Рішення № 100891187, 28.10.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

28 жовтня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3530/21

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Чернявської Т.І.,

за участю

секретаря судового засідання Шляхтун М.М.

та

представників сторін:

від позивача - не прибув

від відповідача - не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом

адвоката Подоляки Олександра Олександровича в інтересах

Комунального підприємства «Попаснянський районний водоканал»

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом адвоката Подоляки Олександра Олександровича (далі – представник позивача) в інтересах Комунального підприємства “Попаснянський районний водоканал” (далі – позивач) до Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі – відповідач), в якому представник позивача просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 22 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-25-005249-b (ідентифікатор моніторингу UA-М-2021-06-06-000006).

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що 22 червня 2021 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області в електронній системі закупівель РROZORRO було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-005249-b, яку проводило Комунальне підприємство “Попаснянський районний водоканал”. Моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-25-005249-b розпочато 08 червня 2021 року відповідно до наказу заступника начальника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 08 червня 2021 року № 251 (ідентифікатор моніторингу: UA-M-2021-06-08-000006) по предмету закупівлі: код ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9), за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою (далі за текстом - Закупівля).

У висновку зазначено про виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

1) в порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “Октава” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Мікс Маркет” як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” вимогам до учасників відповідно до законодавства, та допустив їх до оцінки, Товариство з обмеженою відповідальністю “Октава” визнав переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 24 травня 2021 року № 1303;

2) Замовником в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі нафти та дистилятів очікуваною вартістю 1372140,00 грн додатково оприлюднено англійською мовою, чим порушено вимоги частини першої статті 10 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю “Октава” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Мікс Маркет”, встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі”. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону України “Про публічні закупівлі”. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення вимог частини першої статті 10 Закону України “Про публічні закупівлі”. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни торгів відповідно до статті 32 Закону України “Про публічні закупівлі” та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Представник позивача не погоджується з оскаржуваним рішенням та просить позовні вимоги задовольнити.

Щодо невідхилення тендерних пропозицій учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “Октава” та Товариства з обмеженою відповідальністю “Мікс Маркет”, які подали свої тендерні пропозиції з накладенням електронного цифрового підпису, які за наслідками проведеної перевірки не можуть вважатись кваліфікованими, представник позивача, з посиланням на норми Закону України «Про електронні довірчі послуги», частини п`ятої розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про електронні довірчі послуги», постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», вказав, що з 07 листопада 2020 року по 05 березня 2022 року приватний бізнес має право використовувати удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Згідно з існуючим законодавством з 05 березня 2022 року приватні суб`єкти господарювання зобов`язані будуть використовувати кваліфіковані електронні підписи виключно на захищених носіях особистих ключів. Таким чином учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої тендерні пропозиції удосконаленими електронними підписами.

Щодо публікації оголошення про проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-91 в електронній системі закупівель Prozorro англійською мовою, представник позивача вказав, що згідно з частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам евро; для робіт - 5150 тисячам евро. Курс евро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

З початку 2021 року позивачем було оголошено проведення дев`яти процедур закупівель за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9), сумарна очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро. З метою недопущення порушення вимог, встановлених частиною десятою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (ділення предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів з публікацією оголошення англійською мовою), позивач в 2021 році кожне оголошення про проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-91 публікував в електронній системі закупівель Prozorro англійською мовою.

На підставі викладеного, позивач просить позовні вимоги задовольнити.

Північно-східний офіс Держаудитслужби адміністративний позов не визнав, про що подав відзив на позовну заяву від 28 серпня 2021 року б/н, в якому у задоволенні позовних вимог просить відмовити (арк. спр. 92-98).

В обґрунтування заперечень проти позову відповідач зазначив, що позивачем як замовником прямо і чітко прописано в своїй тендерній документації вимогу до учасників, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів. Відповідач зазначив, що замовник самостійно зазначає вимоги до учасників щодо оформлення та подання тендерної пропозиції з дотриманням законодавства та з урахуванням частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» тому, щоб не зменшувати конкуренцію під час проведення тендеру та уникнути порушення вимог пункту 4 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» при оголошенні закупівлі та при розробленні тендерної документації може зазначати, що учасники торгів можуть підписувати свої пропозиції кваліфікованим електронним підписом або удосконаленим електронним підписом. І в такому разі у відповідача не було б підстав визнавати процедуру закупівлі нафти і дистилятів (Бензин А-92 (Євро) за номером ID: UА-2021-03-25-005249-b, як таку, що проведена з порушенням вимог пункту 3 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. При цьому річним планом передбачена закупівля нафти і дистилятів (Бензин А-92 (Євро) за кодом ДК 021:2015:09130000-9 проведена Комунальним підприємством «Попаснянський районний водоканал» на суму 1372140,00 грн, що не перевищує межі, встановлені в частині третій статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач зазначив, що відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на вебпорталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів - 133 тисячам євро. Таким чином в залежності від очікуваної вартості, замовник обов`язково додатково оприлюднює оголошення про проведення процедури закупівлі на вебпорталі Уповноваженого органу англійською мовою, саме у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує межі, встановлені в частині третій статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Поряд з цим, якщо очікувана вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені в частині третій статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник зобов`язаний здійснювати таку закупівлю з дотриманням відповідних вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Проте, позивач в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі нафти та дистилятів, очікуваною вартістю 1372140,00 грн додатково оприлюднено англійською мовою, чим порушено вимоги частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Виходячи з цього, відповідачем в пункті 3 розділу II оскаржуваного висновку зазначено зобов`язання щодо усунення замовником виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відміни торгів відповідно до статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

На підставі викладеного, відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою від 13 липня 2021 року про відкриття провадження в адміністративній справі визначено справу розглядати в порядку загального позовного провадження, по справі призначено підготовче засідання (арк. спр. 28-29).

Ухвалою від 06 вересня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів (арк. спр. 149).

Ухвалою від 23 вересня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 13 жовтня 2021 року о 10 год. 00 хв., яке відкладено до 28 жовтня 2021 року до 10 год. 00 хв. (арк. спр. 168, 175).

У судове засідання учасники справи не прибули, про дату, час і місце проведення судового засідання сторони повідомлені належним чином (арк. спр. 184, 185).

Представник відповідача клопотанням від 21 жовтня 2021 року б/н просить провести судове засідання за його відсутності (арк. спр. 181-182), представник позивача причини неявки у судове засідання не повідомив.

Комунальне підприємство «Попаснянський районний водоканал» (ідентифікаційний код 38817874, місцезнаходження: вул. Дніпровська, буд. 89, м. Попасна, Попаснянський район, Луганська область, 93304) на вебсайті системи публічних закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender) 25 березня 2021 року розмістило оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором UA-2021-03-25-005249-b, вид предмета закупівлі: товари; назва предмета закупівлі: код ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9), яке додатково оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою (арк. спр. 43-45).

Підпунктом 1.4 пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації для предмета закупівлі код ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9) під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно пунктом 4.1 Додатку № 1 до тендерної документації (арк. спр. 46-76).

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-03-25-005249-b тендерні пропозиції подали Товариство з обмеженою відповідальністю “Мікс Маркет” (23 квітня 2021 року 10:44) та Товариство з обмеженою відповідальністю “Октава” (24 квітня 2021 року 15:19) (арк. спр. 77).

Тендерні пропозиції, подані Товариством з обмеженою відповідальністю “Мікс Маркет” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Октава” в електронному вигляді через електронну систему закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-005249-b), місять накладений електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, який за наслідками проведеної перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) є удосконаленим незахищеним електронним підписом, а не кваліфікованим електронним підписом (арк. спр. 157-158, 159-160).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021-03-25-005249-b Товариство з обмеженою відповідальністю “Мікс Маркет” та Товариство з обмеженою відповідальністю “Октава” допущені до аукціону (арк. спр. 80).

11 травня 2021 року в електронній системі закупівель Комунальне підприємство “Попаснянський районний водоканал” опублікувало повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-03-25-005249-b з Товариством з обмеженою відповідальністю “Октава”, яке визнано переможцем процедури закупівлі (арк. спр. 81-82).

24 травня 2021 року між Комунальним підприємством “Попаснянський районний водоканал” та Товариством з обмеженою відповідальністю “Октава” укладений договір поставки за № 1303, який діє до 31 грудня 2021 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (арк. спр. 83-91).

Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 08 червня 2021 року за № 251 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року № 255, вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. В додатку до наказу від 08 червня 2021 року за № 251 «Про початок моніторингу закупівель» зазначено оголошення про проведення процедури закупівлі від 25 березня 2021 року за ідентифікатором UA-2021-03-25-005249-b (арк. спр. 10-11, 139-141).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області складено висновок від 22 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-005249-b (арк. спр. 12-15, 16-19), в якому вказано:

«[...] 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 22 червня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Попаснянський районний водоканал» (далі – КП ПРВ, Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи КП ПРВ, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Мікс Маркет» (далі – ТОВ «Мікс Маркет»), товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельної фірми «Октава» (далі – ТОВ ВТФ «Октава»), повідомлення про намір укласти договір, договір від 24 травня 2021 року № 1303. За результатами моніторингу установлено, що у підпункті 1.4 пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовник встановив вимогу, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» (далі – Закон № 2155), тобто тендерна пропозиція у будь якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів. Відповідно до Закону № 2155 кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Учасники ТОВ «Октава» та ТОВ «Мікс Маркет» подали свої тендерні пропозиції з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерні пропозиції учасників ТОВ «Октава» та ТОВ «Мікс Маркет» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованими та, що не відповідає вимогам підпункту 1.4 пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Октава» та ТОВ «Мікс Маркет», як такі, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки, ТОВ «Октава» визнав переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 24.05.2021 № 1303. Вищезазначене призвело до порушення вимог пункту 3 частини другої статті 32 Закону, відповідно до якого тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Крім того слід зазначити, що відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів - 133 тисячам євро. Таким чином в залежності від очікуваної вартості, Замовник обов`язково додатково оприлюднює оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, саме у разі якщо очікувана вартість закупівлі перевищує межі встановлені в частині третій статті 10 Закону. Поряд з цим, якщо очікувана вартість закупівлі не перевищує межі встановлені в частині третій статті 10 Закону, замовник зобов`язаний здійснювати таку закупівлю з дотриманням відповідних вимог Закону. Проте Замовником в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі нафти та дистилятів, очікуваною вартістю 1 372 140,00 грн. додатково оприлюднено англійською мовою, чим порушено вимоги частини першої статті 10 Закону.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Октава» та ТОВ «Мікс Маркет», встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31Закону № 922. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення вимог частини 1 статті 10 Закону № 922. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни торгів відповідно до статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.».

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавський, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно (арк. спр. 127-138).

Згідно з пунктами 1, 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - управління) є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби. Основним завданням управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області (арк. спр. 117, 118-125).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі – Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону № 2939-XII).

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII).

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (тут і надалі посилання на норми Закону № 922-VIII наводяться в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону № 922-VIII.

Абзацами першим, другим частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 8 Закону № 922-VIII).

Абзацом першим частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII регламентовано, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (абзац другий частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Абзацом другим частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок) визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі – Порядок № 552).

Пунктом 1 Розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 552 встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункти 2, 3 Розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 552).

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу процедури закупівлі, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом № 922-VIII. Разом з цим, оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є підсумковим документом, яким оформлюються результати моніторингу процедури закупівлі, зазначений документ не може бути визнаний судом протиправним та скасований в цілому.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі може бути визнаний судом протиправним та скасований в частині опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, якщо такі порушення відсутні, а також в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, якщо такі вимоги органу державного фінансового контролю безпідставні та суперечать вимогам чинного законодавства.

Частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII визначено:

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11);

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір.

Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII закріплено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII регламентовано, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Судом встановлено, що позивачем 25 березня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів із дотриманням строків, визначених пунктом 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII (не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж).

У межах спірних правовідносин оприлюднення позивачем в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів у строки, встановлені у частині першій цієї статті, додатково англійською мовою, у той час, як очікувана вартість цієї закупівлі не перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро, суд не вважає порушенням вимог частини першої статті 10 Закону № 922-VIII. З огляду на приписи частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, якою замовнику заборонено ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону, а також систематичну закупівлю товарів (назва предмета закупівлі: код ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти(Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9) протягом 2021 року шляхом проведення відкритих торгів (арк. спр. 20-23), такі дії замовника суд вважає належною обачністю.

Згідно з частинами першою, другою статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до частини першої, пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII).

Отже, замовник має право включити до тендерної документації не будь-яку інформацію, яку він вважає за необхідне включити до тендерної документації, а виключно ту інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Частиною четвертою статті 20 Закону № 922-VIII закріплено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Абзацом першим частини першої статті 26 Закону № 922-VIII регламентовано, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною одинадцятою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Як вже зазначалось раніше, замовник підпунктом 1.4 пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації для предмета закупівлі код ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-92 (Євро) код ДК 021:2015:09132000-3 та Дизельне паливо код ДК 021:2015:09134200-9) визначив, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно пунктом 4.1 Додатку № 1 до тендерної документації.

Учасники Товариство з обмеженою відповідальністю «Октава» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Мікс Маркет» подали свої тендерні пропозиції з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерні пропозиції учасників електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованими та, що не відповідає вимогам підпункту 1.4 пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Зазначене, за висновком відповідача, призвело до порушення замовником вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, згідно з яким замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Вищезазначене призвело до порушення вимог пункту 3 частини другої статті 32 Закону, відповідно до якого тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31, пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII суд зазначає таке.

Частиною третьою статті 12 Закону № 922-VIII закріплено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Згідно з частинами першою, другою статті 6 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі – Закон № 851-IV) для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги» (частина третя статті 6 Закону № 851-IV).

Частиною першою статті 1 Закону України від 5 жовтня 2017 року № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі – Закон № 2155-VIII) визначено:

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа (пункт 23);

удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис (пункт 44).

Відповідно до частини другої статті 17 Закону № 2155-VIII електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Пунктами 5, 6 Розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2155-VIII врегульовано, що електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом. Електронні дані з накладеним електронним цифровим підписом, який підтверджено з використанням посиленого сертифіката відкритого ключа, визнаються після набрання чинності Законом України «Про електронні довірчі послуги» електронними даними із створеним кваліфікованим електронним підписом, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Кабінет Міністрів України пунктом 1 постанови від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі – Постанова № 193) погодився з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект), та визначив, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Підпунктом 1 пункту 3 Постанови № 193 установлено, що:

1) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Пунктом 5 Постанови № 193 визначено міністерствам, іншим центральним та місцевим органам виконавчої влади протягом двох місяців з дня набрання чинності цією постановою забезпечити технічну можливість використання відповідно до вимог цієї постанови удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб в інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах, володільцями інформації в яких є відповідні міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, підприємства, установи та організації, що належать до сфери їх управління.

Пунктом 6 Постанови № 193 рекомендовано іншим державним органам, органам місцевого самоврядування, а також іншим особам, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, забезпечити технічну можливість використання відповідно до вимог цієї постанови удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб в інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах, володільцями інформації в яких є відповідні державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, що належать до сфери їх управління, а також інші особи, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги.

З системного аналізу норм Закону № 922-VIII, Закону № 2155-VIII та Постанови № 193 слідує, що хоча й у тендерній документації позивачем була передбачена умова про обов`язкову наявність у тендерних пропозиціях учасників накладеного кваліфікованого електронного підпису, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток, але не пізніше ніж до 05 березня 2022 року.

Таким чином, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31, пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII.

Вимоги відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни торгів відповідно до статті 32 Закону № 922-VIII, суд вважає безпідставними та необґрунтованими з огляду на таке.

По-перше, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31, пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII.

По-друге, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922-VIII неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 32 Закону № 922-VIII, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону № 922-VIII. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до частини десятої статті 18 Закону № 922-VIII розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. “Руїз Торія проти Іспанії” (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина третя статті 139 КАС України).

Відповідно до частини восьмої статті 139 КАС України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на те, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача, суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби понесені ним і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 77, 90, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов адвоката Подоляки Олександра Олександровича в інтересах Комунального підприємства «Попаснянський районний водоканал» (ідентифікаційний код 38817874, місцезнаходження: вул. Дніпровська, буд. 89, м. Попасна, Попаснянський район, Луганська область, 93304) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40478572, місцезнаходження: майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 23 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-25-005249-b в частині порушення Комунальним підприємством «Попаснянський районний водоканал» вимог частини першої статті 10, пункту 1 частини першої статті 31, пункту 3 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання Комунального підприємства «Попаснянський районний водоканал» вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни торгів відповідно до статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства «Попаснянський районний водоканал» судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повне рішення суду складено 08 листопада 2021 року.

Суддя Т.І. Чернявська