Вирок № 100913034, 08.11.2021, Приморський районний суд м. Маріуполя

Справа № 266/5200/17

Провадженя№ 1-кп/266/65/21

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року м. Маріуполь

Приморський районний суд м. Маріуполя Донецької області в складі :

головуючого судді Шишиліна О.Г.

за участю секретаря - Воропаєвої О.Є., Новак О.В.

за участю прокурора - Стьобіна Д.В., Романенко І.М., Ворошилова С.О.

захисника - Комарова І.О.

обвинуваченого - ОСОБА_1 , ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі Донецької області кримінальне провадження №42017050000000554по обвинуваченню

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, українця, громадянина України, працюючого на посаді інспектора роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Маріуполі НП України, із вищою освітою, раніше не судимого, має на утриманні доньку ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , адреса проживання: АДРЕСА_1

у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Маріуполя, Донецької області, українця, громадянина України, працюючого на посаді інспектора роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Маріуполі НП України, який згідно рішення сесії Зорянської сільської ради Нікольського району Донецької області №6/1-05 від 12.11.2010 є депутатом шостого скликання цієї ради, із вищою освітою, раніше не судимого, має на утриманні сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , адреса проживання: АДРЕСА_2 ; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3

у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що відповідно до наказу начальника департаменту патрульної поліції Національної поліції України №149 о/с ОСОБА_1 та ОСОБА_2 31.05.2016р. призначено на посаду інспектора роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Маріуполі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України. Відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є представником влади та службовою особою. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , здійснюючи правозастосовні і правоохоронні функції, згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», є працівником правоохоронного органу.Згідно Присяги працівника Національної поліції України, передбаченої ст. 64 Закону України «Про Національну поліцію» (надалі - Закон) від 02.04.2015р. особа, яка вступає на службу, урочисто присягає вірно служити українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки. Згідно вимог ст. 3 цього ж Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно вимог ст.18 цього ж Закону, поліцейський зобов`язаний: 1)неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2)професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3)поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4)надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5)зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома, у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6)інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді. Поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, і повідомити про це найближчий орган поліції.Відповідно до ст. 23 цього ж Закону, поліція відповідно до покладених на неї завдань: 1)здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; 2)виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; 3)вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; 4)вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; 5)здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; 6)здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності. За нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у ст. 368 КК України, працівник правоохоронного органу не вправі одержувати будь-яку винагороду у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , як працівник органу державної влади, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.Відповідно до посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції №4/1 від 05.01.2016, з якою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ознайомлений під підпис, він здійснює безперервне та цілодобове патрулювання території обслуговування з метою забезпечення публічної безпеки і порядку, контролю за дотриманням правил дорожнього руху, забезпечення його безпеки та правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі. Відповідно до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена сумісним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерством охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за № 1413/27858 (Далі інструкція № 1452/735) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , є уповноваженою особою, яка може ініціювати огляд водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та оформлювати результати такого огляду (Далі, огляд водія щодо встановлення стану сп`яніння).

Далі у невстановленому місці та невстановлений час ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вступили у злочинну змову та домовилися, під час сумісних чергувань, у випадку встановлення підстав для ініціювання, проведення та фіксування результатів огляду водія транспортного засобу щодо стану сп`яніння, пропонувати водіям за надання для себе неправомірної вигоди не здійснювати цих дій, тобто сприяти уникненню від передбаченої законом відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 КУпАП.25.07.2017р., приблизно о 17.29 год. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , діючи у складі екіпажу управління патрульної поліції м. Маріуполя «Амур-0119», отримавши завдання, щодо перевірки повідомлення про порушення правил дорожнього руху, прибули до кафе « Фрау-Анна », що розташоване за адресом: Донецька область, м. Маріуполь, Приморській район, Приморський бульвар, буд. 27, де встановили, що ОСОБА_5 , керуючи автомобілем марки «VolkswagenTransporter» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КУпАП. Під час перевірки документів та опитування ОСОБА_5 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 встановили наявність запаху алкоголю із ротової порожнини ОСОБА_5 та отримали його усне зізнання у вживанні алкогольних виробів, тобто підстави для проведення огляду водія ОСОБА_5 щодо встановлення стану сп`яніння. Далі, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 будучи службовими особами, діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, спільно та узгоджено, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди, шляхом порад та навідних питань спонукали ОСОБА_5 запропонувати їм неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн. за невиконання в інтересах ОСОБА_5 наданих ОСОБА_1 , ОСОБА_2 власних повноважень передбачених ст. ст. 18, 23 Закону України «Про Національну поліцію», розділу № 2 інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції №4/1 від 05.01.2016, розділів 1-2 інструкції №1452/735 в частині ініціювання, проведення та фіксування результатів огляду водія транспортного засобу щодо стану сп`яніння, тобто виявлення, фіксування, вчиненого ОСОБА_5 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП. Погодившись на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_5 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діючи умисно, із власних корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди, в інтересах ОСОБА_5 не провели його огляд щодо стану сп`яніння, надали вказівку останньому слідувати до перетину вулиць Гагаріна та пр. Луніна у м. Маріуполь Донецької області де чекати їх та подальших вказівок щодо передачі неправомірної вигоди у розмірі 5000 грн., загорнутих у прострочений поліс страховки. 25.07.2017р. приблизно о 19.00год., ОСОБА_5 , діючи відповідно до вказівок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 прибув до стоянки, розташованої біля буд. № 1 по вул. Гагаріна, що у Приморському районі м. Маріуполя Донецької області, загорнув грошові кошти у розмірі 5000 грн. до полісу обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних № АІ/4274946, виданого на його ім`я, та почав чекати на ОСОБА_1 та ОСОБА_6 . В цей день, приблизно о 19.30 год. до зазначеного місця прибули ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , виконуючи попередню домовленість про отримання неправомірної вигоди, запропонували ОСОБА_5 проїхати за ними та передати неправомірну вигоду в місці де вони зупинять автомобіль, на що він надав згоду. ОСОБА_6 , ОСОБА_1 проїхали деяку відстань, зупинили свій автомобіль біля будинку № 35 по пр. Луніна, що в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області. В зазначеному місці та в зазначений час ОСОБА_5 , діючи відповідно до домовленостей, підійшов до автомобілю в якому знаходився ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та передав, а ОСОБА_1 будучи службовою особою, діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, спільно та узгоджено із ОСОБА_6 отримав неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн. за невиконання в інтересах ОСОБА_5 наданих ОСОБА_1 , ОСОБА_2 владних повноважень передбачених ст. ст. 18, 23 Закону України «Про Національну поліцію», розділу № 2 інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції №4/1 від 05.01.2016, розділів 1-2 інструкції №1452/735, в частині ініціювання, проведення його огляду як водія транспортного засобу щодо стану сп`яніння та фіксування його результатів, тобто виявлення, фіксування, вчиненого ОСОБА_5 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.

Таким чином, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кожний окремо обвинувачується у одержанні неправомірної вигоди службовою особою, за невчинення такою службовою особою дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням наданої їй влади, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Свідок ОСОБА_7 суду показав, що працює у головному відділі по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ в Луганської та Донецькій областях. В ніяких стосунках з обвинуваченими не перебуває. Проводив негласні слідчі дії у відношенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Виїжджав декілька разів у складі слідчої групи для здійснення негласних слідчих дії у відношенні вказаних осіб. ОСОБА_5 залишив свій автомобіль у забороненому місці, після чого до останнього під`їхали співробітники поліції та почали оформлювати на нього матеріали. Після чого через деякий час вони від`їхали до магазину три сімки який розташований на розвилці так званої стрілки та вели якусь бесіду. Про що була бесіда він не чув, оскільки вже не було технічної можливості слухати розмову. Після чого ОСОБА_5 залишився на стрілці та чекав ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які від`їжджали для патрулювання. Коли ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повернулись до ОСОБА_5 та про щось поговорили, вони сіли в свій службовий автомобіль та почали рух в напрямку порту під міст. ОСОБА_5 поїхав за ними, а потім зупинився біля патрульної машини де знаходились ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та вийшов з машини. Він разом із іншими співробітниками також поїхали за ними. В цей час він побачив, як ОСОБА_5 підійшов до автомобіля патрульної поліції і поклав паперовий згорток, який тримав в руках, на переднє сидіння автомобіля і співробітники патрульної поліції поїхали далі. ОСОБА_5 повернувся до свого автомобіля в цей час вони до нього підійшли. Він представився співробітником та запропонував ОСОБА_5 надати пояснення. ОСОБА_5 розповів, що він тільки що надав неправомірну вигоду співробітникам поліції. ОСОБА_5 запропоновували написати офіційну заяву. ОСОБА_5 написав заяву про злочин, після чого вони вирушили за співробітниками поліції та наздогнали їх біля заправки WOG біля магазину Примор`я. Після чого слідчий який знаходився у складі групи почав проводити слідчі дії. Протокол НСРД він складав на підставі отриманих дисків від технічного підрозділу. Оригінали дисків знаходяться в технічному відділі, а він отримує лише копії. Існує інструкція технічного відділу по знищенню доказів, які не містять доказів вини. Він працює з матеріалами, які надаються технічним відділом на підставі його супровідного листа разом з яким він надсилає оригінали отримані в результаті НСРД. В свою чергу співробітники технічного відділу здійснюють нарізку на диск та передають її йому, а він працює з цим матеріалом. Працівники технічного відділу не включені до складу слідчо - оперативної групи. Неспівпадіння дати у супровідному та в додатку до протоколу це його технічна помилка. Вони під`їхали на автомобілі марки Форд і зупинились неподалік від ОСОБА_5 та підійшли до нього коли той вже передав грошові кошти. В автомобілі не мається відео регістратора. Старший групи перебував в автомобілі разом із ним. Вони побачивши вищевказані дії теоретично припустили, що це була взятка. У даному кримінальному провадженні об`єктом за яким велося стеження був конкретний автомобіль та конкретні особи і всі учасники їх групи повинні по максимуму не втрачати з поля зору об`єкт. Він підійшов до ОСОБА_5 та спитав у нього чи буде він заявляти про злочин, на що той погодився. Автомобіль ОСОБА_2 та ОСОБА_1 контролювали інші співробітники групи, які повинні були здійснити блокування та затримання. Але цього не відбулось так, як потрібно. Чи велася фіксація при затримання йому не відомо. Він також не знає, чому ОСОБА_5 відразу погодився зробити заяву про дачу взятки співробітникам поліції. Заяву він прийняв від ОСОБА_5 на ім`я начальника в автомобілі.

Свідок ОСОБА_13 суду показав, що працює співробітником СБУ в Донецькій та Луганській областях. В ніяких стосунках з обвинуваченими не перебуває. Він приймав участь в діях, які відбувались в 25.07.2017 року безпосередньо при затриманні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 при отриманні неправомірної вигоди. Він був за кермом автомобіля з іншим співробітником. Його завданням було заблокувати та затримати службовий автомобіль патрульної поліції ТойотаПріус . Вони знаходились в районі кафе «Фрау Анна», а потім біля 19 годині отримали команду від керівництва зайняти позицію поблизу так званої стрілки. Вони приїхали на стрілку та зайняли позицію. Приблизно через півгодини він отримав команду піднятись вверх по вул.. Гагаріна на перехрестя та заблокувати автомобіль патрульної поліції, що вони і зробили. Коли вони їхали на зазначене перехрестя то зліва паралельно з ними також їхав автомобіль патрульної поліції. В той час, як вони намагались заблокувати автомобіль патрульної поліції, той здійснив маневр і поліцейські змогли відірватись від них. Автомобіль патрульної поліції поїхав по прямій через кільце, повернув праворуч потім ще праворуч та виїхали на вул. Ушакова. Проїхали вони вул.. Батумську, Гагаріна. Вони побачили, що автомобіль патрульних заїхав на заправку. Вони під`їхали до автомобіля з двох сторін та заблокували його, сказали очікувати слідчого. Після чого під`їхав слідчий та став проводити слідчі дії, огляд автомобіля патрульних. Під час обшуку обшукували службовий автомобіль, відкривали двері салону, багажник, бардачок, тощо. Йому не відомо чи вилучали реєстратор в службовому автомобілі патрульних. ОСОБА_5 на заправці він не бачив. ОСОБА_7 під`їхав також на заправку практично відразу. Завдання візуального спостереження за співробітниками поліції йому не ставилося. Номер автомобіля повідомлявся. Він не був свідком того, що 25.07.2017 р. водій мікроавтобуса Volkswagen підходив до автомобіля патрульних. Завдання відео-, аудіофіксації йому разом із ОСОБА_15 не ставилась. Інший екіпаж їхньої групи був на автомобілі марки Мітсубіши, чорного кольору. Він був на автомобілі ТойотаАвенсіс . Йому відомо про три автомобіля, які приймали участь в операції. Третій автомобіль Хюндай Санта Фе, в якому перебував начальник відділу. Фіксацію можливо здійснював невідомий йому екіпаж. При заблокуванні у разі виникнення нештатної ситуації вони могли діяти по ситуації. Їх задача була не дати можливості уїхати автомобілю, який необхідно заблокувати. Біля кафе три сімки патрульний автомобіль то під`їжджав то від`їжджав, виходили співробітники поліції.

Свідок ОСОБА_17 суду показав, що працює ГУ СБУ в Луганській та Донецькій областях. В ніяких стосунках з обвинуваченими не перебуває. По кримінальному провадженню приймав участь в екіпажу разом із ОСОБА_18 . Керував операцією підполковник Ричков . Їх завданням було заблокувати автомобіль патрульної поліції після отримання команди від керівника. Вони знаходились в Приморському районі на перехресті вул.. Гагаріна та вул.. Інтернаціональній. Згідно вказівки керівника операцією вони повинні були перебувати в цьому місці та очікувати команди. В період часу з 19-00 до 20-00 год. поступила команда на блокування патрульного автомобіля. Після чого було помічено рух вказаного автомобіля та здійснено дії по блокування, але заблокувати його не вдалось. Патрульні поліцейські можливо після того як їх помітили, почали маневрувати та збільшили швидкість. Після чого автомобіль на великій швидкості почав віддалятись по вул.. Гагаріна в напрямку військової частини. Вони переслідували автомобіль патрульних та помітили, як здійснив правий поворот в напрямку вул.. Ушакова. Візуальний контакт був втрачений. Вони здійснили маневр вправо в напрямку вул.. Ушакова та візуальний контакт за об`єктом був відновлений. На автозаправочній ОККО автомобіль поліцейських був заблокований. Після чого під`їхала слідчо-оперативна група. На цьому його участь в операції скінчилась.

Свідок ОСОБА_20 суду показав, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 йому не знайомі. Він приблизно у кінці липня або на початку серпня 2017 р. під час прибирання трави на земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_4 під парканом знайшов паперовий (автостраховка) згорток скріплений резинкою. Коли він розгорнув згорток то побачив там грошові кошти. Вивчивши авто страховку він побачив там анкетні дані володільця та його телефон. Після чого він зателефонував по номеру зазначеному в автостраховці та повідомив, що знайшов там гроші. Через деякий час володілець приїхав разом із співробітниками поліції. Грошові кошти описали та вилучили. Гроші він не перерахував та їх не торкався. Оскільки десь тиждень було волого на вулиці, то гроші були також вологі. Домоволодіння де були знайдені гроші йому не належить. Домоволодіння належить його тестю. Вони з дружиною там не мешкають та не зареєстровані. Паркан із оцинкованого листового заліза висотою 1,600 м. Згорток лежав не більш 0,5 м. від паркану. Коли він знайшов згорток його дружина цього не бачила, але вона була неподалік. Він її покликав коли розкривав згорток. Паркан граничить з дорогою. Між парканом та дорогою 2 м. землі. Під час розмови із особою, вказаною у автостраховці він питав чи не була ним загублена авто страховка. Чоловік відповів, що загубив авто страховку, в якій були гроші.

Свідок ОСОБА_21 суду показав, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 їй не знайомі. Домоволодіння по АДРЕСА_4 належить її батьку. Приблизно в кінці липня, або на початку серпня 2017 р. у неділю вона разом з чоловік прийшли за вказаною адресою для того, щоб вирвати траву в городі. Вона не мешкає в цьому будинку, а лише допомагає батькові доглядати за ділянкою. Вона була в одній частині городу, а чоловік в іншій. Чоловік її покликав та сказав, що знайшов якийсь згорток. Згорток був паперовий перев`язаний резинкою. Чоловік зняв резинку та розгорнув його. Вони побачили гроші загорнуті в автостраховку, в якій були анкетні дані та номер телефону. Гроші вони не рахували, а пачка була не маленька. Чоловік подзвонив по телефону вказаному в автостраховці і повідомив про знахідку. Потім приїхав чоловік якому вони дзвонили разом із співробітниками. Вони попросили дозвіл на огляд грошей. Вони дозволили. Гроші оглянули, переписали в присутності понятих та склали протокол, який вони підписали.

Свідок ОСОБА_22 суду показав, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 йому не знайомі. Він приймав участь у якості понятого при огляді грошових коштів за адресою АДРЕСА_4 . Він проходив і співробітник поліції попросив його бути понятим. Він погодився. Коли він зайшов у двір там у його присутності розгорнули згорток в якому були гроші. Слідчий прокуратури описував купюри, записував нумерацію, описував забруднення на купюрах. У дворі де оглядали гроші також були господарі, які знайшли згорток у своєму городі. Гроші були опечатані. Він розписався на бирках та у протоколі. При огляді говорили, що ці гроші була взятка для співробітників поліції, які були скинуті коли їх доганяли. На купюрах були краплі схожі на кров.

Свідок ОСОБА_23 суду показав, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 йому не знайомі. Він був присутній при вилученні грошових коштів за адресою АДРЕСА_4 . Його запросили співробітники СБУ бути понятим, коли він йшов до матері, яка живе неподалік. В дворі домоволодіння було подружжя, які знайшли гроші. Гроші в той момент знаходились у співробітників СБУ. Гроші оглядались, записували номера купюр. Гроші були загорнуті в папір з надрукованим текстом. Слідчий перераховував гроші, переписував, опечатував. Крім нього були присутні слідчий, співробітники СБУ, господарі, ще один понятий і ще один чоловік. Слідчий задавав питання за яких обставин знайшли гроші. Подружжя пояснювали, що вийшли в город, де знайшли згорток. Більш детально він не пам`ятає. Крім нього був ще один понятий. Протокол складався при них, вони підписували його. Гроші були в сумі 5000 грн. Який номінал купюр він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_5 суду показав, що з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в будь-яких стосунках не перебуває. Він дав співробітникам поліції взятку (неправомірну вигоду). Коли це було точної дати він не пам`ятає. Це було за наступних обставин. Він рухався по пр.. Металургів в район кафе «Фрау Анна», де зупинився із порушенням ПДР на зупинці громадського транспорту. Він підвозив людей, які сказали, що гроші потрібно взяти на пляжі. Він пішов разом із ними щоб взяти гроші. Коли він повертався з пляжу біля автомобіля стояли співробітники поліції, а саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які повідомили, що він порушив ПДР. Він не заперечував, що порушив ПДР. Далі співробітникам поліції показалось, що він вживав спиртні напої. Він не заперечував, що випив алкогольне пиво приблизно пів банки. Співробітники поліції запропонували йому продути Драгер, він відмовився. Після чого йому запропонували проїхати в наркодиспансер. Він не бажав їхати та вони вирішили урегулювати на місці. Він повідомив, що в таких ситуаціях не перебував, але він чув, що якщо поїхати в наркодиспансер, це займе багато часу, до того ж якщо підтвердиться стан сп`яніння за це передбачено великий штраф та позбавлення прав. У зв`язку із чим, щоб не їхати в наркологію він спитав, як це можливо вирішити. Йому відповіли співробітники поліції, що потрібно дати грошей в розмірі 200 доларів США, про що один із співробітників поліції написав на папері. Співробітники поліції були разом, один із них написав, інший стояв приблизно в полу метрі. Він повідомив, що в нього доларів не мається, але є 5000 грн. Йому сказала, що підходить. Далі він пішов в свій автомобіль взяв гроші та хотів віддати. Гроші співробітники поліції не взяли, а сказали покласти їх у страховку та проїхати на стрілку. Він сів в автомобіль, але він не заводився. Поки він чинив автомобіль співробітники поліції від`їхали у невідомому напрямку. Він полагодив автомобіль та поїхав до кафе три сімки на стрілки. Туди також під`їхали співробітники поліції. Вони йому сказали, щоб той рухався в напрямку АМП за ними. Він поїхав за співробітниками поліції, підійшов до їх автомобіля та віддав гроші, які були загорнуті у стару страховку через пасажирське місце. Це відбулось дальше повороту на стадіон Портовик , там є бетонний паркан. Співробітники поліції поїхали. Коли він повернувся до своєї машини до нього підійшли двоє, один показав посвідчення співробітника СБУ та повідомив йому, що він тільки що передав гроші співробітникам поліції. Він підтвердив, що передав. Йому також сказали, що він вчинив правопорушення. Він погодився написати заяву про те, що передав співробітникам поліції гроші в розмірі 5000 грн. Заяву писав на місці. За порушення парковки йому виписали штраф, який він сплатив. Він приїхав разом із співробітниками СБУ на заправку, але там було багато людей, все було сумбурно. Його відпустили. Потім приблизно через три тижні, може місяць йому подзвонили з приводу знайдених грошей. Той хто дзвонив спитав у нього чи не загубив він страховку. На запитання він відповів, що загубив страховку, в якій були гроші в розмірі 5000 грн. Йому повідомили адресу за якій необхідно приїхати щоб забрати гроші. З цього приводу перед тим як поїхати за названою адресою він зателефонував співробітнику СБУ на ім`я ОСОБА_25 , який залишив йому свій номер телефону на випадок якщо хтось щось повідомить з приводу грошей, або щось буде просити. Під час огляду та вилучення грошей вони були забруднені кров`ю. Приблизно за 3 дні до того як він передав гроші співробітникам поліції вони були забруднені його кров`ю оскільки ці гроші він використовував для розрахунку за запчастини які використовував під час ремонту автомобілів. Він іноді приймає участь в якості понятого за пропозицією співробітників СБУ. Це було декілька разів, більш двох разів. Його водійський стаж 17 років. До початку спілкування з співробітниками поліції він перебував на пляжі приблизно годину. Пиво він купував на пляжі. Сумку з грошима була разом із ним. При ньому не було будь-яких пристроїв для запису розмови між ним та співробітниками патрульної поліції. Розмову з поліцейськими він не записував. Відповідно до ст. 63 Конституції України свідок ОСОБА_5 відмовився відповідати на питання захисника чи була на ньому апаратура для запису розмови між ним та співробітниками поліції.

Від допиту свідками інших осіб сторони відмовилися.

Обвинувачений ОСОБА_2 вину не визнав, суду пояснив, що ні він, ні ОСОБА_1 ні в кого взятки не брали та не вимагали. 25.07.2017 року вони з ОСОБА_1 заступили на службу на маршрут в Приморському районі в складі автопатруля. Приблизно в 16.15 годин на лінію 102 надійшло повідомлення про те, що на зупинці тролейбусу біля кафе «Фрау Анна» стоїть мікроавтобус «Фольксваген» та загороджує проїзд тролейбусу. Приїхавши на місце, вони побачили мікроавтобус, який дійсно стояв на відстані не менше 10 метрів від зупинки тролейбусу, водія в мікроавтобусі не було. Через деякий час до автомобіля підійшов водій ОСОБА_5 . Вони склали на нього постанову про зупинку в недозволеному місці. В подальшому ОСОБА_1 здалося, що у ОСОБА_5 є ознаки алкогольного сп`яніння. ОСОБА_5 сказав, що випив безалкогольне пиво, хоча почав плутатитися з відповідями, та просив «порішати» цю проблему, на що вони з ОСОБА_1 відмовились. В подальшому вони продовжили патрулювання по району, та під`їхали на «стрілку», та пішли до магазину. Коли він вийшов з магазину, то побачив недалеко мікроавтобус ОСОБА_5 . Він з ним не розмовляв. Вони з ОСОБА_1 поїхали в сторону «Пісчанки», зупинились, щоб поїсти. Та побачили, що наближається автомобіль ОСОБА_5. Вони з ним не спілкувались, та поїхали. Коли вони виїхали на вул. Гагаріна, то він побачив, що за ними слідує два автомобіля, в одному з яких він побачив співробітника СБУ. Ніяких знаків, щоб ми зупинились співробітники СБУ не показували, та вони спокійно їхали за маршрутом далі. Зупинились вони на заправній станції, де їх затримали співробітники СБУ та стали говорили, що вони взяли взятку.

Обвинувачений ОСОБА_1 вину не визнав, суду пояснив, що 25.07.2017 року вони разом з ОСОБА_2 несли службу в Приморському районі м. Маріуполя в складі автопатруля. Близько 16.15 годин на службовий планшет надійшло повідомлення про те, що на зупинці тролейбусу біля кафе «Фрау Анна» стоїть мікроавтобус «Фольксваген» та загороджує проїзд тролейбусу. Заявник на лінію 102 був ОСОБА_26 . Приїхавши на виклик, вони побачили мікроавтобус, який стояв в зоні дії знаку «тролейбусна зупинка», водія на місці не було. Крім цього на газоні за тротуаром стояв службовий автомобіль співробітника СБУ, Хюндай Сантафе н/з НОМЕР_2 . В цей час підійшов водій мікроавтобуса ОСОБА_5 . Після чого на нього була винесена постанова за паркування в зоні дії знаку 5.43.1 зупинка тролейбуса. При розмові з водієм, йому здалося, що від нього є запах алкоголю, на що ОСОБА_5 сказав, що випив безалкогольне пиво. Ознак алкогольного сп`яніння в нього не було. Під час складання на ОСОБА_5 постанови, він говорив про якісь питання вирішення проблеми. Вони нічого не стали з ним вирішувати, та поїхали далі за маршрутом. Коли вони проїхали «стрілу» та під`їхати до магазину «три 777», що купити пепсі, ОСОБА_2 пішов до магазину. Він побачив, як автомобіль ОСОБА_5 під`їхав до них. Він спитав у нього, чи відремонтував він автомобіль, на що ОСОБА_5 відповів, що так. Ніяких розмов з ним він не вів. Коли вийшов з магазину ОСОБА_2 , вони поїхали за маршрутом далі. Виїжджаючи на вул. Гагаріна, справу вони побачили автомобілі Митсубісі та Тойота, які їх пропустили, в автомобілі Тойота вони побачили співробітника СБУ, так як знали його в обличчя. Ніяких знаків співробітники СБУ їм не показували, та вони спокійно їхали далі за своїм маршрутом. Коли вони заїхали на автозаправку, щоб піти до туалету, вони зупинились та слідом за ними під`їхали співробітники СБУ, заблокували автомобіль та почали говорити, що вони взяли взятку та буде проводитись обшук. Ніяких грошей вони ні в кого не брали та не вимагали.

Суд, також дослідив письмові документи, що подані сторонами, а саме.

З повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення т.в.о. начальника Управління СБУ в Донецькій області ОСОБА_27 вбачається, що він 03.07.2017 року № 56/3/2-1449кт, та рапорту ст. о/у 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Донецькій області ОСОБА_7 від 03.07.2017 року в ході проведення оперативно розшукових заходів отримав оперативну інформацію щодо систематичного вимагання грошових коштів співробітниками управління патрульної поліції в м. Маріуполі. Так, старший лейтенант поліції ОСОБА_1 вступивши в злочинний зговір з рядовим поліції ОСОБА_2 , зупиняють водіїв транспортних засобів, які порушили правила дорожнього руху, та змушують сплачувати неправомірну грошову винагороду від 1000 (тисячі) до 5000 (п`яти тисяч) гривень за звільнення від адміністративної відповідальності (т.2 а.с. 3-4).

04.07.2017 року Начальник 2-го слідчого відділу СУ прокуратури області Теліус В.В. зареєстрував кримінальне провадження №42017050000000554 до ЄРДР та зазначив, що підставою стали матеріали правоохоронних органів та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, із правовою кваліфікацією за ст. 368 ч.3 КК України. У фабулі зазначено: працівники правоохоронного органу за попередньою змовою між собою вимагають та мають намір отримати від громадян неправомірну вигоду у розмірі 5 тисяч гривень за не притягнення до адміністративної відповідальності (т.2 а.с. 2). Відповідно надав доручення ст. слідчому Сєрову С.О. на проведення розслідування у вказаному провадженні (т.2 а.с. 1) .

Постановою першого заступника прокурора Донецької області Лівочка О.В. про визначення групи прокурорів від 04.07.2017 року, у кримінальному провадженні №42017050000000554 від 04.07.2017 року визначено групу прокурорів Стьобіна Д.В., Ігнатолі Д.В, Лісодіда ВО., Суркова А.В., Снігур А.Л. (т.2 а.с. 5-6).

Постановою прокурора Донецької області Бондаренко Є.В. про зміну та визначення групи прокурорів від 08.11.2017 року, у кримінальному провадженні №42017050000000554 від 04.07.2017 року змінено групу прокурорів на Бондаренка Є.В. , Стьобіна Д.В., Лісодіда ВО., Новацького В.Б., Снігур А.Л., Плиски С.М., Ігнатолі Д.В (т.2 а.с. 7-8).

За дорученням ст. слідчого 2-го СВ СУ прокуратури Донецької області Сєрова С.О. від 04.07.2017 року № 17/2-15-219-17, в рамках кримінального провадження №42017050000000554 від 04.07.2017 року, підлеглим оперативним працівникам ГВ БКОЗ СБУ в Донецькій області доручено провести слідчі (розшукові) дії направлені на встановлення осіб, що вчиняють цей злочин, засобів зв`язку якими ці особи користуються, а також участі у слідчих діях направлених на встановлення осіб, що вчиняють цей злочин, їх затримання та забезпечення громадського порядку та належної поведінки учасників під час проведення слідчих дій (т.2 а.с. 9).

На виконання доручення начальник 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Донецькій області Ричков О.Е. повідомленням від 06.07.2017 року № 56/3/2-1743нт, повідомив слідчого, що ОСОБА_2 користується мобільним номером НОМЕР_3 , ОСОБА_1 користується мобільними номерами: НОМЕР_4 та НОМЕР_5 (т.2 а.с. 10).

Проте, як вбачається з клопотань слідчого Сєрова С.О. про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, він до отримання відповіді на своє доручення, щодо встановлення осіб та засобів зв`язку якими вони користується, 04 липня 2017року вих. № 2899, звертається до Апеляційного суду де зазначає прізвища ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також номери телефонів якими вони користуються (т.2 а.с.28-29, 30-31), хоча як зазначено вище, відповідь на його доручення із зазначенням телефонів слідчому надано лише 06.07.2017 року (т.2 а.с. 10). А до клопотань додано, лише витяг з ЄРДР в якому відсутній анкетні данні обвинувачених. (т.2 а.с. 2).

За змістом ст.62 Конституції під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Як зазначив Верховний Суд у Постанові №166/1199/18 від 12 травня 2021 року відповідно до ст.92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Ухвалою суду від 17.04.2019р. у сторони обвинувачення було витребувано всі наявні на момент порушення кримінального провадження №42017050000000554 матеріали по відношенню ОСОБА_2 , та ОСОБА_1 , які вказують на їх причетність до систематичного вимагання грошових коштів. Проте письмовою відповіддю від 17.05.2019р. було повідомлено суд, що матеріали надати не можуть, оскільки, це є державною таємницею. Інших процесуальних документів суду не надано. (т.3 а.с.207-208)

Таким чином, суд приходе до висновку, що з метою звернення до слідчого судді Апеляційного суду для отримання відповідного дозволу слідчим Сєровім С.О. в позапроцесуальний спосіб отримано особисті данні обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і способи зв`язку якими вони користуються, що не узгоджується із ст.15 КПК України, дотримання прав невтручання у приватне життя.

Згідно, ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, суд приходе до висновку, що інформація отримана слідчим з номерів телефонів НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 не може бути використана при прийнятті процесуальних рішень стороною обвинувачення, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Натомість слідчий суддя апеляційного суду Донецької області Ухвалами від 06.07.2017р. надає дозвіл на проведення негласної слідчої дії у вигляді: аудіо-, відеоконтролю особи; візуального спостереження за особою з використанням ведеозапису, фотографування, спеціальних технічнихх засобів для спостереження у публічно доступних місцях; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_3 , у відношенні обвинуваченого ОСОБА_2 та абонентського номеру НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , у відношенні обвинуваченого ОСОБА_1 (т.2 а.с. 34,35), що є неприпустимим з вищенаведених підстав.

Таким чином, суд не може визнати допустимим доказом дозвіл слідчого судді на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 відповідно до ст.86 КПК України.

На підставі вищезазначених ухвал слідчого судді слідчий Сєров С.О. 10.07.2017 року № 2966 нт, підлеглим оперативним працівникам ГВ БКОЗ СБУ в Донецькій області надає доручення провести НСРД: аудіо- та відеоконтроль особи з використанням спеціальних технічних засобів; спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження в публічно доступних місцях; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу абонентських номерів: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 (т.2 а.с. 32).

17.08.2017р. заступником начальника 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Донецькій області Шапошниковим О.О. складено супровідний лист №56/3/2-1914нт, яким слідчому направлені матеріали НСРД, а саме: диск DVD-R №1597т від 02.08.2017 року, 1 шт.; протокол про результати аудіо, відео контролю місця (за особою) №56/3/2-4765т від 07.08.2017 року, 1 шт., на 4 арк. (т.2 а.с. 36).

На підставі постанов від 28.07.2017р., 01.08.2017р. (т.2 а.с.57, 60, 63), складено протоколи 28.07.2017р., 01.08.2017р. (т.2 а.с.58-59, 61-62, 64-65) про отримання експериментальних зразків голосу та мови ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 - відповідно. Та постановою від 21.08.2017р. призначено фоноскопічну експертизу.(т.2 а.с.67-68).

Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №94-ЗВЗ від 18.09.2017 року за результатами судової експертизи звукозапису диска №1597, встановлено, що ОСОБА_1 , приймав участь в наданому аудіо запису та йому належать слова та фрази позначені індексом «Б», аналогічно ОСОБА_2 позначені індексом «Д» та ОСОБА_5 позначені індексом «В», (т.2. а.с. 70-76).

Суд дослідив протокол про результати аудіо-контролю місця (за особою) від 26.07.2017 року, в якому викладено зміст розмови ОСОБА_2 (позначено літерою «Д»), ОСОБА_1 (позначено літерою «Б»), та ОСОБА_5 (позначено літерою «В»), який відбувся біля ресторану «Фрау Анна» розташованого в м. Маріуполі на Приморському бульварі початок запису - 16 годин 26 хвилин. З протоколу вбачається, що обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 прибули за повідомленням водія тролейбуса з питань порушення розташування на проїзній частині автомобіля який належить ОСОБА_5 . В процесі розмови ОСОБА_5 пред`явлено було звинувачення у тому, що він здійснив паркування автомобіля з порушенням ПДР України та виявлено у нього ознаки сп`яніння. ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_5 пройти огляд на стан сп`яніння, проте останній став вмовляти ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не складати відносно нього протоколу та просив його відпустити за грошову винагороду, частина з якої знаходилася у ОСОБА_5 в машині. Притому ОСОБА_2 вирішив дізнатися яка сума знаходилася в машині у ОСОБА_5 , а ОСОБА_1 вимагав надати страховку Після чого, ОСОБА_5 пішов до машини за страховим полісом, після повернення ОСОБА_1 звернув увагу ОСОБА_5 , що страховка прострочена і без додатків. Тому запропонував ОСОБА_5 проїхати на стрелку, а ОСОБА_2 йому сказав, що там його по дорозі вони зупинять.

В протоколі також зазначено додатком Диск №1597т від 08.08.2017 року (т.2 а.с. 37-40). Цей диск також досліджено судом (т.2 а.с.40а, в подальшому після проведення експертизи заходиться в опечатаному експертом конверті), інформація, що міститься у вказаному протоколі, повністю співпадає із звукозаписом на диску. Разом із цим, сторона захисту звернула увагу на те, що протокол не містить часу закінчення аудіоспостереження, а диск створено як копію з іншого носія та датований 08.08.2017 року, що є датою більш пізнішою ніж складено та підписано протокол. Протокол складено ОСОБА_7 , супровідний лист, яким направлявся Диск №1597т (т.2 а.с.36) не містить відомостей, хто його записав і на якому пристрої, і з якого пристрою були перенесені данні, проте конверт в якому знаходився диск було опечатано слідчим Сєровим С.О. із датуванням 08.08.2017р., буд`яких рішень про огляд диску слідчим Сєровим С.О. суду не надано. Отже з цього суд робе висновок, що відомості про диск вочевидь дописані в протокол в позапроцесуальний спосіб. Тому суд не може визнати зазначений диск, як допустимий доказ в частині доведеності вини обвинувачених. В протоколі також зазначено, що звукозапис здійснювався за допомогою направленого мікрофону. Проте із звукозапису, який також було досліджено експертом у висновку наведено, що в районі позначок «00:00-01:17», «02:01-05:36», «07:05-30:45» від початку відтворення запису на фонограмі присутні звуки, характерні для відкритого акустичного середовища (вулиці): шум вітру, звуки схожі на звуки проїжджаючих транспортних засобів, тощо. В районі часових позначок «01:17-02:01», «05:36-07:05» на звукозаписі звуки відкритого акустичного середовища (вулиці), змінюються на звуки характерні для закритого акустичного середовища (салону автомобіля), про що свідчить: зміна шумової складової, наявності звукових сигналів (сигналізації, службових сигналів). При прослуховуванні фонограми було виявлено запис розмови трьох дикторів, слова й репліки яких позначено в протоколі як «Д - ОСОБА_2», «Б - ОСОБА_1», «Водитель (В)». У результаті аудитивного аналізу фонограми було встановлено, що диктор «В» розташовувався ближче до джерела запису (мікрофону), ніж інші диктори «Б», «Д», які приймають участь у розмові; в період часу «01:17-02:01», «05:36-07:05» на фонограмі зафіксовані шуми для закритого акустичного середовища, диктор «В», ймовірно знаходиться в салоні автомобіля, про що свідчить зміна шумової складової, наявність звукових сигналів (сигналізації, службових сигналів тощо), датчику відкривання/закривання дверей автомобілю, шуму працюючого двигуна, тощо. При цьому диктор «В» віддаляється від своїх співрозмовників (дикторів «Б», «Д») та на зазначених фрагментах усне мовлення дикторів «Б», «Д» - відсутнє; диктор, у якого знаходився записуючий пристрій (мікрофон) в основному перебував в динаміці; записуючий пристрій (мікрофон) був «перекритий» стороннім предметом, ймовірно, одягом, про що свідчать звуки схожі на тертя одягу. Враховуючи наведене експерт дійшов висновку, що записуючий пристрій (мікрофон) знаходився на одному з учасників розмови - дикторі, якого позначено, як «Водітель (В)», тобто на ОСОБА_5 (т.4 а.с.95-99) При тому свідок ОСОБА_5 на питання сторони захисту, чи була на ньому звуко-записуючою апаратура, яка здійснила запис, користуючись ст. 63 Конституції України відмовився суду відповідати на це питання. Що вказує на недостовірність інформації, яка викладена у протоколі про результати аудіо-контролю місця (за особою) від 26.07.2017 року.

Згідно протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21.09.2017 року № 56/3/2-5766т, встановлено, що в ході процесуальної дії застосовувався мобільний номер НОМЕР_3 , та інформації, що має значення для досудового розслідування, не отримано (т.2 а.с. 43).

Згідно протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21.09.2017 року № 56/3/2-5767т, встановлено, що в ході процесуальної дії застосовувався мобільний номер НОМЕР_4 , та інформації, що має значення для досудового розслідування, не отримано (т.2 а.с. 44).

Згідно протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21.09.2017 року № 56/3/2-5768т, встановлено, що в ході процесуальної дії застосовувався мобільний номер НОМЕР_5 , та інформації, що має значення для досудового розслідування, не отримано (т.2 а.с. 45).

В протоколі про результати спостереження за особою (річчю або місцем), складеного ст. о/у ГВ БКОЗ УСБУ в Донецькій області ОСОБА_7 від 21.09.2017 року № 56/3/2-5769т, зафіксовано, що 25.07.2017 року, м. Маріуполь, Приморський бульвар місце неподалік ресторану «Фрау Анна» в:

Час 16-25: До припаркованого автомобілю марки Фольксваген транспортер білого кольору, д/н НОМЕР_1 під`їжджають співробітники Патрульної поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на службовому автомобілі білого кольору, тойотапріус д/н НОМЕР_6 . Через хвилину до Фольксвагена підходить ОСОБА_5 . Співробітники поліції ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про щось розмовляють.

Час 16-27 ОСОБА_5 сідає в машину (Фольксваген) і намагається завести двигун. Двигун не заводиться.

Час 16-28 ОСОБА_5 виходить з машини та продовжує розмову з поліцейськими (біля автомобілю Фольксваген).

Час 16-31 ОСОБА_5 сідає в автомобіль Фольксваген та знову намагається завести двигун. ОСОБА_5 на автомобілі Фольксваген здає назад, зупиняється, виходить з автомобілю Фольксваген та підходить до службового автомобілю поліції. Розмова продовжується.

Час 16-35 ОСОБА_2 відходить від патрульного автомобілю та розмовляє по телефону. Через хвилину ОСОБА_2 повертається.

Час 16-42 ОСОБА_1 відходить, щось пише. ОСОБА_2 та ОСОБА_5 продовжують бесіду.

Час 16-53 ОСОБА_1 підходить до ОСОБА_5 та ОСОБА_2 . В руках ОСОБА_1 планшетка з бумагою. Розмова продовжується. ОСОБА_1 показує планшетку з листами паперу ОСОБА_5 . Після цього ОСОБА_2 піднявши руку показує ОСОБА_5 «пьятерню». ОСОБА_5 щось пише на листках паперу.

Час 16-54 ОСОБА_5 підходить до автомобілю Фольксваген, забирає аркуші паперу та повертається до патрульного автомобілю.

Час 16-57 ОСОБА_2 сідає в автомобіль Фольксваген заводить двигун. Не заводиться. Співробітники патрульної поліції сидять у службовому автомобілі.

Час 17-01 ОСОБА_5 підходить до автомобілю патрульної поліції. Розмовляє з ОСОБА_1 .

Час 17-03 ОСОБА_5 повертається до автомобілю Фольксваген та щось робить піднявши капот автомобіля. Співробітники поліції їдуть в сторону Маріупольського порту по вул. Луніна.

Час 19-03 Співробітники патрульної поліції поїздивши в Приморському районі м. Маріуполя під`їхали до кафе «777» (три сімки). Там стояв автомобіль Фольксваген транспортер білого кольору д/н НОМЕР_1 , біля автомобіля стояв громадянин ОСОБА_5 . Співробітники патрульної поліції припарковали службовий автомобіль біля машини ОСОБА_5 та вийшли з машини. Обмінявшись декількома словами, патрульні відійшли від автомобіля. Громадянин ОСОБА_5 відкрив задні двері автомобіля Фольксваген та нахилившись у салон автомобіля робив якісь руки руками.

Час 19-08 Співробітники патрульної поліції від`їжджають від кафе «777» (три сімки) і направляються в сторону Маріупольського Порту по вул. Луніна.

Час 19-10 Автомобіль патрульної поліції зупиняється між рестораном ВіМарко (вул. Луніна) та зупинкою громадського транспорту, не доїхавши приблизно 70 метрів до буд. 77 по вул. Луніна.

Час 19-14 Позаду автомобіля патрульної поліції зупиняється Фольксваген транспортер білого кольору д/н НОМЕР_1 , з нього виходить ОСОБА_5 із згортком паперу в лівій руці. Підходить до переднього пасажирського вікна патрульного автомобіля, передає згорток паперу у вікно і повертається в автомобіль Фольксваген. Автомобіль патрульної поліції починає рух і на великій швидкості направляється в сторону вул. Інтернаціональна.

Крім того, зазначено що до протоколу додається фото у кількості 10 штук на 10 аркушах (т.2 а.с. 46-56).

Разом з цим, в протоколі в порушення вимог ч.2 ст.104 КПК України відсутні відомості про пристрій, яким здійснювалася фотофіксація, отже відсутнє джерело походження фотографій, що додані до вказаного протоколу. Крім того, роздруковані фотографії в порушення ч.3 ст.105 КПК України не засвідчені підписами особи, яка виготовила ці фотографії. Отже суд визнає ці фотографії такими, що зібрані в позапроцесуальний спосіб, тому визнає їх недопустимим доказом в порядку ст.86 КПК України. В протоколі також відсутні відомості початку спостереження за вказаним місцем, натомість зазначено, що в 16-25 до припаркованого автомобілю марки Фольксваген транспортер білого кольору, д/н НОМЕР_1 під`їжджають співробітники Патрульної поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на службовому автомобілі білого кольору, тойота пріус д/н НОМЕР_6 . Через хвилину до Фольксвагена підходить ОСОБА_5. Співробітники поліції ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про щось розмовляють. Отже з цього, можливо зробити висновок, що оперативна група заздалегідь знала місце куди під`їдуть на автомобілі обвинувачені та їх завчасно очікувала в засідці.

З урахуванням досліджених обставин сторона захисту висловила побоювання щодо провокації злочину із залученням заздалегідь підготовленого агента на якому був розміщений звукозаписуючий пристрій (мікрофон), тобто сторона обвинувачення самостійно створила прецендент надання неправомірної вигоди.

З цього приводу, суд на перевірку доводів захисту Ухвалою від 17.04.2019р. витребував з Прокуратури Донецької області відомості про технічні засоби (із зазначенням їх технічних характеристик), які застосовувались під час проведення негласних слідчих дій 25.07.2017 року по відношенню до обвинувачених, спеціального технічного засобу (направленого мікрофону) який згідно протоколу про результати аудіо-відеоконтролю місця від 26.07.2017 р. було застосовано співробітниками СБУ, а також первинні носії отриманої інформації з яких в послідуючому було зроблено запис на диск від 08.08.2017р.; - всі наявні на момент порушення кримінального провадження №42017050000000554 матеріалів по відношенню ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які вказують на їх причетність до систематичного вимагання грошових коштів. За наявності таких матеріалів вказати причин з яких ці матеріали не були надані для ознайомлення сторонам кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України по закінченню досудового слідства; - відомості про те, чи були внесені до ЄРДР відомості про вчинення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 25.04.2017 р. кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 369 КК України, якщо вносились, то які результати розслідування, якщо ні, то з яких причин; - відомості про те, чи проводилось 25.07.2017 р. освідуванняОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 в Маріупольському наркологічному диспансері або іншим способом на визначення стану алкогольного чи іншого сп`яніння. Якщо проводилось, то які його результати, якщо ні, то з яких причин. З Управління Служби безпеки України в Донецькій області витребувано: -належним чином засвідчену копію журналу відвідування громадянами приміщення УСБУ (з врахуванням наявності двох споруд УСБУ) за 25.07.2017 року, зокрема запис про час відвідування УСБУ ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 з фіксацією часу його входу та виходу; -відомості ким та коли з зазначенням часу було зареєстровано заяву ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 за вх.. номером Т-329 від 25.04.2017 року; належним чином засвідчений графік прийому громадян керівництвом Управління СБУ 25.07.2017 року.

Так з повідомлення начальника 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Донецькій області Ричкова О.Е. від 25.07.2017 року № 56/3/2-1648нт, вбачається, що на виконання доручення слідчого прокуратури Донецької області в рамках кримінального провадження №42017050000000554 від 04.07.2017 року, він отримав інформацію щодо вимагання з метою подальшого отримання неправомірної грошової винагороди співробітниками управління патрульної поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з ОСОБА_5 за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. Вказані грошові кошти можуть знаходитись у службовому автомобілі вищезазначених співробітників патрульної поліції (TOYOTA prius державний номер НОМЕР_6, бортовий номер екіпажу № 0114) або в їх особистих речах (т.2 а.с. 11).

Згідно повідомлення т.в.о. начальника Управління СБУ в Донецькій області Федорова Е.В. від 25.07.2017 року № 56/3/2/Т-329/11/163 на ім`я прокурора Донецької області, вбачається, що 25.07.2017 року отримано заяву від ОСОБА_5 щодо можливого правопорушення з боку співробітників Управління патрульної поліції, які вимагають від ОСОБА_5 неправомірну грошову винагороду за не притягнення до адміністративної відповідальності (т.2 а.с. 12).

Заявою від 25.07.2017 року, ОСОБА_5 просить притягнути до кримінальної відповідальності співробітників патрульної поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які 25.07.2017 року вимагали та отримали від нього гроші в сумі 5000 гривень, за не притягнення до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. На заяві також зазначено, що вона адресована Начальнику УСБУ в Донецькій області та прийнята на особистому прийомі 25.07.2017р. №Т-329 (т.2 а.с. 13).

З наданої відповіді СБУ від 25.04.2019р. №78/2/11-1404нт та №8 від 17.01.2020р. вбачається, що ОСОБА_5 25.07.2017р. будівлі СБУ не відвідував, а заяву прийняв поза межами приміщення СБУ ОСОБА_7 , який доставив її до приміщення СБУ і яку було зареєстровано ОСОБА_35 (т.3 а.с.204-205). Станом на 25.07.2017р. ОСОБА_5 не являється співробітником СБУ в Донецькій та Луганських областях. (т.4 а.с.33)

З відповіді Прокуратури Донецької області №15/1-15-219-17 від 17.05.2019р. та Листа СБУ від 17.05.2019р. вбачається, що надати відомості про технічні засоби (із зазначенням їх технічних характеристик), які застосовувались під час проведення негласних слідчих дій по відношенню до обвинувачених надати не можуть (державна таємниця), спеціальний технічний засіб не має змінного носія (має вбудовану пам`ять), тому диск який є у справі є первинним носієм інформації. Матеріали по відношенню ОСОБА_2 , та ОСОБА_1 , які вказують на їх причетність до систематичного вимагання грошових коштів надати не можуть, оскільки, це є державною таємницею. Відомості про вчинення ОСОБА_5 , кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 369 КК України до ЄРДР не вносились, оскільки ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.6 ст.354 КК України, освідуванняОСОБА_5 на визначення стану сп`яніння не проводилося. (т.3 а.с.207-208, 209).

Суд зауважує, що відповідно до ст. 44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом. В п.5 ч.1 ст.3 КПК України зазначено, що досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Таким чином, наведене вказує, що для виконання вимог звільнення ОСОБА_5 за ч.6 ст.354 КК України слідчий зобов`язаний спочатку розпочати досудове розслідування шляхом внесення відомостей до ЄРДР і у випадку встановлення в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення передбаченим ч.1 ст.369 КК України ініціювати за згодою останнього звернення до суду з клопотанням про його звільнення.

Згідно висновку експерта від 31.08.2020р. вбачається, що експерт у категоричній формі не може встановити, чи піддавалась фонограма, яка містится на Диску №1597т від 08.08.2017 року монтажу у зв`язку з тим, що вона є копією записаною за допомогою комп`ютерної техніки. Записуючий пристрій (мікрофон), ймовірно знаходився на одному з учасників розмови - дикторі, якого позначено, як «Водитель (В)» у протоколі аудіо-контролю від 26.07.2017р. (т.4 а.с.95-99)

З витягу АРМ 102 подія №15274832 слідує, що 25.07.2017р. в 16:15 на телефонну лінію 102 з абонентського номеру НОМЕР_7 звернувся ОСОБА_26 ІНФОРМАЦІЯ_7 та повідомив, що на тролейбусній зупинці біля кафе «Фрау Анна» стоїть а/м «Фольцваген» білого кольору, який перегороджує рух тролейбусу. На місце прибув патруль АМУР -0119 д/нНОМЕР_6 в 16:32:25 годин ОСОБА_1. В 17:30:22 підтверджено рапортом про складання постанови на ім`я водія ОСОБА_5 за порушення п. 8.4г ПДР (т.4 а.с.122)

На адвокатський запит у відповіді КП «Маріупольське ТТУ» від 21.02.2019р. зазначено, що ОСОБА_26 ІНФОРМАЦІЯ_7 в липні 2017р. на їх підприємстві в якості водія тролейбуса чи на іншій посаді не працював. (т.4 а.с.123-124)

За пошуком в поліцейській базі АРМОР ОСОБА_26 1986 р.н. знайдений ОСОБА_26 ІНФОРМАЦІЯ_8 , уродженець м. Макіївка, що проживає м. Маріуполь (т.4 а.с.125).

Так, відповідно до ч.3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4.11.2010р., «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2.10.2010р., «Матановіч проти Хорватії» від 4.04.2017р., «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018р.. У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Одже з досліджених вище доказів, суд не може відхилити доводи сторони захисту, що слідство не було «по суті пасивним», адже залишаються не доведені стороною обвинувачення питання звідки слідчий дізнався про особу обвинувачених і якими вони користуються телефонами, чи дійсно обвинувачені раніше систематично вимагали неправомірну вигоду, чи дійсно слідство керувалося стороннім спостереженням, а не залучало свого агента, яким міг виступити ОСОБА_5 , відсутні відомості, яким технічним пристроєм здійснювався звукозапис лише згадується про пристрій - направлений мікрофон, відсутнє відеофіксація правопорушення, фотофіксація проведена з порушенням вимог КПК та не містить фотографій передачі пакунку ОСОБА_5 передньому пасажиру патрульного авто. Чому ОСОБА_5 відмовився відповісти на питання чи була на ньому апаратура для запису розмови між ним та співробітниками поліції, адже експерт проаналізувавши звукозапис вказав, що звукозапис здійснювався мікрофоном, що був розташований на ОСОБА_5 .. Яким чином оперативна група спостереження з`явилася біля автомобіля ОСОБА_5 , адже спостереження за телефонами обвинувачених не завдало буд`яких результатів, буд`яких інших доказів попереднього спостереження за службовим автомобілем обвинувачених суду не надано. Проте, як зазначалося вище з протоколу спостереження від 26.07.2017р. вбачається, що оперативна група здійснювала спостереження саме за автомобілем ОСОБА_5 і до якого, в подальшому під`їхав автомобіль із обвинуваченими. Це також зазначив свідок ОСОБА_7 , який вказав, що ОСОБА_5 залишив свій автомобіль у забороненому місці, після чого до нього під`їхали співробітники поліції. Цілком достатньо доведено захистом, що обвинувачені прибули за офіційним викликом, а звідки оперативна група дізналася, що саме обвинувачені приїдуть на виклик ОСОБА_26 до автомобіля ОСОБА_5 стороною обвинувачення не надано жодного доказу. Притому є сумнівною обставина пропонування грошей ОСОБА_5 , якщо він не керував автомобілем. Із свідчень ОСОБА_5 вбачається, що оперативні працівники зажадали від нього заяву-повідомлення про вчинений обвинуваченими злочин одразу на місці і його не було доставлено до слідчого, проте в заяві позначено - прийнято на особистому прийомі. Рішень про притягнення та звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності не приймалося у спосіб передбачений кримінальним судочинством.

Усі наведені судом обставини на які послалася сторона захисту не розкриті прокурором, та з урахуванням недопустимості деяких наведених вище доказів дає суду підстави сумніватися, що стосовно обвинувачених фактично було проведено контроль за вчиненням злочину із залученням агента на якому заздалегідь було розміщено мікрофон, щоб притягнути їх до кримінальної відповідальності. Притому ОСОБА_5 на слідчому експерименті та при огляді домоволодіння вказав, що поранився під час ремонтування автомобіля коли спілкувався з поліцейськими, а гроші забруднив коли перераховував гроші, щоб дати поліцейським, крім того оглянутий судом страховий поліс в який начебто були загорнуті гроші, був без кровавих забруднень, та відбитків пальців і напроти майже всі грошові кошти були заплямовані кров`ю ОСОБА_5 , що також опосередковано наводить суд на сумніви, що гроші були помічені і загорнуті у поліс завчасно і саме з метою для вручення обвинуваченим. Стороною обвинувачення на досудовому слідстві не розкрите це питання чи були на ОСОБА_5 буд`які пошкодження про які він вказував, так само і на слідчому експерименті не з`ясовано, яким чином ОСОБА_5 зміг покласти забрудненими у кров руками гроші у страховий поліс. Натомість в суді при допиті стороною обвинувачення ОСОБА_5 змінив свої покази і вказав що гроші він забруднив кров`ю за 3 дні до передачі їх обвинуваченим. З урахуванням наведеного в своїй сукупності суд показання ОСОБА_5 наданих в судовому засіданні в цій частині сприймає критично.

Також є сумнівною обставина, про випадковість подій, а саме те що в ЄРДР були внесені відомості і з фабулою про вимагання поліцейськими грошей в сумі 5000 грн., які в подальшому начебто і були передані ОСОБА_5 поліцейським.

Тому суд, відповідно до ст.62 Конституції України додержуючись принципу презумпції невинуватості, усі вищенаведені сумніви тлумачить на користь обвинувачених.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9.06.98, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6.12.98. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. В матеріалах справи відсутнє таке рішення.

З протоколу обшуку від 25.07.2017 року, вбачається, що слідчий Сєров С.О. в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, до постановлення ухвали слідчого суду, провів обшук у службовому автомобілі патрульної поліції марки «Toyota» бортовий номер НОМЕР_8 , державний реєстраційний номер НОМЕР_6 та особистий обшук ОСОБА_1 , ОСОБА_2 . В ході проведення обшуку автомобілю «Toyota» бортовий номер НОМЕР_8 , державний реєстраційний номер НОМЕР_6 , виявлено та вилучено два реєстратори (бодікамери) з наступними серіями та номерами АП01039, 01031; електронні постанови про вчинення адміністративного правопорушення із наступними номерами та серіями: ЕАА131840 , ЕАА131600 , ЕАА131805, ЕАА 131520, ЕАА131530. Під час особистого обшуку ОСОБА_2 , було виявлено та вилучено: службове посвідчення на його ім`я серії НОМЕР_9, мобільний телефон марки «Iphone 5+». Під час особистого обшуку ОСОБА_1 , було знайдено та вилучено: службове посвідчення на його ім`я НОМЕР_10, мобільний телефон марки «Ксеомиредми 4х», грошові кошти - дві купюри номіналом двісті гривень із номерами ЄЖ8189835, ЄФ7946866 Під час обшуку здійснювалася відео-фіксація камерою Sony і бодікамерами поліцейських АН01028, АН01054. Проте у протоколі відсутні відомості про долучення до протоколу носія на якому міститься відеозапис. Прокурором не надано доказів, про огляд відеозапису и долучення до справи носія із відеозаписом як речовий доказ (т.2 а.с. 14-16).

26.07.2017 року, слідчий Сєров С.О. звернувся до слідчого судді із клопотанням надати дозвіл на проведення обшуку в службовому автомобілі патрульної поліції марки «Toyota» бортовий номер НОМЕР_8 , державний реєстраційний номер НОМЕР_6 та особистий обшук ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (т.2. а.с. 17-18).

За наслідками розгляду клопотання слідчого, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 26.07.2017 року, клопотання задоволено та надано дозвіл на обшук, який проведений 25.07.2017 року без ухвали слідчого судді, в службовому автомобілі патрульної поліції марки «Toyota» бортовий номер НОМЕР_8 , державний реєстраційний номер НОМЕР_6 , з метою вилучення виявлених у салоні автомобілю двох реєстраторів (бодікамер) з серіями та номерами АП01039, 01031; електронних постанов про вчинення адміністративних правопорушень із наступними номерами та серіями: ЕАА131840, ЕАА131600, ЕАА131805, ЕАА 131520, ЕАА131530 (т.2 а.с. 19).

З наданого прокурором протоколу огляду вбачається, що він датований 02.08.2016 року, притому будь-яких процесуальних доказів на виправлення помилки на яку послався прокурор суду не надано. Крім того, із зазначеного протоколу вбачається, що огляд проводив слідчий Сєров С.О. одноособово. З цього ж протоколу вбачається, що слідчим було відкрито всі опечатані пакети за участю інших учасників обшуку, які вилучалися під час обшуку (зазначені у протоколі обшуку) 25.07.2017 року патрульного автомобілю Тойотад.н. НОМЕР_6 за участю понятих.

Відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути зокрема, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

В ч.5 ст.237 КПК України зазначено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Отже, оскільки слідчий, який є стороною обвинувачення і заінтересований в ході розслідування на користь обвинувачення, розпечатав та оглянув одноособово вилучені речі під час вищезазначеного обшуку автомобіля без залучення сторони захисту, понятих та без використання засобів відеофіксації суд вважає, що невиключена можливість спотворення слідчим цих доказів на користь обвинувачення ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , тому суд визнає протокол огляду від 02.08.2016р. (т.2 а.с.20-21) таким, що порушує право на захист обвинувачених отже визнає його недопустимим доказом в порядку ст.87 КПК України. За таких саме підстав відсутня довіра у суду і до змісту інформації, що міститься в документах і речах перелічених у цьому протоколі, тому також визнає їх недопустимими в частині доведеності вини ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

За наслідками вищезазначеного огляду речей слідчий Сєров С.О. склав постанову про визнання речовим доказом, вилучену 25.07.2017 року під час проведення обшуку у службовому автомобілі бортовий номер 0114 д.р.н. НОМЕР_6 , електронну постанову про вчинення адміністративного правопорушення ЕАА131840 (копія розміщена т.2 а.с.80) (т.2 а.с. 22-23). Як зазначено вище, суд визнає цю постанову недопустимим доказом в частині доведеності вини ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , оскільки вона отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинувачених.

Інші речі, що були вилучені під час обшуку були слідчим повернуті за належністю (т. 2 а.с. 24-26).

З протоколу огляду від 30.07.2017 року вбачається, що було проведено огляд приватного домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . В протоколі також вказано, що огляд проводився з дозволу осіб, що мешкають у домоволодінні, а саме ОСОБА_21 та ОСОБА_20 .. В ході огляду встановлено, що ділянка огороджена забором та вона межує із проїзною частиною вул. Гагаріна, а також поблизу ділянки ще є проїзна частина вул. Ушакова. ОСОБА_20 надав слідству гроші в сумі 5000 гривень, знайдені разом із своєю дружиною, під час прибирання на городі. Гроші загорнуті до полісу обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, поліс виданий 13.11.2015 року на ім`я ОСОБА_5 , на транспортний засіб «Фольксваген» д/н НОМЕР_1 . В ході огляду було вилучено: поліс обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, виданий 13.11.2015 року на ім`я ОСОБА_5 , грошові кошти в розмірі п`ять тисяч гривень, 20 купюр номіналом 200 гривень, 10 купюр номіналом 100 гривень. Крім того, зазначено, що на купюрах маються плями бурого кольору. Відповідно до пояснень ОСОБА_5 , зазначені плями - це сліди його крові, які залишив він внаслідок травмування пальцю, яким перераховував ці купюри перше ніж віддати поліцейським. Під час огляду використовувалася фотозьомка на телефон «Huawei». Вилучені речі відображені у фототаблиці до протоколу огляду (т.2. а.с. 81-125).

Заявою від 30.07.2017 року, ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , який проживає за адресою: АДРЕСА_5 , надав дозвіл на проведення огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 . (т.2. а.с. 84). Доказів про надання згоди на огляд домоволодіння від ОСОБА_21 суду не надано.

Також стороною обвинувачення не надано доказів кому належить домоволодіння на праві власності або доказів про осіб які проживають у цьому домоволодінні.

Як зазначив свідок ОСОБА_20 вищезазначене домоволодіння належить його тестю. Вони з дружиною там не проживають та не зареєстровані.

Як зазначив свідок ОСОБА_21 домоволодіння по АДРЕСА_4 належить її батьку. Вона разом з чоловік прийшли за вказаною адресою для того, щоб вирвати траву в городі. Вона не мешкає в цьому будинку, а лише допомагає батькові доглядати за ділянкою.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як зазначено в ч.1 ст.237 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Отже стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_21 надавала згоду на проведення огляду в домоволодінні. ОСОБА_20 хоча і надав заяву про згоду але перебував там тимчасово, для прибирання території і не є володільцем згаданого домоволодіння. Судом також з`ясовано, що сторона обвинувачення не отримувала судовий дозвіл на огляд зазначеного домоволодіння. Ухвалою суду від 17.04.2019р. слідчому відділу доручено встановити власника домоволодіння по АДРЕСА_4 . Проте стороною обвинувачення ухвала не виконана.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що протокол огляду домоволодіння по АДРЕСА_4 складено в позапроцесуальний спосіб, тому визнає його недопустимим доказом в порядку ст.86 КПК України, разом із речами (поліс, грошові кошти), що були вилучені під час цього огляду та долучені до провадження як речовий доказ (т.2 а.с.126) в частині доведеності вини обвинувачених.. (т.2. а.с. 81-125).

Процесуальні документи що містяться в т.2 а.с.128-154 (постанова про відібрання зразків, протокол отримання зразків для експертизи, призначення та проведення експериз, що пов`язані із дослідженням грошей і страхового поліса, втрачають свій сенс при доведені вини обвинувачених в світлі доктрини «плодів отруйного дерева» (fruitofthepoisonoustree), яка сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. («Гефген проти Німеччини»).

У Висновку експерта №1/5-226 від 31.08.2017р. в сенсі тлумачень на користь обвинувачених зазначено, що на полісі страхування відсутні сліди папілярних узорів рук. Отже це може вказати, що обвинувачені не контактували з полісом в якому були загорнуті гроші, що інкриміновані як хабар. (т.2 а.с.148-154)

З протоколу проведення слідчого експерименту від 08.08.2017 року за участю свідка ОСОБА_5 вбачається, що він в районі кафе «Фрау Анна» біля зупинки громадського транспорту зупинив свій автомобіль. До машини під`їхали патрульні поліцейськи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Поліцейські йому повідомили що він запаркував свій автомобіль із порушенням ПДР і запропонували відігнати автомобіль на інше місце, що він і зробив. Потім він підійшов до поліцейських та надав їм водійське посвідчення та документи на машину. Проте в ході розмови поліцейські запідозрили його у вживанні алкоголю, а він просив їх за це не карати. Притому поліцейські сказали, що за хабар його не будуть карати і ОСОБА_1 на листку папіру написав суму 200 доларів США. Проте він запитав у поліцейських скільки це буде коштувати у гривнях і поліцейський показав 5 пальців, тому він зрозумів, що розмова йде о 5000 грн. У нього була така сума грошей, і він повідомив поліцейських, що готовий її віддати. На що поліцейські віддали йому документи і запропонували йому прослідувати за ними. Після чого, він сів у автомобіль, але не зміг його завести і він став його ремонтувати. Під час ремонту він пошкодив руку, тому заплямував гроші своєю кров`ю. Через деякий час він завів автомобіль та поїхав до кафе три сімки на стрілки. Через кілька хвилин до нього під`їхали співробітники поліції та наказали йому слідувати у напрямку пляжу «Песчаний». Не доїзжая повороту на «Журавли» вони зупинилися в 50 метрах біля будинку №35 по пр. Луніна де він підійшов до машини поліцейських і ОСОБА_1 , який сидів на пасажирському сидінні віддав гроші загорнуті в страховий поліс. Після чого поліцейські поїхали, а до нього підійшли працівники СБУ яким він добровільно повідомив про надання хабаря поліцейським. Із змісту протоколу вбачається, що фіксування здійснювалося на відеокамеру Панасоник, його було складено після закінчення процесуальної дії і до протоколу додано компакт диск із записом слідчої дії. (т.2 а.с.155-159) Суд дослідивши диск із записом констатує, що він створений 04.10.2017р., майже через два місяці після слідчого експерименту. Доказів проте, що після закінчення слідчого експерименту учасниками було оглянуто відеозапис та на підставі якого записано зміст протоколу суду не надано, так саме і відсутні докази складання процесуальних документів переміщення його з відеокамери на інший носій. Відеоматеріал на диску файл 2, 3 містить відеоряд, який не узгоджується повній мірі із змістом протоколу від 08.08.2017р.. Таким чином у суду виникли сумніви в достовірності відомостей, що викладені в протоколі, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що саме з відеофайла представленого на диску здійснювалася фіксація подій та складено відповідний протокол, тому відомості що в них зафіксовано суд приймає до уваги лише на користь ообвинувачених.

Згідно із запитом до Управління патрульної поліції в м. Маріуполі Департаменту патрульної поліції від 31.07.2017 року № 17/2-15-219-17, в рамках кримінального провадження № 42017050000000554, слідчий просив надати: копії наказів про призначення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на посади, їх посадові інструкції, довідку про те, чи виконували зазначені особи 25.07.2017 року свої посадові обов`язки додавши копії документів, що це підтверджують (графік чергування , маршрут патрулювання тощо); відомості, який транспортний засіб, засоби реєстрації використовували ОСОБА_1 та ОСОБА_2 25.07.2017 року під час виконання своїх обов`язків; перелік завдань наданих ОСОБА_2 та ОСОБА_1 протягом 25.07.2017 року; флеш носій реєстратору, що встановлений в автомобілі, що використовували ОСОБА_2 та ОСОБА_1 25.07.2017 року; відомості про пересування ОСОБА_2 та ОСОБА_1 починаючи із 15 год. по 20 годину 25.07.2017 року; копії відеозаписів із бодікамер працівників поліції на яких було зафіксовано проведення обшуку у автомобілі матеріальної поліції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який мав місце 25.07.2017 року; характеристики з місця роботи та наявні характеристики у особові й справі на ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Також просив повідомити, чи наявні в Управлінні зразки речі та голосу ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (т.2 а.с. 160).

Відповідно до супровідного листа т.в.о. начальника Управління патрульної поліції в м. Маріуполі Департаменту патрульної поліції від 02.08.2017 року № 4572/41/97/01-2017 , слідчому було надано інформацію згідно запиту від 31.07.2017 року № 17/2-15-219-17 на 54 аркушах, на 3 дисках і флешкарті з відеорегистратора. (т.2 а.с. 161-215).

Вказані додатки місять затверджений маршрут руху №19 з позивним «Амур 119», «Амур 101», «Амур 103», посадову інструкцію ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , накази про призначення обвинувачених на посаду патрульних поліцейських в м. Маріуполі, книгу нарядів, посадові характеристики обвинувачених, дислокацію зміні обвинувачених станом на 25.07.2017р., з якого вбачається, що їх номер екіпажу 119 днз борт 114 з 08:00 до 20:00 годин патрулювання. Документ, що міститься в т.2 а.с.183-185 суд не зміг дослідити, оскільки якість копії не дозволяє прочитати його зміст. З треку «Амур 119» вбачається, що 25.07.2017р. службовий автомобіль ОСОБА_2 та ОСОБА_1 дійсно переміщувались по інкримінованому їм маршруту та здійснювали зупинку в 16:40 біля «Барбарис», в 17:12 біля «777», в 17:18 «Приморський парк», після чого в 17:29 направилися по маршруту МКР «Південний», в 17:36 зупинилися «Примор`є», а також зазначено їх подальший рух.

З протоколу огляду від 03.08.2016 року вбачається, що ст. слідчим другого слідчого відділу СУ прокуратури Донецької області Сєровим С.О. у кабінеті 517 2-го СВ СУ прокуратури Донецької області за адресою: м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, було здійснено огляд речей - жорсткий носій пам`яті, що був установлений 25.07.2017 року у реєстраторі патрульного автомобіля Тойотад.н. НОМЕР_6, та наданий Управлінням патрульної поліції м. Маріуполя. В ході огляду встановлено, що це є флеш-накопичувач типу «micro SD» Transend, на корпусі накопичувача є написи № D05480 3583 №9181АА 16G07SS2, об`ємом 16 гб, на корпусі також є наклейка із надписом «27», виконана барвником синього кольору. Під час огляду за допомогою персонального комп`ютера та наявного в ньому картридори було оглянуто вміст носія пам`яті, під час якого встановлено, що наявні файли не відображаються (т.2 а.с. 227).

З постанови про приєднання до провадження речових доказів від 03.08.2017 року вбачається, що флеш-накопичувач типу «microSD» «Transend» на корпусі накопичувача є написи № D05480 3583 №9181АА 16G07SS2, об`ємом 16 гб, що був установлений 25.07.2017 року у реєстраторі патрульної поліції м. Маріуполя, визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження №42017050000000554, Додатки інших 3 ДВД дисків, що зазначені в листі від 02.08.2017р. т.2 а.с.161 слідчим до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ не долучалось, тому суд визнає їх неналежним доказом. (т.2. а.с. 228).

Постановою від 03.08.2017 року слідчий призначив судову комп`ютерно-технічну експертизу, для дослідження та аналізу флешносія «Transend» (т.2. а.с. 229-230). Та супровідним листом від 03.08.2017 року № 17/2-15-219-17-982-вих-17, направив для виконання (т.2. а.с. 231).

У висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки і судових експертиз СБУ № 275 від 10.10.2017 року, зазначено, що на наданому на дослідження флеш-накопичувачі марки «Transend», № D05480 3538 та №9181АА 16G 07SS2, об`ємом 16 ГБ, з наклейкою з рукописним написом «27» було виявлено 138 (сто тридцять вісім) раніше існуючих (видалених) відео-файлів. За допомогою СПЗ, було відновлено 55 видалених відео-файлів. Дані файли були записані на оптичні диски типу DVD-R (Додаток). На наданому на дослідження флеш-накопичувачі марки «Transend», № D05480 3538 та №9181АА 16G 07SS2, об`ємом 16 ГБ, з наклейкою з рукописним написом «27», наявним програмним та апаратним забезпеченням, раніше існуючих (видалених) аудіо-файлів, не виявлено (т.2 а.с. 233-236). Вказаний диск було оглянуто в судовому засіданні проте жодного файлу що стосується предмету доказування судом не виявлено.

На перевірку доводів захисту, щодо неможливості закинути страховку із грошима з проїжджаючого автомобіля на якому пересувалися обвинувачені Ухвалою суду від 17.04.2019р. слідчому відділу доручено провести слідчий експеримент.

У Протоколі проведення слідчого експерименту від 21.09.2019р. зафіксовано, що аналогічний пакет можливо закинути за паркан домоволодіння розташованого по АДРЕСА_4 на швидкості, що не перевищує 30 км/г., оскільки при швидкості до 50 км/г. падав перед парканом, на швидкості 50 км/г. машину понесло, тому на швидкості 70 км/г. експеримент не проводився. Складено відповідну схему. Процес експерименту було знято на відеокамеру, флешносій з яким було долучено до протоколу та оглянуто судом. (т.3 а.с.240-246)

За клопотанням сторони обвинувачення було витребувано відомості, щодо швидкості руху автомобіля на якому пересувалися обвинувачені. Так НПУ УПП надано відповідь, що автомобіль мав швидкість від 0 до 115 км/г. (т.4 а.с.93)

За клопотанням захисту також отримано відомості про погоду за період з 25.07.2017р по 30.07.2017р., та за 21.09.2019р. в м. Маріуполь, проте для суду значення вказаних данних сенсу немає, оскільки вилучені під час огляду домоволодіння докази визнані судом недопустимими.(т4 а.с.85-88, 90-91, 118-119).

Відповідно до службової характеристики ОСОБА_2 , за місцем роботи характеризується позитивно (т.2 а.с. 206). Згідно характеристики з місця проживання, ОСОБА_2 за місцем мешкання характеризується позитивно, мешкає в АДРЕСА_6 , перебуває у шлюбі з ОСОБА_39 , має на утриманні сина, 2010 року народження (т.2 а.с. 177). Згідно довідки Зорянської сільської ради від 30.08.2017 року № 1223, ОСОБА_2 є депутатом Зорянської сільської ради шостого скликання з 12.11.2010 року по теперішній час (т. 2 а.с. 226).

Відповідно до службової характеристики ОСОБА_1 , за місцем роботи характеризується позитивно (т.2 а.с. 213).

Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом".

Враховуючи, що свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 є працівниками правоохоронних органів, що були виконавцями операції НСРД та збирали докази на виконання доручення слідчого, суд вважає їх заінтересованими особами на користь обвинувачення (стороною обвинувачення), тому за відсутності інших об`єктивних належних та достовірних доказів відноситься до їх показів із застереженням і бере їх до уваги лише на користь обвинувачених.

Таким чином, з урахуванням наведеного та за відсутності інших допустимих доказів, які могли б підтвердити те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у своєму зговорі одержали неправомірну вигоду будучи службовою особою, за невчинення такою службовою особою дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням наданої їй влади, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України в розумінні ст.370 КПК України приходить до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 підлягає виправданню.

Інші процесуальні документи надані стороною обвинувачення не спростовують висновків суду, щодо рішення про виправдання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч.3 ст. 368 КК України.

Суд зазначає, що посилання на статті кримінально процесуального закону наведені в редакції чинній на час вчинення процесуальної дії яка описана у цьому вироку.

Запобіжний захід до ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не застосовано.

ОСОБА_1 з 20.11.2017р. по 27.03.2020р. був відсторонений від посади.

Речові докази, що долучені до справи - зберігати у справі, поліс та грошові кошти (які після огляду судом передані прокурору) - повернутиОСОБА_5

Судові витрати по справі на залучення експертів відповідно до ст.124 КПК України відшкодовуються за рахунок держави (т.2 а.с.77, 135, 147, 237 т.4 а.с.100).

Керуючись ст. ст. 374, 375 КПК України суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 у пред`явленому йому обвинувачені у вчинені кримінального правопорушення за ч.3 ст. 368 КК України визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

ОСОБА_2 у пред`явленому йому обвинувачені у вчинені кримінального правопорушення за ч.3 ст. 368 КК України визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Речові докази, що долучені до справи - зберігати у справі, грошові кошти та поліс повернути ОСОБА_5 .

Судові витрати на залучення експерта загальною сумою 20464,20 грн. покласти на рахунок держави.

На вирок може бути подана апеляція до Донецького Апеляційного суду в м. Маріуполі протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити після його проголошення виправданим та прокурору.

Суддя: Шишилін О. Г.