 13.08.2015 № 171 молодшого сержанта ОСОБА_2 , стрільця-санітара 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, який 28.07.2015 самовільно залишив взводний опорний пункт, звільнено від займаної посади, виключено з усіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив частину та зараховано у розпорядження командира ВЧ ПП В0095;

- 21.08.2015 за заявою позивачки у зв`язку із зникненням її чоловіка ОСОБА_2 до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за №12015040000000803, досудове розслідування по якому досі триває;

- рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27.04.2017 у справі № 173/1538/16-ц (провадження № 2-о/173/6/2017) заяву ОСОБА_1 до Управління праці та соціального захисту населення Верхньодніпровської районної адміністрації про визнання фізичної особи безвісно відсутньою задоволено. Визнано ОСОБА_2 , уродженця м. Дніпропетровськ, безвісно відсутнім в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області в період проходження ним військової служби з 27.07.2015. Рішення суду набрало законної сили 07.05.2017;

- після набрання вказаним судовим рішенням законної сили позивачка звернулась до відповідача-1 із заявою про нарахування грошового забезпечення військовослужбовця ОСОБА_2 , посилаючись на пункт 12.2 наказу Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та іншим особам»;

- 07.06.2017 відповідач-1 отримав указану заяву, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте доказів направлення відповіді на неї на адресу позивачці надано не було.

49. Згідно правової позиції Верховного Суду у справі № 804/4633/17:

- Суд наголошує, що визначальною ознакою для встановлення факту самовільного залишення військової частини і місця служби є доведеність вини військовослужбовця, якому такий поступок ставиться у провину;

- водночас Суд указує, що в акті проведення службового розслідування від 12.08.2015 міститься інформація лише про те, що молодший сержант ОСОБА_2 зник у невідомому напрямку, залишивши на посту ВОП зброю. На мобільний телефон солдат не відповідає та його місцезнаходження невідоме;

- обставини залишення молодшим сержантом ОСОБА_2 місця служби не з`ясовані та в акті від 12.08.2015 не відображені;

- Суд також ураховує доводи касаційної скарги, що відповідачем не надано жодного доказу про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вчинення молодшим сержантом ОСОБА_2 кримінального правопорушення - самовільне залишення 28.07.2015 ВЧ А0666 (ВЧ ПП В0095). Натомість, у провадженні слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження від 21.08.2015 № 12015040000000803, досудове розслідування в якому досі триває, за фактом зникнення безвісти ОСОБА_2 , за частиною першою статті 115 КК України (вбивство);

- Суд уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуваний наказ ВЧ ПП В0095 від 12.08.2015 № 1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 » був виданий обґрунтовано, оскільки відсутній факт самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 ;

- посилання судів попередніх інстанцій на те, що оскаржити результати службового розслідування може тільки військовослужбовець, відносно якого воно проведено, а не члени його сім`ї, Суд відхиляє, оскільки оскаржуваний наказ безпосередньо впливає на права та інтереси позивачки;

- проте щодо обраного позивачкою способу захисту права шляхом визнання нечинними (незаконними) пункт 2 наказу ВЧ ПП В0095 від 12.08.2015 № 1518 в частині «самовільно залишив військову частину»; пункт 3 наказу ВЧ ПП В0095 від 12.08.2015 № 1518 в частині «за фактом самовільного залишення частини» та зобов`язання відповідачів внести в пункти 2, 3 наказу ВЧ ПП В0095 від 12.08.2015 № 1518 формулювання «у зв`язку зі зникненням безвісти», Суд указує, що у цьому випадку вказаний наказ у описовій частині дублює висновки акта службового розслідування, а в резолютивній частині визначає наслідки такого. Суд не може змінювати висновки службового розслідування, оскільки це відноситься до виключних повноважень органу, що його здійснювало. Крім того, пункти 2, 3 наказу ВЧ ПП В0095 від 12.08.2015 № 1518 не є окремими частинами цього наказу;

- Суд уважає, що ефективним і належним способом правового захисту прав позивачки у цьому випадку буде визнання протиправним і скасування наказу ВЧ ПП В0095 від 12.08.2015 № 1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 » у частині, що стосується молодшого сержанта ОСОБА_2 ;

- оскільки вказаний наказ щодо результатів службового розслідування був підставою для прийняття оскаржуваного пункту 7 наказу ВЧ ПП В0095 (по стройовій частині) від 13.08.2015 № 171, наявні підстави для задоволення позовних вимог позивачки шляхом визнання його протиправним та скасування як похідного;

- водночас щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідачів нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення ОСОБА_2 з 27.07.2015 по 27.04.2017 у зв`язку з його зникненням безвісти, відповідно до пункту 12.2 наказу Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, як дружині зниклого безвісти військовослужбовця, Суд зазначає таке;

- рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27.04.2017 у справі № 173/1538/16-ц (провадження №2-о/173/6/2017), яке набрало законної сили 07.05.2017, визнано ОСОБА_2 , уродженця м. Дніпропетровськ, безвісно відсутнім в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області в період проходження ним військової служби з 27.07.2015;

- членам сімей військовослужбовців, які зникли безвісти під час проходження військової служби передбачено право на отримання щомісячного грошового забезпечення. Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми, однак не більш як до дня виключення їх зі списків особового складу військової частини;

- при цьому Порядок № 884 передбачає передумови виплати: звернення членами сімей військовослужбовців з заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації) щодо виплати грошового забезпечення. За наслідками розгляду цього звернення командиром тієї військової частини, в якій проходив службу військовослужбовець, приймається рішення про виплату грошового забезпечення, або відмову у виплаті;

- як установлено судами попередніх інстанцій, молодший сержант ОСОБА_2 , з травня 2015 року проходив службу у ВЧ А0666 (ВЧ ПП В0095), яка є окремою військовою частиною і не є структурним підрозділом ВЧ А2393;

- позивачка із заявою щодо виплати їй, як дружині зниклого безвісти вказаного військовослужбовця, його грошового забезпечення за період з 27.07.2015 по 27.04.2017, з наданням відповідних підтверджуючих документів звернулась не до ВЧ А0666 (ВЧ ПП В0095), а до ВЧ А2393, тобто до органу, який не вправі розглядати питання щодо такої виплати;

- таким чином, суд погоджується з висновком суддів попередніх інстанцій, що звернення до суду із вимогою про зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення є передчасним, оскільки той орган (посадова особа), який вправі був вирішувати таке питання, відповідного звернення взагалі не отримував і рішень з цього питання не виносив.

V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

50. Відповідно до статті 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

51. Держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів (пункт перший статті 9 Закону № 2011-XII).

52. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону (пункт третій статті 9 Закону № 2011-XII).

53. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України (пункт четвертий статті 9 Закону № 2011-XII).

54. Відповідно до пункту шостого статті 9 Закону № 2011-XII:

- за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення;

- сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України;

- дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

- грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (інвалідів з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей;

- виплата грошового забезпечення цим членам сімей здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, інтернування військовослужбовців або їх звільнення, або визнання їх у встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими;

- у всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини;

- у разі індексації грошового забезпечення, в тому числі додаткового та інших видів грошового забезпечення, військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів грошове забезпечення членам сімей військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, виплачується з урахуванням такої індексації - з дня прийняття рішення про проведення такої індексації;

- порядок та умови перерахунку розміру грошового забезпечення, в тому числі додаткового та інших видів грошового забезпечення, військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів встановлюються Кабінетом Міністрів України.

55. Пунктом 12.2 «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженою наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, яка втратила чинність з 20.07.2018 (далі - Інструкція № 260) визначено, що за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інших видів грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884. Згідно із пунктом 12.3 розділу XII Інструкції № 260 грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі якщо її (його) немає, - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (інвалідів з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі та не мають дітей.

56. Пунктом 1 розділу ХХХ «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, чинного з 20.07.2018 (далі - Порядок № 260), визначено, що у разі смерті (загибелі) військовослужбовця належне, але не отримане ним до дня смерті (загибелі) грошове забезпечення (у тому числі за весь місяць, у якому військовослужбовець помер (загинув)) виплачується військовою частиною, в якій перебував на грошовому забезпеченні військово-службовець, дружині (чоловіку), а в разі якщо її (його) немає, - повнолітнім дітям, які проживали разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (осіб з інвалідністю з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі та не мають дітей.

57. Пунктами 2, 3 розділу ХХХ Порядку № 260 визначено:

- грошове забезпечення, в тому числі одноразові додаткові види грошового забезпечення, право на які у військовослужбовця виникло включно до дня його загибелі (смерті) або до дня визнання його судом безвісно відсутнім, оголошення померлим, виплачується зазначеним в пункті 1 цього розділу членам його сім`ї, а в разі їх відсутності - спадкоємцям за їх зверненням на підставі наказу командира військової частини про виплату;

- грошове забезпечення зазначеним особам виплачується, якщо звернення за одержанням надійшло до закінчення трьох років із дня смерті (загибелі) військовослужбовця або з дня набрання законної сили рішенням суду про визнання військовослужбовця безвісно відсутнім, оголошення померлим;

- грошове забезпечення військовослужбовцям, захопленим у полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованим в нейтральних державах або безвісно відсутнім, виплачується відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884, військовою частиною, в якій перебував на грошовому забезпеченні військовослужбовець.

58. Механізм виплати грошового забезпечення, в тому числі додаткових та інших видів грошового забезпечення, сім`ям військовослужбовців Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, Держспецтрансслужби та Держспецзв`язку, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх визначений «Порядком виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 року № 884 (далі - Порядок № 884).

59. Під терміном "безвісно відсутній військовослужбовець" слід розуміти зниклого безвісти під час захисту Вітчизни військовослужбовця, щодо якого понад 15 днів відсутні відомості про місце його перебування, крім відомостей про самовільне залишення військової частини або місця служби (пункт 2 Порядку № 884).

60. За військовослужбовцями зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення (далі - грошове забезпечення) з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону (пункт 3 Порядку № 884).

61. Згідно із пунктом 4 Порядку № 884 виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації).

62. До заяви додаються: копії сторінок паспорта повнолітніх членів сім`ї з даними про прізвище, ім`я та по батькові і реєстрацію місця проживання (перебування); довідка про реєстрацію місця проживання (перебування) членів сім`ї (у разі відсутності такої інформації в паспорті); копія свідоцтва про шлюб (у разі наявності); копії свідоцтв про народження дітей (у разі наявності); копія документа, що засвідчує реєстрацію в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків (для осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це контролюючому органу і мають відмітку в паспорті, - копія сторінки паспорта з такою відміткою).

63. Відповідно до пункту 5 Порядку № 884 командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) розглядає протягом 15 днів подані документи та приймає рішення щодо виплати або відмови у виплаті грошового забезпечення, про що повідомляється заявнику в письмовій формі.

64. У рішенні про відмову у виплаті грошового забезпечення обов`язково зазначаються підстави для такої відмови.

65. Командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) приймає рішення про відмову у виплаті у разі: подання заяви особами, що не зазначені в пункті 7 цього Порядку; подання не в повному обсязі документів, зазначених у пункті 4 цього Порядку; подання заяви з порушенням строків, визначених абзацами шостим і сьомим пункту 6 цього Порядку; з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертирування.

66. Прийняття рішення про відмову у виплаті грошового забезпечення у зв`язку з поданням не в повному обсязі документів не позбавляє заявників права звернутися до командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації) повторно після усунення причин, що стали підставою для відмови у виплаті.

67. Рішення про відмову у виплаті грошового забезпечення може бути оскаржено у судовому порядку.

68. Виплата грошового забезпечення здійснюється щомісяця на підставі наказів командирів (начальників, керівників) військових частин (установ, організацій) членам сімей: військовослужбовців, безвісно відсутніх, - до дня набрання законної сили рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми або оголошення померлими (пункт 6 Порядку № 884).

69. Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (установи, організації).

70. Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється у разі, коли заява про його виплату надійшла до військової частини (установи, організації): протягом трьох років з дня набрання законної сили рішенням суду про визнання військовослужбовців безвісно відсутніми або оголошення померлими, але не пізніше ніж до дня набрання законної сили рішенням суду про скасування рішення про визнання їх безвісно відсутніми або оголошення померлими.

VІ. ОЦІНКА СУДУ

71. Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

72. Заборона обмежень прав військовослужбовців, відповідно до статті 2 Закону № 2011-XII, полягає у тому, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

73. З матеріалів справи судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , як дружина військовослужбовця ОСОБА_2 , визнаного у судовому порядку безвісно відсутнім в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області в період проходження ним військової служби з 27.07.2015, звернулась до військової частини А0666 із заявою про виплату грошового забезпечення військовослужбовця.

74. Право позивача на спірну виплату прямо передбачено пунктом шостим статті 9 Закону № 2011-XII та не може бути обмежено.

75. Відмову військової частини А0666 у виплаті грошового забезпечення ОСОБА_2 його дружині, викладену у листі від 30.04.2018 за вих. № 1798, суд вважає протиправною, оскільки висновок командира військової частини ґрунтується на відомостях службового розслідування, наказі від 12.08.2015 № 1518, які судом касаційної інстанції визнані протиправними.

76. Наявність інших підстав для прийняття рішення про відмову у виплаті спірного грошового забезпечення відповідно до вищенаведених норм права судом не встановлено, відповідачем не підтверджено, про їх наявність у листі від 30.04.2018 за вих. № 1798 не зазначено.

77. Важливим для вирішення цієї справи та захисту порушеного права позивача також є скасування у судовому порядку пункту 7 наказу командира військової частини польова пошта В0095 (по стройовій частині) від 13.08.2015 № 171 про увільнення від займаної посади та виключення з усіх видів забезпечення ОСОБА_2 .

78. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про протиправність відмови у виплаті грошового забезпечення, у зв`язку із чим позов у заявленій частині підлягає задоволенню.

79. Способом поновлення порушеного права позивачем обрано вимогу про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_2 у зв`язку з його зникненням безвісті з 27.07.2015 по 27.04.2017, тобто по дату постановлення рішення у справі № 173/1538/16-ц про визнання військовослужбовця безвісно відсутнім з 27.07.2015.

80. Однак, суд зазначає, що рішення суду від 27.04.2017 у справі № 173/1538/16-ц набрало законної сили 07.05.2017, згідно відмітки на тексті такого рішення (а.с.28).

81. За правилами пункту 6 статті 9 Закону № 2011-XII за безвісно відсутніми військовослужбовцями, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення.

82. Грошове забезпечення виплачується дружині військовослужбовця, зокрема, до визнання його у встановленому законом порядку безвісно відсутніми (07.05.2017) та не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

83. На час розгляду по суті цієї справи наказ від 13.08.2015 № 171 про увільнення від займаної посади та виключення з усіх видів забезпечення ОСОБА_2 скасований постановою суду касаційної інстанції від 18.02.2021 у справі № 804/4633/17.

84. Витребувані від відповідача відомості щодо дати виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу військової частини, у тому числі із врахуванням постанови суду від 18.02.2021 у справі № 804/4633/17, не надані.

85. Підстави для виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини до 07.05.2017, тобто до дати набрання законної сили рішенням суду про визнання його відсутнім безвісті, матеріалами справи не підтверджені.

86. Таким чином, позивач, як дружина безвісно відсутнього військовослужбовця, має право на одержання його грошового забезпечення до 07.05.2017, дати набрання законної сили рішенням суду у справі № 173/1538/16-ц.

87. З огляду на викладене, заявлені позовні вимоги, з огляду на відсутність доказів щодо дня виключення військовослужбовця ОСОБА_2 зі списків особового складу військової частини, суд задовольняє повністю, у тому числі із виходом за межі позову, оскільки це необхідно для повного захисту порушеного права позивача.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

88. З аналізу матеріалів справи та наведених норм законодавства, суд дійшов висновку про задоволення заявленого позову.

89. Керуючись статтями 5, 9, 241-246 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

90. Адміністративний позов ОСОБА_1 (код НОМЕР_2 ; АДРЕСА_1 ) до Військової частини А0666 (код 07805221; смт Чорноморське, Одеський район, Одеська область, 67570) - задовольнити повністю.

91. Визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини А0666, оформлене листом від 30.04.2018 № 1798, про відмову ОСОБА_1 - дружині безвісно відсутнього військовослужбовця ОСОБА_2 , у виплаті його грошового забезпечення.

92. Зобов`язати Військову частину А0666 нарахувати грошове забезпечення військовослужбовцю ОСОБА_2 у зв`язку з його зникненням безвісті з 27.07.2015 до 07.05.2017 та виплатити нараховане грошове забезпечення його дружині ОСОБА_1 .

93. Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 КАС України.

Суддя І.О. Верба