Рішення № 100945337, 01.11.2021, Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

Справа № 946/8296/19

Провадження № 2/946/258/21

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2021 року Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

в складі: головуючого судді – Бурнусуса О.О.,

за участю: секретаря судового засідання – Коробко О.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Ізмаїла в загальному порядку цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича, третя особа – приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича, третя особа – приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису № 4069 вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. від 03.07.2013 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю “ОТП Факторинг Україна” заборгованості у розмірі 257815,38 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 03.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар І.М. було вчинено виконавчий напис за №4069 щодо задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 257815,38 грн.

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження №60486577.

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. була винесена постанова про накладення арешту на будинок АДРЕСА_1 .

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. була винесена постанова про стягнення з боржника основної винагороди.

Позивач зазначає, що про всі дії приватного виконавця він дізнався 14.11.2019 року при отриманні вищезазначених постанов. Крім цього, вважає, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було пропущено передбачений законом строк пред`явлення виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар І.М. за №4069 від 03.07.2013р. до виконання, а отже постанова про відкриття виконавчого провадження приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. за №60486577 є незаконною.

В свою чергу, оскільки виконавчий напис було вчинено без перевірки безспірності боргу та з порушенням правил та умов його вчинення, позивач вважає, що він є неправомірним та таким, що не може підлягати виконанню, тому просить суд визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Швець В.М. від 19.11.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича, третя особа – приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Швець В.М. від 27.11.2019 року зупинено стягнення на підставі виконавчого документа №60486577, що відкрите приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитром Миколайовичем, на підставі виконавчого напису №4069 вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною 03.07.2013 року.

Згідно проколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.03.2020 року цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича, приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню розподілено судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Бурнусусу О.О. згідно рішення зборів суддів Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.03.2020 року за № 6.

Ухвалою судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Бурнусус О.О. від 19.03.2020 року прийнято до свого провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича, приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.09.2021 року закрито підготовче провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича, третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та призначено справу до судового розгляду по суті в загальному позовному провадженні.

В судове засідання позивач ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце розгляду справ повідомлявся належним чином, позивач надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, якою позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить позов задовольнити. Представник відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, а також зазначив, що позовні вимоги не визнають та заперечують проти їх задоволення. У відзиві на позовну заяву вважає позов необґрунтованим, посилаючись на те, що 25.04.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та позивачем було укладено кредитний договір №ML-504/029/2008, цільове призначення: на споживчі цілі. Відповідно до умов кредитного договору відповідач надав позивачу кредит у сумі 213 000 гривень. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між відповідачем та позивачем 25.04.2008 року було укладено іпотечний договір №PML-504/029/2008, відповідно до якого позивач (іпотекодавець) надав відповідачу (іпотеко держатель) в іпотеку будинок розташований за адресою: АДРЕСА_1 який є власністю позивача. У зв`язку з тим, що позивач не здійснював вчасно оплату кредиту згідно графіка платежів, відповідно не було дотримано умов кредитного договору, відповідачем на виконання положень п.1.9 кредитного договору, ст. ст.1049, 1054 Цивільного кодексу України, ст.35 Закону України «Про іпотеку» було направлено позивачу досудову вимогу від 25.03.2013 року за №200016842 щодо дострокового виконання його зобов`язань за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів, яка була направлена позивачу цінним листом з описом вкладення 31.03.2013 року.

Згідно застережень 2 п.п.1.9.3. п.1.9 Розділу 1 частини 2 кредитного договору, вимога вважається надісланою, а відкликання здійсненим в день їх направлення на адресу позичальника, що зазначено в цьому договорі, за допомогою поштового зв`язку. До направлення вимоги чи відкликання на адресу позичальника поштою прирівнюється також їх вручення позичальнику чи його представникам під розписку. Однак дана вимога про погашення достроково всієї суми боргових зобов`язань позивачем не була виконана.

Так, представником ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було надано приватному нотаріусу Бондар І.М. заяву про вчинення виконавчого напису, до якої було додано: оригінал Договору іпотеки, копія кредитного договору, розрахунок заборгованості, виписка з поточного рахунку позичальника. Таким чином, відповідачем надано всі документи, які підтверджують безспірність заборгованості позивача перед відповідачем. Як зазначає представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 03.07.2013 року, тобто на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., позивач не ставив під сумнів безспірність вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме не було направлено ним будь-яких заперечень з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобов`язань. Таким чином, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вважає, що підстав для визнання виконавчого напису №4069 від 03.07.2013 року таким, що не підлягає виконанню, немає.

Відповідач приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, якою позовні вимоги не визнає та заперечує проти їх задоволення з тих підстав, що позивачем не доведено неправомірність вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису №4069 від 03.07.2013 року.

Третя особа – приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в судове засідання не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином, надала суду заяву про розгляд справи за її відсутності. В поясненнях на позов зазначила, що про факти погашення заборгованості, будь-які спори, суперечки, зміни та доповнення до кредитного договору, судові справи, винесені з приводу цього судові та інші рішення, злочини, що впливають на відносини кредитора і боржника, кредитор їй не повідомляв, а присутність боржника під час вчинення виконавчого напису не передбачена чинним законодавством. У зв`язку з чим, вважає, вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, а доводи позивача неспроможними.

Вивчивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення справи, суд дійшов наступного висновку.

В судовому засіданні встановлено, що 25.04.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та позивачем було укладено кредитний договір №ML-504/029/2008, цільове призначення: на споживчі цілі. Відповідно до умов кредитного договору відповідач надав позивачу кредит у сумі 213 000 гривень. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між відповідачем та позивачем 25.04.2008 року було укладено іпотечний договір №PML-504/029/2008, відповідно до якого позивач (іпотекодавець) надав відповідачу (іпотеко держатель) в іпотеку будинок АДРЕСА_1 (т.1, а.с.151-156).

Начальником відділу збору кредитів ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було направлено ОСОБА_1 досудову вимогу за вих. №200016842 від 25.03.2013 року щодо дострокового виконання його зобов`язань за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів (т.1, а.с.66-67).

03.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар І.М. було вчинено виконавчий напис за №4069 щодо задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 257815,38 грн. (т.1, а.с.158-159).

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за вихідною датою 15.10.2019 року надіслано на адресу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. заяву про відкриття виконавчого провадження. Вказана заява надійшла до приватного виконавця 04.11.2019 року за вхідним №6301 (т.1, а.с.150).

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження №60486577 (т.1, а.с.169-170).

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. була винесена постанова про накладення арешту на будинок АДРЕСА_1 (т.1, а.с.175-176).

04.11.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. була винесена постанова про стягнення з боржника основної винагороди (т.1, а.с.172-173).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Згідно статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вказаним Переліком передбачене стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Відповідно до пункту 2 Переліку для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стяґувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Згідно виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар І. М. за №4069 від 03.07.2013р., залишок заборгованості за кредитом складає 207825,72 грн.; заборгованість по відсоткам за користування кредитом складає 48289,66 грн.

Однак, згідно досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором №ML-504/029/2008 від 25.04.2008 року, яка була направлена 25.03.2013 року, заборгованість за кредитом складає 207825,72 грн., та заборгованість по відсоткам складає 46673,06 грн.

Викладене узгоджується з довідками про наявність заборгованості за кредитом та розрахунком заборгованості боржника.

На підставі чого можливо здійснити висновок про відсутність безспірності заборгованості. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому, судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 та у постанові Верховного Суду від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку).

Верховний Суд у постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц зазначає, що дійсно на сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному статтею 84 Закону України «Про нотаріат».

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про те, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису з`ясовані всі обставини щодо безспірності заборгованості, крім того не вбачається чи отримував нотаріус від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення. Відповідачем у своєму відзиву не були подані докази, які б доводили, що заборгованість за відсотками, яка в тому числі стягнута виконавчим написом нарахована у відповідності з умовами договору та в межах строку його дії, а тому ці доводи позивача є доведеними та достатніми для задоволення.

Отже, представниками відповідачів та третьою особою не надано суду доказів того, що при вчиненні напису, нотаріус отримував від заявника первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед відповідачем, який зазначений у написі, є безспірними.

Відповідно до ч.1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, іпотекадержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно з п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій», для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником, нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

У своєму відзиві на позовну заяву, представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зазначає, що згідно застережень 2 п.п.1.9.3. а1.9. Розділу 1 Частини 2 Кредитного договору, «Вимога вважається надісланою, а відкликання здійсненим в день їх направлення на адресу Позичальника, що зазначена в цьому договорі, за допомогою поштового зв`язку.»

Відповідач стверджує, що 25.03.2013 року власноруч цінним листом з описом вкладення направили позивачу вимогу про дострокове виконання зобов`язань.

Згідно з п. 2 «Правил падання послуг поштового зв`язку» поштове відправлення з оголошеною цінністю - реєстровані лист, бандероль, посилка, прямий контейнер, які приймаються для пересилання з оцінкою вартості вкладення, визначеною відправником;

За змістом п. 61. «Правил надання послуг поштового зв`язку», - У разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

В якості доказів відправки вимоги, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надав до відзиву копію досудової вимоги від 25.03.2013 року з доказами направлення.

Разом з тим, з наданого до відзиву копії опису вкладання в цінний лист не вибачається якого числа ця вимога була відправлена, хто відправник цей вимоги, не зазначений номер поштового відправлення, також відсутні докази сплати за це відправлення, та доказі отримання позивачем цієї вимоги.

Недоведеність стягувачем належними та допустимими доказами направлення іпотекодавцю та отримання ним вимоги про усунення порушень договору свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця і є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню. Відповідне положення міститься у постанові ВП ВС від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц.

Згідно положень ст. ст. 12,13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Враховуючи положення ст.88 Закону України «Про нотаріат» на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису він повинен був перевірити правомірність вимог стягувача за вимогами в повному обсязі в тому числі і строки давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині.

Крім того, як вбачається з виконавчого напису (т.1 а.с.158), вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 03.07.2013 року за №4069, запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: буд. АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 25.04.2008 року приватним нотаріусом Ізмаїльського міського нотаріального округу Одеської області Єфіменко М.Д. за реєстровим №3644, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна». Право вимоги за зазначеним договором іпотеки було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за договором про відступлення права вимоги від 27.06.2012 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстром №3414.Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 10.05.2013 року.

Стягнення заборгованості проводиться за період з 25.04.2008 року по 27.06.2012 року. Виконавчий напис має бути пред`явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення. Виконавчий напис набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, тобто з 03.07.2013 року. (т.1 а.с.158).

Однак, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за вихідною датою 15.10.2019 року надіслано на адресу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. заяву про відкриття виконавчого провадження. Вказана заява надійшла до приватного виконавця 04.11.2019 року за вхідним №6301, тобто після спливу строку, передбаченому законодавством, та, відповідно, виконавчим написом (т.1, а.с.150).

Враховуючи положення ст. 88 Закону України «Про нотаріат» на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису він повинен був перевірити правомірність вимог стягувача за вимогами в повному обсязі в тому числі і строки давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині.

Статтею 257 ЦК України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки.

Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом установлена спеціальна позовна давність.

Зокрема, частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Тобто позовна давність застосовується лише за наявності порушеного права особи.

Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 цього Кодексу).

Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено частиною другою статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіка погашення кредиту) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами) починається стосовно кожної окремої частини від дня, коли відбулося це порушення.

Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо за кожним простроченим платежем.

На час здійснення виконавчого напису був дійсний Закон України «Про виконавче провадження», а саме ч.2. ст.22 «Строки пред`явлення виконавчих документів до виконання», згідно з яким інші виконавчі документи діють протягом року, якщо інше не передбачено законом, що також прописано й в спірному виконавчому написі приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар І. М. за №4069 від 03.07.2013р.

05.10.2016 року набрав чинності новий Закон України «Про виконавче провадження» із змісту ряду статей якого вбачається наступне.

Відповідно до п.3 ст. 3 вказаного Закону, відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до ст. 11 вказаного Закону, строки у виконавчому провадженні - це періоди часу, в межах яких учасники виконавчого провадження зобов`язані або мають право прийняти рішення або вчинити дію. Строки у виконавчому провадженні встановлюються законом, а якщо вони не визначені законом – встановлюються виконавцем. Будь-яка дія або сукупність дій під час виконавчого провадження повинна бути виконана не пізніше граничного строку, визначеного цим Законом. Строки, встановлені цим Законом, обчислюються в робочих днях, місяцях і роках, а також можуть визначатися посиланням на подію, яка повинна неминуче настати.

Відповідно до ст. 12 вказаного Закону, виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців.

Таким чином, положення Закону України від 02.06.2016 «Про виконавче провадження» в частині строків пред`явлення виконавчих документів до виконання, визначених у ч. 1 ст. 12 цього Закону, в аспекті положень пункту 5 розділу XIII «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, розповсюджуються виключно на виконавчі документи видані з дня прийняття цього Закону та до набрання ним чинності, оскільки застосування поняття «набрання чинності законом» у спірних правовідносинах не може зводитись лише до визначення певної календарної дати, а повинно невід`ємно пов`язуватись із моментом прийняття відповідного закону при неухильному дотримуванні принципу незворотності дії законів у часі. Враховуючи наведені норми Закону, роз`яснення Верховного суду України, а також незворотність дії закону у часі, п. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про виконавче провадження» не може застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки такі припинились до набрання чинності даним законом. В Узагальненні про практику розгляду судами процесуальних питань, пов?язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах, яке викладене у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.07.2015 року, зазначено, що процесуальними підставами для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню є, зокрема, пред?явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред?явлення цього листа до виконання.

Із змісту вказаних норм вбачається, що у випадку якщо строк пред`явлення виконавчого листа до виконання не закінчився, згідно норм закону у попередній редакції, у зв`язку із прийняттям та набранням чинності новим законом, – такий строк продовжується до трьох років. Норми ж нового Закону на правовідносини, що виникли до його прийняття та регулювались старим законом і не продовжували існувати на час набрання ним чинності – не розповсюджуються. Це також підтверджується рішенням Конституційного Суду України від 05.04.2001 року по справі №3-рп/2001, п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від N 9 від 01.11.96 року.

Процесуальною підставою визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню слід вважати пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання (Узагальнення практики розгляду судами процесуальних питань, пов`язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, що врахована Постановою пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №8 від 25.09.2015 року «Про узагальнення практики розгляду судами процесуальних питань, пов`язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах»).

У зв`язку з зазначеним, суд вважає, що вимоги ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторінг Україна», приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича, третя особа – приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню підлягають задоволенню.

За умовами ч.3 ст. 12, ч.1 ст. 13 ЦПК України обов`язок доказування покладається на сторони у справі.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, системний аналіз положень чинного законодавства України, прийшов до висновку про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 133, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП – НОМЕР_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ) до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (03680, м. Київ, вул. Фізкультури, б.28-д, ЄДРПОУ – 36789421), приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича (АДРЕСА_2 ), третя особа – приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Центральна, б.6, оф.9) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню – задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4069 вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 03.07.2013 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю “ОТП Факторинг Україна” заборгованості у розмірі 257815 грн. 38 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга подається апеляційному суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 09 листопада 2021 року.

Суддя: О.О.Бурнусус